1. בפנינו בקשה שנייה מטעמו של נאשם 1 (להלן: "
הנאשם") לפסילת מותב זה מלהמשיך ולדון בתיק דנן, ולהורות על העברת המשך שמיעת הראיות בעניינו להרכב אחר.
2. בתאריך 4.11.07 החליט ביהמ"ש על קבלת הודעותיה של רעות רובין (להלן: "
רעות") אשר נמסרו במהלך חקירתה במשטרה. במועד הנ"ל, בסמוך למתן ההחלטה דלעיל, ובמהלך עדותו של העד יזהר עצמון, הודיע עו"ד שרמן - ב"כ הנאשם לביהמ"ש כדלקמן:
"אני מודיע לכם שתהייה בקשה לפסילה שניה עפ"י מה שקבעה כב' השופטת בייניש מסה וכמות, כי היא העדות הכמותית פה... אני מודיע שיהייה, אחרי החקירה שלו, יש לנו בקשה מוכנה ויהיה פה דיון"(עמ' 1754 שורות 9-3).
על אף האמור לעיל, הגשת בקשת הפסילה בכתב ע"י ב"כ הנאשם התעכבה, וזאת בשל התנהלות הדיון בהקלטה, והצורך של ההגנה בקבלת פרוטוקול מתומלל.
נקדים ונציין, כי על אף שחל שיהוי ממשי מאז קבלת הפרוטוקולים ועד שההגנה הגישה את הבקשה דנן לפסילת המותב, איננו דוחים הבקשה בשל הנימוק הפורמלי של שיהוי, אלא מבחינה עניינית, כפי שיפורט להלן.
טיעוני ב"כ הצדדים
3. ב"כ הנאשם חזרו וטענו, כי עדותה של רעות חשפה את ביהמ"ש ל"
מסה קריטית של עדות בלתי קבילה", הקושרת את הנאשם לדקירת המנוח, ומונעת מהנאשם, כך לטענת ההגנה, הליך משפטי ראוי.
אליבא דהגנה, עדותה של רעות "
ממלאת חלקים משמעותיים בראיות התביעה, והתשתית העובדתית של חלקו ומעורבותו של המבקש (הנאשם), ללא עדותה של רעות, שונה לחלוטין מן התשתית העובדתית המתגבשת במשפטו" (ראה: סעיף 6 לבקשת הפסילה השנייה מתאריך 12.12.07).
4. בדיון שהתקיים בבקשת הפסילה השניה ביום 23.12.07, הוסיף ב"כ הנאשם בע"פ, כי כיום, לאחר שנשמעו עדים מהותיים בתיק דנן, "
מתברר משקלה והיקפה האמיתי של עדות רעות, שללא עדותה, שונה התשתית העובדתית על חלקו ומעורבותו של הנאשם".
אשר על כן, לטענת ההגנה, בהיות עדותה של רעות בלתי קבילה כנגד הנאשם - אין מנוס אלא להפריד את הדיון, ולהעביר את עניינו לשמיעה בפני הרכב אחר.
5. במהלך הטיעונים בע"פ, כאמור לעיל, הגיש ב"כ הנאשם בקשה מורחבת לפסילה המבוקשת (בקשה המשתרעת על פני 24 עמודים), שרובה ככולה עוסקת בניתוח ראיות נסיבתיות שהוגשו עד היום לביהמ"ש, ואשר מצביעות לטענת ההגנה על כך שלא היה קשר בין הג'יפ שנראה ע"י עדי ראייה מטעם התביעה בסמוך לשפיים לבין מותו של המנוח. כן טוענת ההגנה, כי עפ"י ראיות נוספות שהוצגו בפני ביהמ"ש, המנוח נדקר בסמוך למקום בו נמצאה גופתו, מבלי שקדם לכך כל מגע פיסי בין הנאשם לבינו.
בפרטנות יתירה, ניתחו ב"כ הנאשם את העדויות שתיארו את הג'יפ, מהירות נסיעתו, צבעו, מבנהו וסוגו, כמו גם את חוות דעתו של פרופ' היס, והגירסאות הסותרות לטענתם בעדויות עדי תביעה, לרבות עדות העד, ניסים פטיטו, שהוכרז "עד עויין", והודעותיו של העד, אסי בן דוד, שסירב להעיד בביהמ"ש.
