לפני בקשה לביטול עיכוב הליכים ולעיון מחדש בהחלטה מיום 11.9.08 (להלן:-"
בקשת הדין החל") בה קבעתי שהדין החל בתובענה דנן הוא הדין האמריקאי (להלן:-"
הבקשה").
1.
רקע:
(א) המשיבה היא חברה זרה המאוגדת לפי חוקי מדינת דלאוור בארצות הברית ועיסוקה בפיתוח פתרונות ומערכות לתשלומים אלקטרוניים מאובטחים. מניותיה של המשיבה נסחרות בבורסה לניירות ערך בניו יורק ובתל אביב והמבקש הוא אחד מרוכשי מניותיה. המבקש הגיש ביום 27.1.08 בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבה בגין נזקים שנגרמו לציבור רוכשי מניותיה בשל טעות שנפלה בשלושה מדוחותיה הכספיים שפורסמו על ידה בשנה שקדמה. בשל טעות זו חלה קריסה בשערי מניות המשיבה. המבקש מלין על כך שמשך 8 חודשים עד לגילוי הטעות נסחרה המניה במחיר גבוה ממחירה האמיתי, מה שגרם למעוניינים לרוכשה לשלם תשלום גבוה ממחירה בפועל.
(ב) המשיבה הגישה ביום 31.3.08 בקשה למחיקת התובענה על הסף או דחייתה ולחילופין עיכוב ההליכים בה. לבקשה זו הוגשו תגובות ובדיון שהתקיים לפני ביום 25.5.08 הסכימו הצדדים שראשית תוכרע שאלת הדין החל. בהחלטתי מיום 11.9.08 קבעתי כאמור, שהדין החל הוא הדין האמריקאי (להלן:-"
החלטת הדין החל"). על החלטתי זו הוגשה בקשת רשות ערעור על ידי ב"כ המבקש.
(ג) ביום 30.4.09 ביקש המבקש את עיכוב המשך ההליכים בתובענה עד להחלטת בית המשפט העליון בבקשת רשות הערעור שהגיש כאמור. ביום 27.1.10 מחק בית המשפט העליון את בקשת רשות הערעור והחזיר העניין לבית משפט זה כדי ליתן החלטה בבקשה לעיכוב הליכים בתובענה תוך שמירה על זכותו של המבקש לטעון בשלב מאוחר יותר לעניין תחולת הדין הזר. ביום 25.4.10 הודיעו הצדדים על הסכמתם לעיכוב הדיון בתובענה תוך שהמבקש שומר לעצמו את הזכות לפנות לבית המשפט בבקשה להסרת עיכוב ההליכים אם יחול שינוי נסיבות רלוונטי בכל הנוגע להליכים המתנהלים בבית המשפט בארצות הברית. הסכמה זו אושרה על ידי וקיבלה תוקף של החלטה. ואכן, ביום 22.8.10 הגיש המבקש את הבקשה דנן לה הוגשו בהמשך תגובות. ביום 28.2.11 הגיש המבקש בקשה להגשת אסמכתה, החלטה של בית המשפט במחוז דרום ניו יורק בתיק In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation (להלן:-"
עניין
Vivendi"). לבקשה הסכימה המשיבה בתנאי שתותר התייחסות מטעמה לאסמכתה. משכך, התרתי לצדדים להגיש התייחסותם לאסמכתה.
(ד) בדיון שהתקיים לפני ביום 7.4.11 הוסכם שתוגש על ידי הנתבעת בקשה לסילוק על הסף ולאחר שיוגשו התגובות תינתן החלטה תחילה בשאלה האם יש מקום לשינוי החלטת הדין החל ואם התשובה תהיה שלילית תינתן החלטה בבקשה לסילוק על הסף.
ביום 4.7.11 הגישו המבקש והמשיבה הודעה מוסכמת שלפיה הגיעו להסדר דיוני המייתר את הצורך במתן הכרעה בבקשת סילוק התובענה על הסף ומבוקש מתן הכרעה בשאלה האם יש מקום לשנות את ההחלטה בדבר תחולת הדין הזר.
משאלו פני הדברים, הגיעה העת ליתן ההחלטה.
2.
טענות המבקש:
(א) המבקש טוען בבקשה, הנתמכת בחוות דעתו של עו"ד אלקס ברמן, מוסמך לעריכת דין במדינת ניו יורק ומומחה לדיני ניירות ערך בארצות הברית, שיש לבטל את ההחלטה בדבר עיכוב ההליכים בבקשה לאשר התובענה כייצוגית, לעיין מחדש בהחלטה בה קבעתי שהדין הראוי לחול על התובענה הוא הדין האמריקאי ולקבוע שהדין הישראלי הוא הדין החל בנסיבות העניין. לשיטת המבקש, בית המשפט העליון בארצות הברית קבע לאחרונה שהוראות החוק האמריקאי לעניין אחריות חברות ציבוריות למידע שגוי אותו הן מפרסמות, אינן חלות על מסחר בבורסה מחוץ לגבולות ארצות הברית, וקביעה זו לדעתו, מהווה שינוי נסיבות המצדיק את שינוי ההחלטה בדבר עיכוב ההליכים בתובענה ועיון מחדש בהחלטה העוסקת בתחולת הדין הזר.
