בפני בקשה למעצר עד תום ההליכים בהתאם לסעיף 21(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים) התשנ"ו- 1996 (להלן: "
חוק המעצרים").
כנגד הנאשם, מוחמד אבו כליב (להלן: "
המשיב") הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של ניסיון רצח לפי סעיף 305 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: "
החוק"); עבירות נשק לפי סעיפים 144(א)+(ב) לחוק; עבירה של איומים, לפי סעיף 192 לחוק.
ברקע כתב האישום הובהר כי בין ג'יהאד חמדון (להלן: "
המתלונן") וגרושתו של המשיב, היה קיים קשר רומנטי למורת רוחו של המשיב. בהתאם לנטען, ביום 1.10.11, בסביבות השעה 17:00, פגש המשיב במתלונן ליד מסעדת מזאזיק הממוקמת ברחוב בן-גוריון בחיפה (להלן: "
בית העסק"). בין הצדדים התפתח דין ודברים על רקע קשריו של המתלונן עם גרושתו של המשיב. בעקבות כך גמלה בליבו של המשיב ההחלטה להמית המתלונן, והוא עזב המקום עת הוא מאיים על המתלונן כי "
הוא כבר חוזר".
לאחר זאת, הצטייד המשיב באקדח המסוגל להרוג בן אדם (להלן: "
האקדח"), וסמוך לשעה 17:50 חזר המשיב לבית העסק, עת הוא רעול פנים ומצויד באקדח ובכדורים, בכוונה להמית המתלונן. באותה עת ישבו בחצר בית העסק, המתלונן ומכריו, חנא חביב, ג'סאן חביב, באסל זידאן, זיאד זידאן וסלאח ג'נאיים.
המשיב התקרב למתלונן, קרא בשמו וכשהמתלונן הסתובב ירה המשיב לעברו ממרחק קצר 10 כדורים לפחות, תוך שהמתלונן נמלט מפניו, כל זאת מתוך כוונה לגרום למותו של המתלונן. מיד לאחר מכן נמלט המשיב ברכב מהמקום. כתוצאה מהירי נגרם למתלונן פצע ירי שטחי בכתף שמאל.
עם הגשת כתב האישום, הוגשה בקשה להורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המתנהלים כנגדו. זו הבקשה שבפני.
המבקשתהפנתה בטיעוניה לראיות הקושרות המשיב למעשים המיוחסים לו במסגרת כתב האישום, מהן: גרסת המתלונן שתיאר העוינות שגילה המשיב כלפי הקשר עם גרושתו של המשיב, בנוסף תואר הויכוח המקדים בינו לבין המשיב, תאור אירוע הירי וזיהוי המשיב על סמך קולו ומבנה גופו; עדויות עדי ראיה אשר מאמתות את גרסת המתלונן; ראיות בדבר התנהלות המשיב לאחר האירוע לרבות הפסקת השימוש במכשיר הנייד שברשותו ושימוש במכשיר אחר וכן ההסתתרות בצימר בצפון; הרכב שבאמצעותו הגיע המשיב לזירה הנמצא בשימוש אביו של המשיב; בנוסף שתיקתו המוחלטת של המשיב בחקירותיו והימנעותו ממתן הסבר לראיות המפלילות, דבר שיש בו לחזק הראיות נגדו. לעניין המסוכנות הרי שלנוכח מעשיו של המשיב, כמתואר בכתב האישום, קמה חזקת מסוכנות סטטוטורית. בנוסף נטען כי מעשיו של המשיב סיכנו את שלומם וחייהם של עוברי אורח תמימים שהיו בזירת האירוע. זאת ועוד נטען כי ממעשיו של המשיב, ירי באזור ציבורי, ניתן ללמוד על אופיו האלים והאגרסיבי של המשיב ועל היעדר הימצאותן של מנגנוני ריסון כלשהן. המבקשת גם הפנתה לכך שלחובת המשיב הרשעות קודמות בכלל זאת, עבירות של סמים, אלימות ורכוש ולחובתו עונש מע"ת בר הפעלה (6 חודשי מע"ת) בעבירה של איומים. נתונים אלו מלמדים על מסוכנות הרבה של המשיב לציבור. בנוסף, כי חלק מהעדים הינם מכריו או קרובי משפחתו של המשיב ולפיכך קיים גם חשש לשיבוש הליכי משפט במידה וישוחרר ממעצרו. על כן לגישת המבקשת, בנסיבות העניין אין חלופת מעצר ראויה ומשכך היא עותרת למעצר המשיב עד תום ההליכים נגדו.