6. ב"כ הנאשם פירטו בבקשתם גם את העובדות הבלתי קבילות המוזכרות בעדותה של רעות, והמסבכות לטענתם, את הנאשם - פרטים ששמעה, לטענתה, מפי נאשם 2, כגון: המניע לבואם של הנאשם ונאשם 2 לשפיים, קרי: פציעת אחיו של הנאשם במהלך קטטה שם, הוראת הנאשם לנאשמים 2 ו- 3, ולאסי בן דוד לעלות לרכב בו נהג נאשם 2, נסיעתם לעבר המנוח, חסימת המנוח באמצעות הרכב עפ"י הוראת הנאשם, קללות שהפנה הנאשם לעבר המנוח, ירידתו מהרכב ודקירת המנוח, ולאחר מכן מתן הוראה לנאשם 2 לנסוע מהמקום.
7. עפ"י טענת באי-כח הנאשם, גירסתה האמורה לעיל והבלתי קבילה של רעות בעניינו של הנאשם עיצבה את המשך חקירת המשטרה, והשפיעה גם על חקירתו של אסי בן דוד, שנחקר על תרחיש לפיו המנוח נדקר ע"י הנאשם.
8. אליבא דב"כ הנאשם, המקרה דנן מקרה מיוחד וחריג, בו ביהמ"ש נחשף ל"מסה קריטית" של ראיות בלתי קבילות "
שיש בה כדי להכריע גם את מקצועיותו או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו של השופט להכריע אותה" (ראה ע.פ. 6752/97
רפי פרידן נ. מ"י פד"י נא(5) 329).
וכן, לטענת ההגנה, על מותב זה לפסול עצמו מהמשך הדיון בתיק בשל "מראית פני הצדק", כפי שנקבע בע.פ. 6751/98
חן נ. מ"י פד"י נ"ב(4) 874:
"
העובדה בלבד, שהשופט בעצמו מאמין בכנות שבכוחו להשתחרר מן הדעה הקדומה הנדונה אינה מכריעה בשאלת פסלותו מלשבת בדין בעניין החדש, ולו רק מהטעם שאותה דעה עלולה להשפיע עליו אפילו מתחת לסף הכרתו...".
דא עקא, שעניינו של חן בע"פ 6751/98 שהובא לעיל, היה מקרה חריג, שכן שם הנאשם נשלח לאיבחון אצל הפסיכיאטר המחוזי, והלה הזכיר בחוות-דעתו שהוגשה לבית המשפט הרשעה קודמת של חן, ואף הוסיף וציין, כקביעה מקצועית, שמדובר ב"שקרן פתולוגי". נוכח העובדה שבבסיס המחלוקת באותו תיק הייתה סוגיית מהימנות הנאשם, והיה מדובר בחוות-דעת מקצועית של מומחה, כאשר ההליך היה מצומצם בהיקפו - שמיעתו מחדש לא הייתה אמורה לגרום לעיכוב ניכר, ולכן החליט ביהמ"ש העליון לפסול את בימ"ש קמא מלהמשיך ולדון בתיק.
9. בענייננו, באי-כח הנאשם היו מודעים לכך שחלק מעדותה של רעות קביל גם נגד מרשם. כך לגבי עדותה בדבר תיאור פגישתה עם הנאשם ונאשם 2 בסיום עבודתה בליל האירוע ושטיפת הג'יפ בו נסעו הנאשם ונאשם 2 (כמו גם פרטים נוספים שלא צויינו בבקשה מטעם הנאשם, ועניינם התנהגות הנאשמים בתקופה שלאחר האירוע - אשר לדעת המאשימה איננה מתיישבת עם חפותם).
אשר על כן, הביעו ב"כ הנאשם הסכמה שחומר הראיות הקביל יימצא בפני הרכב אחר, מבלי שיבקשו לחקור את רעות פעם נוספת.