החלטה בתיק עע"ם 3719/13

1.        לפניי בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור, אשר הגישו המבקשים, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט י' נועם), מיום 30.4.2013, בעת"מ 27083-01-13 ובעת"מ 30986-01-13, אשר הדיון בהם אוחד. במסגרת פסק הדין, דחה בית המשפט המחוזי את עתירת המבקשים לבטל את החלטות ועדת המכרזים, בגדרן נבחרה המשיבה 2 (להלן: המשיבה) כזוכה בשלושה מכרזים שפרסם המשיב.

רקע עובדתי והליכים קודמים

2.        ביום 15.11.2012, פרסם המשיב 1 (להלן: המשיב אומשרד הבינוי והשיכון) שלושה מכרזים לביצוע עבודות תשתית ופיתוח בישוב מוקייבלה (להלן: המכרזים). בשלושת המכרזים נקבע, כי יש להגיש את ההצעות בהם, עד ליום 5.12.2012, אך בשל טעות סופר שנפלה, שעת המועד האחרון להגשת ההצעות היתה שונה: בהודעה שהופיעה בעיתונות וכן בפרסום באינטרנט, צוין, כי המועד האחרון להגשת הצעות הוא עד השעה 10:00; בתחתית אותו עמוד, נאמר כי הגשת ההצעות היא עד השעה 11:00; ובטופס ההצעה למכרז נכתב, כי יש להגישן עד השעה 12:00 באותו מועד.

           אין מחלוקת על כך, כי במשרדי המשיב לא התקבלה כל שאלת הבהרה לעניין זה, וכי פרסום השעות השונות נבע מטעות שנפלה בעת עריכת המכרזים על-ידי משרד הבינוי והשיכון.

3.        ביום 5.12.2012, נסגרה תיבת המכרזים בשעה 11:00, וסמוך לאחר מכן התכנסה ועדת המכרזים המחוזית, לשם פתיחת המעטפות ובחינת ההצעות שהוגשו. נמצא, כי בכל אחד משלושת המכרזים מושא הליך זה, הוגשה הצעת יחיד: בשניים מהמכרזים הוגשו הצעות מטעם המבקשת 1, ובמכרז השלישי, הוגשה הצעה יחידה מטעם המבקש 2. לאחר שקבעה כי המציעים עמדו בתנאי הסף שנקבעו, החליטה הוועדה לקבל את ההצעות שהוגשו.

4.        ביני לביני, בשעה 11:30 לערך, בשעה שוועדת המכרזים המחוזית ישבה עדיין כדי לדון בהצעות שהוגשו, הגישה המשיבה הצעות בשלושת המכרזים האמורים. בשעה 11:40 לערך, הובאה לידיעתה של ועדת המכרזים בקשתה של המשיבה להגשת ההצעות, וכן הוסבה תשומת ליבם של חברי הוועדה לטעות שנפלה במסמכי המכרז, בנוגע לשעה הסופית בה ניתן להגיש את ההצעות.

5.        כעולה מעמדתו של המשיב, משהתגלתה טעות הסופר, הופסקה עבודת הוועדה וחברי הוועדה התלבטו באשר לטיפול במצב שנוצר. על רקע דברים אלה, נערכה היוועצות טלפונית עם הלשכה המשפטית של המשיב, אשר הנחתה את ועדת המכרזים לקבל את הצעותיה של המשיבה. לטענת המשיב, ועדת המכרזים החליטה לקלוט פיזית את המעטפות שהגישה המשיבה, לעצור את דיוניה של הועדה, ולהעביר את מכלול ההצעות שהוגשו לועדת המכרזים המשרדית, אשר במטה משרד הבינוי והשיכון.

6.        ביום 25.5.2012, דנה ועדת המכרזים המשרדית בכלל ההצעות אשר הועברו אליה. לאחר בדיקת מסמכי המכרז, הודיע היועץ המשפטי של הוועדה, כי המסקנה המתחייבת היא שניתן היה להגיש את ההצעות למכרזים דנן עד השעה 12:00. בהמשך לכך, החליטה וועדת המכרזים המשרדית לאשר את הגשת ההצעות של המשיבה, נוכח הטעות שנפלה בפרסום שעת ההגשה, וזאת לשם שמירה על עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת במכרז, ובשים לב להסתמכותו של המציע על מידע שפורסם על-ידי המשיב. בסופו של יום, החליטה ועדת המכרזים המשרדית, להכריז על הצעותיה של המשיבה כהצעות הזוכות בשלושת המכרזים, בהיותן ההצעות הטובות ביותר, ביחס ליתר המציעים.

