1. עתירת העותרים היא כי תוכנית מספר 5/במ/188 שיזמה המשיבה 3 (להלן: "התוכנית"), תבוטל. כן עתרו לביטול תשריט החלוקה המתייחס למקרקעין הידועים כגוש 38709 חלקה 18 שאושר ע"י המשיבה 2 ושיזמה המשיבה 3 (להלן: "תשריט החלוקה") ולביטול היתר הבניה שהוצא מכוחה של התוכנית. העותרים אף עתרו כנגד החלטת ועדת הערר מיום 18.11.04, (להלן: "החלטת ועדת הערר") שדחתה את ערר העותרים על החלטת המשיבה 2(להלן:"הועדה המקומית") מיום 14.07.04 .
2. המשיבים העלו טענות אשר בעטיין ביקשו למחוק את העתירה על הסף. בדיון שהתקיים ביום 17.3.05 התבקשו הצדדים תחילה לטעון לטענות הסף, וניתנה להם האפשרות להשלים את טענותיהם בכתב. לאחר שנתתי דעתי לטענות הסף שהועלו, העתירה נדחית בגין טענות הסף פרט לעתירה כנגד ועדת הערר אשר טענות הסף לא נטענו לגביה.
א.
עיקרן של העובדות:
3.העותרים הינם חלק מבעלי חנויות במרכז מסחרי המצוי בחלק הצפוני של העיר באר שבע, הנקרא מרכז גילת. מרכז גילת הינו בית משותף כהגדרתו בחוק המקרקעין, ורשום ככזה בפנקס הבתים המשותפים בשטח כולל של 5,872 מ"ר, גוש 38709 חלקה 18 (להלן: "הבית המשותף"). הבית המשותף נבנה בשנות ה-60, עוד בטרם היתה תוכנית למקום. בשנת 1983 נעשתה תוכנית מפורטת למקום, תוכנית מספר 7/131/03/5(להלן: "התוכנית המקורית"). התוכנית המקורית נעשתה על פי המצב שהיה קיים בשטח קודם תכנונה. נאמר בסעיף 10 לתקנון התוכנית המקורית
"לא תותר שום תוספת בניה בתחום
השטח בין שהוא תוספת למבנה קיים ובין שעומדת במבנה בודד."
4. הבית המשותף היה מורכב מ-3 מבנים מנותקים זה מזה פיזית, שהוצבו על הקרקע בצורה של האות "ח". בשניים מהמבנים מצויות ארבעים ושמונה חנויות, שהעותרים הם חלק מבעליהן. המבנה השלישי, מבין המבנים בבית המשותף, היה בית קולנוע.
5.בשנת 1994, ולאחר שבית הקולנוע היה סגור מספר שנים, רכשה המשיבה 3 (להלן: "הר נשגב") את המבנה. הר נשגב הינה בבעלות משותפת של מר אבי הר שגיא, לשעבר נושא תפקידים בכירים בעיריית באר-שבע, ובגופים הנלווים אליה, ואשתו של בא כוחה של הר שגיא, עו"ד בלפור קיוויתי, לשעבר מנכ"ל עיריית באר-שבע.
6.על פי הנסח מפנקס הבתים המשותפים, לבית הקולנוע היו שייכים 48% מהרכוש משותף וליתר בעלי היחידות 52% מהרכוש המשותף.
7.ביום 16.11.94 אשרה הועדה המקומית את תשריט החלוקה לפיו חלקה 18 - הבית המשותף- פוצל לשתי חלקות, האחת חלקה 103, שעליה היה מבנה בית הקולנוע, והשניה, חלקה 102, עליה קיימים 2 המבנים, שבהם החנויות.
8.ביום 23.10.94 אושרה להפקדה התוכנית. התוכנית מתייחסת לחלקה 103, ונועדה לשנות את התוכנית המקורית. דבר הפקדתה פורסם ביום 26.01.95 בילקוט הפרסומים, בעיתונות, והודבקה על לוחות המודעות במתחם הבית המשותף. ביום 30.04.95ניתן לתוכנית תוקף ע"י הועדה לבניה למגורים, שהוקמה עפ"י חוק הליכי התכנון והבניה (הוראת השעה) - התש"ן -1990, (להלן: " ה-ול"ל "). מתן התוקף לתוכנית ואישורה פורסם בילקוט הפרסומים ביום 01.06.95 ובעיתונים היומיים ביום 10.05.95, כנדרש על פי חוק. כן פורסם אישור התוכנית בלוחות המודעות שבבית המשותף.