(ב) המבקש ממשיך וטוען שבבסיס ההחלטה לעניין תחולת הדין הזר עמדה ההנחה שיש לרכז את כל ההליכים במקום אחד ולפי דין אחד מתוך הנחה שהדין האמריקאי מקנה הגנה למשקיעים בבורסה בישראל ומשכך יזכו המשקיעים הישראלים לסעדים בהליכים המתנהלים בארצות הברית. אולם בית המשפט העליון בארצות הברית קיבל ביום 24.6.10 החלטה בתיקMorrison v. National Australia Bank Ltd. (להלן:-"
עניין
Morrison") הקובעת אחרת. דובר שם בתביעה שהוגשה בארצות הברית בגין נזק שנגרם כתוצאה מרכישת מניות של בנק אוסטרלי בבורסה מחוץ לארצות הברית, ונקבע שדיני ארצות הברית לא חלים על מסחר בבורסות מחוצה לה. לשיטת המבקש, עסקינן בהלכה חדשה המהווה שינוי נסיבות המצדיק את ביטול עיכוב ההליכים, שהרי נוכח הפסיקה האמריקאית החדשה לא יזכו חברי הקבוצה, אותם מעוניין המבקש לייצג, בסעד כלשהו בהליכים המתקיימים בארצות הברית, ומשכך אין הם נכללים בקבוצת התובעים בארצות הברית. שעה שבית המשפט העליון בארצות הברית קבע שאין תחולה לדין האמריקאי למסחר בבורסות מחוץ לארצות הברית לא יכולה עוד לעמוד הקביעה שהדין האמריקאי חל בענייננו.
(ג) זאת ועוד. עניין Morrison
לעיל
אמנם לא עסק במניות שנסחרו באופן דואלי, אך ניתן להסיק ממנו שבכל מקרה הדין האמריקאי לא יחול על מסחר במניות מחוץ לארצות הברית. העובדה שבענייננו עסקינן במסחר במניות דואליות, הנסחרות הן בבורסה בארצות הברית הן בבורסה בישראל, אינה משנה, לדעת המבקש, ממסקנה זו.
(ד) המבקש מציין שעניין Morrison פורש בפסקי דין מאוחרים לו בהתאם לעמדתו ולעמדת המומחה מטעמו. לטענתו, הלכה זו יושמה גם על ניירות ערך בהם מתקיים מסחר דואלי, כך שתביעות שהוגשו בארצות הברית נגד חברות שניירות ערך שלהן נסחרו הן בארצות הברית הן בבורסות זרות נדחו במקרה שאלו נרכשו בבורסה זרה, ואלו נסיבות חדשות.
(ה) ממשיך המבקש וטוען, בניגוד לטענת המשיבה, כי ניתנו כבר מספר החלטות שיפוטיות בארצות הברית בהן נבחן מקרה Morrison בקשר לחברות דואליות, ונקבע שהתביעות יידחו בכל הנוגע למי שרכש את ניירות הערך בבורסה מחוץ לארצות הברית. לשיטת המבקש, המשיבה והמומחה מטעמה אינם מפרשים נכונה את שנקבע בעניין Morrison בעוד שראוי לפרש את החקיקה בדבר ההסדר הכפול באופן דינאמי.
(ו) לבסוף טוען המבקש, ששעה שחוקק המחוקק הישראלי את הסדר הרישום הכפול שאב הוא לתוך החקיקה הישראלית את הדין האמריקאי, ומשכך עתה ששונה דין זה מחייב הדבר בחינה מחדש של פרשנות החוק הישראלי. קביעה זו לא תגרום, לדעת המבקש, כל השפעה כתוצאה משינוי עתידי בתוכנו של הדין הזר, שהרי לא הוא שיחול על עניינינו.
(ז) המבקש טוען עוד בטיעוני ההשלמה שלו שמכוח הפסיקה שהציג בעניין Vivendi הרי שלא יוכל לקבל כל סעד אם תידון התובענה לפי הדין האמריקאי, שכן בתי המשפט בארצות הברית מיישמים את הלכת Morrison שלפיה אין תחולה לדין האמריקאי על מניות שנסחרו בבורסה מחוץ לארצות הברית.
(ח) נוכח האמור לעיל, יש לקבוע שעל המסחר בבורסה בישראל חל הדין הישראלי שאימץ לתוכו מספר דרישות מתוך הדין האמריקאי העוסקות אך בסוגיית הגילוי.
3.
טענות המשיבה:
(א) המשיבה הגישה תגובה הנתמכת בחוות דעתו של פרופ' עמיר ליכט, מומחה בתחום הרגולציה הבינלאומית של ניירות ערך ובהבטים משפטיים של רישום כפול של ניירות ערך (להלן:-"
פרופ' ליכט"), ובה היא טוענת שהבקשה במהותה היא ערעור שהגשתו אינה אפשרית מבחינה דיונית. המבקש הגיש לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על החלטה זו ובמקביל הגיש את הבקשה דנן לעיון חוזר, ומשכך הורה כב' השו' גרוניס בהחלטה מיום 5.10.10 שעל המבקש להבהיר מדוע אין הוא בוחר באחד מן ההליכים. בהתייחסותו להחלטה הודיע המבקש לבית המשפט העליון כי הוא סבור שיהא נכון יותר למצות תחילה את הדיון בבית משפט זה. המשיבה סבורה שהיה נכון לברר את השאלה דווקא במסגרת בקשת רשות הערעור ועל כן יש לסלק הבקשה על הסף, שאם לא כן עלול להיווצר מצב של פסיקות סותרות.