7.        ביום 14.1.2013 וביום 16.1.2013 הגישו המבקשת 1 והמבקש 2 בהתאמה, עתירות מנהליות לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, והדיון בהן אוחד. במסגרת עתירותיהם, תקפו המבקשים את החלטותיה של ועדת המכרזים במשרד הבינוי והשיכון, בנוגע לשלושת המכרזים שפרסם המשיב. בין היתר, נטענו הטענות הבאות: המועד המחייב והקובע להגשת ההצעות הינו השעה 11:00, ומשכך הגישה המשיבה את הצעותיה באיחור; רק לאחר רכישת חוברות המכרזים מידי המשיב, נתגלתה למציעים האפשרות להגיש את ההצעות עד לשעה 12:00 - אפשרות שצוינה בטופס ההצעה בלבד, אשר לא צורף לפרסום בעיתונות; האפשרות שניתנה למשיבה להגיש הצעתה עד לשעה 12:00, משמעה שינוי אסור של תנאי המכרז, החותר תחת עקרון השוויון במכרזים; המשיבה היא היחידה שזכתה בשעה נוספת להגשת ההצעות במכרזים, ומשכך היה באפשרותה להמתין ליד תיבת המכרזים עד לשעה 12:00, להבחין במציעים הנוספים ולקבוע את הצעת המחיר מטעמה, לפי זהות המגישים האחרים ומספרם; המשיבה פעלה בחוסר תום לב, משלא פנתה למשיב בעניין שעת הגשת ההצעות וניצלה לטובתה את הסתירה בעניין שעת היעד לסגירת תיבת המכרזים; החלטות ועדת המכרזים פותחות פתח לשחיתות, שכן קבלת הצעותיה של המשיבה, לאחר חשיפת הצעותיהם של המבקשים, מעלה חשד שהמשיבה ידעה מהו תמחיר הצעותיהם של המבקשים, ולאור זאת הגישה הצעות טובות יותר; לא הובררה טיבה של חוות-הדעת המשפטית שעל פיה הוחלט לקבל את הצעותיה של המשיבה; משמעות ההחלטה לקבל את הצעותיה של המשיבה הינה ביטול זכיותיהם של המבקשים, בניגוד לדיני המכרזים.

8.        ביום 15.1.2013, נתן בית המשפט המחוזי צו ארעי, האוסר על התקשרות עם המשיבה. ביום 25.2.2013, לאחר שהוגשה תגובת המדינה, הורה בית המשפט, כי הצו הארעי יהיה לצו ביניים, עד למתן פסק דין בעתירה, וזאת למניעת יישום ההתקשרות בין משרד הבינוי והשיכון לבין המשיבה.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

9.        ביום 30.4.2013, ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, במסגרתו נדחתה עתירתם של המבקשים, תוך חיוב כל אחד מהם בתשלום הוצאות משפט, לכל אחד מהמשיבים, בסכום של 50,000 ש"ח.

           בית המשפט קבע בפסק דינו, כי אין חולק באשר לאי בהירותם של תנאי המכרז, ככל שהדבר נוגע לשעת הגשת ההצעות. נקבע, כי בהינתן עובדה זו, יש לבכר את הפרשנות המקיימת את ההצעות במכרז, על פני פרשנות הפוסלת אותן, וזאת מנימוקים של הגינות והגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של המשתתפים במכרז. בית המשפט המחוזי הדגיש, בהקשר זה, כי "הואיל ועל-פי האמור בטופס ההצעה במכרז ניתן היה להגיש הצעות בו עד השעה 12:00, והיות שנתון זה פורסם ונחשף מראש לעיני המציעים - הרי שלא ניתן לראות את כרם [המשיבה] כמי שהגישה את הצעותיה באיחור".

           עוד נקבע בפסק הדין, כי אין ממש בטענת המבקשים, לפיה המועד להגשת ההצעות כפי שפורסם בעיתונות או בתנאי המכרז ("עד השעה 11:00"), הוא המועד הקובע. ראשית, קבע בית המשפט המחוזי, כי שלוש השעות השונות פורסמו ממילא, מראש, באתר האינטרנט של מינהל הרכש הממשלתי, ודי בכך כדי לדחות את הטענה. שנית, ולמעלה מן הצורך, קבע בית המשפט כי המבקשים לא הבהירו מדוע דווקא השעה 11:00 היא השעה הקובעת לשיטתם, ולא השעה 10:00, שאף היא פורסמה בתנאי המכרז. שלישית, קבע בית המשפט, וזאת אף למעלה מן הנדרש, כי אין בפי המבקשים תשובה מדוע יש לבכר את שעת ההגשה המצוינת בתנאי המכרז, ולא את השעה המופיעה על גבי טופס ההצעה במכרז, "בפרט כאשר טופס ההצעה הוא המסמך המחייב את המציע".

           נוסף על כך, ציין בית המשפט המחוזי, כי החלטתה של ועדת המכרזים לאפשר את קבלת הצעותיה של המשיבה, נוכח הנסיבות שפורטו לעיל, עולה בקנה אחד עם חובתו של המשיב, כרשות מינהלית "לנהוג בהגינות, בסבירות ובתום-הלב, הן בפרסום תנאי המכרז והן בבחינת ההצעות בו; וכן לקיים את תנאי המכרז תוך הגנה על אינטרס ההסתמכות של המציעים, זאת בפרט כשההסתמכות נעשתה עקב טעות מצד המשיב בעת עריכת ופרסום המכרז". בית המשפט הדגיש, כי משעה שהובהר כי האפשרות להגיש את ההצעות עד לשעה 12:00 פורסמה מראש, הרי שאין מדובר ביתרון בלתי הוגן שניתן למשיבה על פני מציעים אחרים, אלא בהקפדה על קיום תנאי המכרז.

           בית המשפט אף נתן דעתו לטענות בדבר האפשרות לקנוניה או פתח לשחיתות, שנבעו לכאורה, מקשר נטען בין המשיבה לבין חברי ועדת המכרזים, ואולם קבע, כי אינו רואה מקום להידרש לטענות אלה, משום שהן נטענו באופן כללי, ומדובר בהשערות חסרות בסיס.

           לאחר בחינת מכלול הטיעונים, קבע בית המשפט המחוזי, כי לא נמצאה כל עילה להתערבותו בהחלטותיה של ועדת המכרזים, לאפשר למשיבה להגיש את הצעותיה במכרזים ביום 5.12.2012, עד השעה 12:00, וחייב את המבקשים בהוצאות משפט, כאמור לעיל.

הערעור והבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור

10.      ביום 23.5.2013, הגישו המבקשים ערעור לבית-משפט זה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (עע"ם 3719/13). בד בבד עם הגשת הערעור, הגישו המבקשים בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, המונחת לפניי.