עיקרה של התוכנית היה - כאמור בהודעה בדבר אישור התוכנית -
"יצירת מסגרת תכנונית להקמת אזור משולב מגורים ומסחר במרכז גילת, ע"י שינויים ביעודי הקרקע וקביעת הנחיות ומגבלות בניה."
ביום 01.10.95 הוצא היתר, על פי התוכנית, לבניית בנין בן 12 קומות, על חלקה 103 (להלן:"הבנין"), אשר בו 220 יחידות למגורים,וכן משרדים, וחנויות. הר נשגב הרסה את בית הקולנוע, ועל הריסותיו, וחלק מהרכוש המשותף של הבית המשותף, נבנה הבנין. בניית הבנין הסתיימה כשנה לאחר שהוצא ההיתר, וביום 29.10.96 ניתן אישור לאיכלוסו - טופס 4.
9. עיקר טענות העותרים הינו כי תשריט החלוקה, התוכנית, וההיתר לבנות את הבנין לוקים בחוסר חוקיות - מאחר ותשריט החלוקה נעשה ללא הסכמתם וידיעתם - ולפיכך זכויותיהם הקניניות נפגעו. הפגיעה החמורה בזכויותיהם הקניניות, טוענים העותרים, ש
"הינה פגיעה חמורה בשלטון החוק, היורדת לשורשו של עניין, ושלא ניתן לרפא אותה אלא על יד קבלת הסעד המבוקש".
בסיכומיהם טענו העותרים כי
"הפרשה הנידונה הינה פרשה בה אין חולק כי פלוני בנה מיזם על מקרקעין של זולתו ....אותו פלוני מצליח על די שימוש ב"דרכים שונות" לאשר את הליכי התכנון, באי חוקיות הבולטת על פני הדברים... עד שלא ניתן לרפא את שנעשה."
10. המשיבים העלו טענות סף - אליהן אתייחס להלן.
ב. אי מצוי ההליכים
11. לטענת הועדה המקומית דין העתירה - ככל שהיא מתייחסת לתשריט החלוקה -להדחות על הסף מאחר שהעותרים לא מיצו את ההליכים העומדים לרשותם ולא פנו לועדה המקומית בבקשה לביטול תשריט החלוקה.
12. תשובת העותרים היא כי הם פנו לועדה המקומית בבקשה לבטל את תשריט החלוקה, ולאחר שנענו בשלילה, אף הגישו ערר על כך, לועדת הערר, ולאחר שנדחו על ידי ועדת הערר, עתרו כנגד ההחלטה במסגרת העתירה דנן.
תימוכין לטענתם כי פנו בבקשה לביטול תשריט החלוקה, מצאו העותרים בפרוטוקול מהדיון שהתקיים בפני ועדת הערר. אכן עולה מהפרוטוקול כי ב"כ העותרים הזכיר את תשריט החלוקה, משאמר,
"תשריט החלוקה לא נרשם
... לפי סעיף 142 כל עוד התשריט לא נרשם הועדה יכולה לשנות אותו". אין באמירה זו משום בקשה ברורה לביטול תשריט החלוקה. אשר לבקשת העותרים בפני הועדה המקומית, עיון בה מלמד כי העותרים פנו לועדה (נספח לא לעתירה) בבקשה
"לביטול היתר בנייה ונקיטת הליכים כחוק בהתייחס לבנין בן 12 קומות...". זו היתה הבקשה, לא באה מצד העותרים בקשה מפורשת לביטול התשריט. מכך שבהמשך פניות העותרים לועדה, מזכיר בא כוחם את תשריט החלוקה (נספחים לד לה לעתירה) עדיין לא עולה כי העותרים, אכן פנו לועדה בבקשה לבטל את התשריט.
13. בעקבות הפנייה האמורה של העותרים לועדה המקומית- באמצעות היועץ המשפטי של עיריית באר-שבע - קיימה ועדת המשנה, שליד הועדה המקומית, ביום 14.7.04 דיון (נספח לז לעתירה), כאשר מהות הבקשה - כמצויין בפרוטוקול,
"בקשה לביטול היתר בניה לבניין בן 12
קומות "מגדלי גילת" עפ"י דרישת עו"ד קמינצקי ...".