באי כוח
המשיב ביקשו לשחרר המשיב מחמת היעדר קיומה של תשתית ראייתית מספקת שיש בה להביא בסופו של ההליך להרשעה פלילית. טענתם העיקרית של באי כוח המשיב הינה כי בנסיבות העניין המתלונן לא היה יכול לזהות בצורה בטוחה אם מי שירה לעברו היה המשיב הן לנוכח היותו של היורה עם כובע גרב והן בהתחשב בסתירות שעלו מאמירותיו של המתלונן המובילות למסקנה כי המשיב כלל לא הבחין ביורה. כך גם הפנו באי כוח המשיב, לשוני בין הפרטים שהמתלונן תיאר את היורה לבין התיאורים האחרים שנמסרו על ידי שאר העדים, סתירות שיש בהן ללמד על היעדר יכולתו של המתלונן לזהות המשיב וככלל לפגום בעוצמת הראיות לכאורה. על כן לגישת באי כוח המשיב, בהתחשב בחולשה העולה מהראיות לכאורה, יש לבחון אפשרות שחרור של המשיב לחלופת מעצר, אף בהיעזרות בתסקיר מבחן.
דיון ומסקנות
ראיות לכאורה
עיינתי בראיות שבפניי, נתתי תשומת לבי לטענות בא כוח המשיב, חרף זאת הגעתי לידי מסקנה כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת המעשים המיוחסים למשיב.
בהודעה מיום 1.10.11 מסר המתלונן כי הוא נמצא בקשר רומנטי עם גרושתו של המשיב, וכי זה מרגיז המשיב. בזמן שהותו של המתלונן בבית עסק שלו הממוקם ברח' בן גוריון בחיפה, הגיע המשיב למסעדת דוזאן הנמצאת סמוך לעסק של המתלונן. כשראה המשיב את המתלונן אמר לו "
אני הייתי אצלך בבית, דפקתי על הדלת והיה איתי אקדח ובאתי לחסל אותך, להרוג אותך". המתלונן השיב לו "
הבית אצלי פתוח" ואז אמר לו המשיב "
תחכה אני כבר חוזר". בהמשך, בשעה 17:40 לערך, הגיע המשיב ברכב פרטי שחור וצעק לו "ג'יהאד, ג'יהאד". המתלונן הסתובב, עת מיד זהה את קולו של האדם הצועק לו בתור המשיב ואז הוא ירה לעברו 6- 7 יריות. בנוסף וחרף כך שאותו אדם כיסה פניו בכובע גרב שחור, המתלונן זיהה אותו בהתאם לעיניים שלו, הקול ומבנה הגוף.
עיקר טענת באי כוח המשיב, מסתכמת בכך שגם אם המתלונן מאמין מהבחינה הסובייקטיבית, כי הוא זיהה את המשיב כאדם שירה בו, הרי שבנסיבות העניין אין אפשרות לבסס זיהוי המשיב כיורה, עת היורה הסתיר פניו באמצעות כובע גרב ועת הזיהוי מבוסס על זיהוי של "עיניים, קול ומבנה גוף", זאת בייחוד עת שאין באלה פרט ייחודי המבדיל המשיב. לגישתי, בשלב זה של ההליך יש לדחות טענות בא כוח המשיב בדבר אמינות הזיהוי של המתלונן, שכן על זו להיות נדונה בשלב ניהול התיק העיקרי. בשלב זה, בית המשפט בוחן אך את הפוטנציאל הגולמי שבראיות ואין הוא קובע ממצאים "מזכים או מרשיעים".
