בפני בקשה של הזוכה להתיר לו תחליף המצאה של האזהרה בתיק בהתאם לתקנה 498(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, היות והחייב בתיק זה חי ומתגורר בצרפת.
לדברי ב"כ הזוכה מנסיבות המקרה עולה כי לא ניתן לבצע ההמצאה ישירות לידי החייב ולפיכך יש להתיר לו להמציאה האזהרה לידי קרוב משפחתו, XXX, אשר מחזיק בידו ייפוי כוח נוטריוני באמצעותו גובה הוא כספים במשך שנים בעבור שכר דירה אשר בבעלות החייב אותה הוא משכיר בארץ ונמצא בקשר עם החייב לצורך כך- טענה עליה מעיד מר XXX בעצמו בפרוטוקול דיון אותו צרף ב"כ הזוכה.
לדבריו די בכך כדי להתיר לו ההמצאה, כאשר לחיזוק טענתו צרף החלטתו של כבוד הרשם יניב בוקר מיום 25.10.10, בתיק אחר שהתנהל בין הצדדים בתיק זה במסגרתה התיר המצאת כתבי-דין לידי קרוב משפחתו של החייב.
לצורך הדיון אביא את החלטת כבוד הרשם בוקר כלשונה -
ההלכה היא כי "
השאלה אם ניתן לראות במשרדי ערוץ הספורט משום מורשה מטעם המשיב לקבלת כתבי בי-דין באותו מקום, היא שאלה עובדתית, של אינטנסיביות הקשר בין המורשה למשיב, והאם היא בדרגה כזו שיש להניח שיעביר את כתב בית-הדין לידי המשיב .... מאחר שהוכח בפני, בתצהיר, כי הנתבע מס' 2 גובה כספי שכירות עבור נתבע מס' 1, אני מתיר להמציא לנתבע מס' 2 בתיק זה, במסירה אישית, גם את כתבי בי-הדין המיועדים לנתבע מס' 1".
עולה אם כן כי כבוד הרשם העניק לתובעת סעד מכוח תקנה 477 לתקסד"א לפיה
"ההמצאה תהא ככל האפשר מבחינה מעשית לנמען גופו, אולם אם יש לו מורשה לקבלת כתבי בי-דין לשם המצאה לפי תקנות אלה - דיה ההמצאה למורשה, ואם יש לו עורך דין, דיה ההמצאה לעורך הדין או למתמחה שלו, או בהנחה במשרדו, והכל אם לא הורה בית המשפט הוראה אחרת" ולא מכוח התקנה המבוקשת בבקשה שבפני, כאשר נעשתה הקשה לתקנה 482 .
כאשר הלכה היא, שלפי תקנה 477 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, למורשה שאינו עורך דין ניתן לבצע מסירה, אם הוא מורשה "לקבלת כתבי בי-דין לשם המצאה", כלשון התקנה (ראה ע"א 23/83
סוזן ריטה יוחימק נ' תרז קדם בעמ' 314).
ומנגד נקבע, כי לגבי מורשה שהוא עורך דין דורשת התקנה כי
"יהא 'מורשה לקבל כתבי בי- דין', אך אינה דורשת, שיהא רשאי גם לייצג את מרשהו בבית המשפט. די בכך שכמורשה לקבלת כתבי-בי-דין חזקה עליו שיעביר את הידיעה למרשו (ראה: ע"א 403/64 ). לגבי עורך-דין, אין התקנה דורשת, שלקוחו יסמיך אותו לקבל כתבי בי-דין. די שהוא פועל אותה עת כעורך-דין של הנמען, כדי שייראה ככתובת מספקת לקבלת כתבי-בי-דין בשמו (ראה ע"א 23/83).
ולעניינינו - אין המדובר בהמצאתם של כתבי בי-דין בלבד, אלא בהמצאתה של אזהרה - היא המסמך הראשוני בהעדר מסירה מלאה שלו על פי דין מנוע הזוכה מלבצע את מרבית הפעולות המוקנות לו על פי הדין כלפי החייב.
שאלת היחס שבין המצאה בפועל של אזהרה על פתיחת תיק הוצאה לפועל לבין ידיעה אודות ההליכים נדונה בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 2793/01
לאופר נ' גבאי, פ"ד נו(1) 668, שם נקבע, בין היתר, כדלקמן:
".... לעניין הליכי הוצאה לפועל הכלל הוא שהמצאת האזהרה בפועל ממש היא תנאי מוקדם לקיום ההליכים או לתחילת מניינם של מועדים, ואילו הידיעה על דבר האזהרה כ"כתחליף להמצאה" היא היוצא מן הכלל. המטרה העיקרית של המצאת האזהרה לחייב היא להעמידו על כך שעליו לשלם את החוב הפסוק או את סכום השטרות בבת אחת או בתשלומים, שאם לא כן אפשר שיינקטו נגדו הליכי אכיפה שונים. אין זה עניין של מה בכך".
הבקשה שבפני עניינה - תחליף המצאה, כאשר תקנה 498 קובעת, כי -
"(א) נוכח בית המשפט או הרשם שאי אפשר להמציא כתב בי-דין בדרך שנקבעה, רשאי הוא להורות על המצאת הכתב בדרכים אלה, כולן או מקצתן:
(1) בהדבקת עותק שלו במקום נראה לעין שבבנין בית המשפט, וכן בבית שבו, לפי הידוע, גר או עסק הנמען
לאחרונה;
(2) בפרסום מודעה ברשומות או בעתון יומי;
(3) בכל דרך אחרת שתיראה לו.
(ב) תחליף המצאה לפי תקנה זו כוחה יפה כהמצאה לנמען גופו.
(ג) בית המשפט או הרשם המורה על תחליף המצאה יקבע מועד להגשת כתב טענות, בהתאם לנסיבות".