בנסיבות העניין, זיהוי המשיב התבסס על מבנה גופו עת המתלונן מתארו כבן אדם "רזה מאוד"; בהתאם לעיניו; וכן בהתבסס על זיהוי קולי של המשיב, עת עולה לכאורה שהמשיב קרא בשמו של המתלונן. בצד זאת, אין להתעלם מהבעייתיות המובנית הנמצאת בזיהויו של המשיב שכן כאמור לעיל המדובר הוא בזיהוי שבוצע לאדם מכוסה פנים. בנוסף, אף אם המתלונן הצביע על המשיב כמי שביצע הירי, הרי שאין בכך לייתר ביצועו של מסדר זיהוי בנסיבות העניין. שכן אין המדובר
בהצבעה על אחר המוכר לעד, בהסתמך על זיהוי שהסתמך על תווי הפנים או על מאפיין יחודי אחר שיש בו ללמד בצורה בטוחה שנעשתה הצבעה על אותו אדם, במקרה זה המדובר בהצבעה על אדם הלובש מסכה על פניו. לגישתי במקרה זה קם הצורך לבחון האם לאותו אדם מזהה (המתלונן), יש היכולת לזהות את אותו אדם גם בהימצאותה של מסכה. הסתברות הטעות בזיהוי במקרה של זיהוי אדם עם מסכה הינה ככלל הסתברות לא מבוטלת, זאת במתן הדעת למגבלות היכולת האנושית, הטעיה ויזואלית, וכן בנסיבות העניין כרוכות בהשפעה תת הכרתית על המתלונן בהתחשב ברקע הנטען למעשים ולמערכת היחסים הקיימת בין המשיב למתלונן.
תכלית מסדר הזיהוי, הינו להעמיד במבחן את יכולת העד לזהות אחר. כאמור:
"תכליתו של מסדר זיהוי לבדוק באמצעות מבחן אובייקטיבי את מידת קליטתו או את כוח זיכרונו החזותי של העד המזהה." [ע"פ 4087/97
אסולין נ' מדינת ישראל, נג(2) 849, 854]. במסגרת זו, נבחנת יכולתו של העד להבדיל בין דמות העבריין לבין דמויותיהם של אחרים, כך שיכולת זיהויו של העד לדמות או תמונת העבריין, מבטיחה את יכולת הזיהוי על ידי העד. זאת בכפוף לעריכת מסדר זיהוי שיש בה להבטיח המוטיבים שהביאו המתלונן לזהות המשיב, לדוגמא מבנה גופו של העבריין, צורת עיניו, וקולו של המשיב. היעדר עריכת מסדר זיהוי במקרה זה, ובהיעדר עריכת הדמיה לאירוע במסגרת ניהול ההליך העיקרי יכולה להביא לפגיעה במידת האמינות שבית המשפט ייתן ליכולתו של המתלונן לזהות המשיב בזמן שהוא לובש מסכה. עם זאת על עניין זה להתברר במסגרת ניהול ההליך העיקרי, הן במשקל שיש לתת לזיהוי המשיב בידי המתלונן והן אם היעדר עריכת מסדר זיהוי יש בו להקים מחדל חקירתי לרעת התביעה.
בצד האמור, המתלונן הצליח, לדבריו, לזהות המשיב בצורה וודאית, זאת בהתאם למאפיינים ייחודים של המשיב, מהן מבנה גופו, עיניו וקלו. על כך יש להוסיף כי המשיב זיהה המתלונן ישירות וללא התלבטות לאחר האירוע [ראו לדוגמא הודעת באסל]. זיהויו של המשיב על ידי המתלונן, הינו זיהוי שמהבחינה העקרונית יכול לענות על דרישת המשפט הפלילי [השוו לדוגמא ע"פ 343/00
טוואש נ' מדינת ישראל (12.12.04)]. שכן, כל עוד המתלונן בטוח בכך כי הדמות עם כובע הגרב, שירתה בו הינה המשיב עצמו, וכל עוד ניתן לראות בזיהוי כזיהוי מהימן, הרי שהמדובר הוא בזיהוי מספק לצורכי המשפט הפלילי. על כך אוסיף כי זיהוי העד לדמות העבריינית אינו חייב להיות וודאי בצורה מוחלטת, והוא יכול להסתפק ברמת זיהוי הפחותה מכך [השוו: ע"פ 4087/97 (אסולין) וע"פ 343/00 (טוואש) לעיל] זאת בהצטרפותו לראיות נוספות, שמכלולם מביא למסקנה הסופית כי הנאשם ביצע המעשה המיוחס לו ברמה הוכחתית שהינה מעבר לכל ספק סביר.
באי כוח המשיב, הוסיפו והפנו לסתירות שעלו בין הודעת המתלונן לבין פרטים שמסרו עדים אחרים באשר למה שלבש היורה, צבע הרכב בו הוא הגיח, כך שמספר עדים מסרו שהמדובר באדם גבוהה בעוד המשיב הינו נמוך יחסית, בנוסף כי בעוד המתלונן מסר ששמע המשיב קורא לו בשמו "ג'יהאד, ג'יהאד", הרי שמרבית העדים לא מסרו ששמעו את היורה צועק בשמו של המתלונן. מכאן שלגישת באי כוח המשיב, המדובר בסתירות משמעותיות שיש בהן להשליך על מהימנות המתלונן, שכן בעוד שהמתלונן ידע שהוא לא יכול לזהות המשיב כמי שיורה, הרי שהוא היה משוכנע שהמדובר במשיב, על כן הוא מסר שהוא הצליח לזהות המשיב כיורה.
אכן עלו מספר סתירות בין דברי העדים, עם זאת המדובר בסתירות שאין בהן לפגום על פניו בטיב הזיהוי של המשיב ע"י המתלונן. יש לזכור כי המדובר באירוע שארך לשניות ספורות ובא בהפתעה, כך שכל אחד הבחין ביורה מנקודת ראות שונה ובדרך שונה. אין בכך לסתור את גרסת המתלונן. במקרה זה אין המדובר במצב בו מספר עדים העמיקו בבחינת היורה עת כולם מוסרים תיאור זהה השונה לתיאור שמסר המתלונן, דבר שיש בו ללמד על היעדר מהימנות. אלא שהמדובר באירוע שככל הנראה נמשך אך לשניות ספורות, ובא בהפתעה. מכאן שאין לתת לסתירות שנסקרו משמעות יתרה, עת שסתירות אלו מלמדות לכל היותר על בלבול או היעדר דיוק, אם כי אין בהן לשלול מהימנות. כך לדוגמא שותפו של המתלונן במסעדה, חנא חביב, מסר בהודעתו מיום 9.10.11 הודעה בה מתאר כי ביום המקרה, הגיע אדם ודיבר בצעקות ועצבים עם המתלונן, לאחר זמן מה היה הירי. הוא ראה אדם רעול פנים עם אקדח, עת שהיורה היה רזה רעול פנים, עם כובע גרב על הראש.
אביו של השותף חנא, גס'אן חביב, תיאר כי טרם מעשה הירי, הוא ראה אחר המשוחח עם המתלונן, וכשהמתלונן סיים השיחה, הבחור אמר לו "אני חוזר" ונשמע עצבני. גס'אן שאל המתלונן על הסיפור ואמר לו שהבחור האחר יודע על הקשר שלו עם גרושתו. העד ג'סאן הוסיף, כי מבחינת הגוף, הבחור שדבר עם ג'האד לפני הירי דומה לבחור שירה, יש להם אותו מבנה גוף [הודעתו מיום 1.10.11 ע' 3 ש' 7- 8].