בפני בקשתו של המבקש 2 לעיון חוזר בהחלטת בית המשפט מיום 26/7/2012 (כב' סגן הנשיאה השופט א. שיף), אשר הורה על מעצרו של המבקש עד לתום ההליכים. יצוין עוד, להשלמת התמונה, כי החלטה זו אושרה ע"י בית המשפט העליון בהחלטה מיום 23/8/12 שניתנה במסגרת בש"פ 6158/12. טענתו המרכזית של המבקש היא כי חל כרסום בראיות המאשימה המצדיק עיון חוזר בהחלטת המעצר באופן שבו יש להורות על שחרורו ממעצר.
הרקע העובדתי תואר בהרחבה בהחלטת המעצר ובהחלטת בית המשפט העליון, אשר דחה את הערר ואישר את מעצרם של המבקשים 1-2. ביום 26.6.2012 בשעות הלילה נערכה חתונה באולם האירועים "ראביה" במעליא . במהלך החתונה התפתחו חילופי דברים בין יוסף דכואר, שהיה אורח בחתונה, לבין ויסאם פראן, שעבד כמלצר באולם. בעקבות חילופי הדברים התפתחה מחוץ לאולם תגרה בין יוסף לבין ויסאם. ויקטור דכואר (להלן: המתלונן), אביו של יוסף, ניסה להפריד בין השניים וסטר לויסאם. לאחר המתואר, הגיעו כרים מוסא והמבקש 2 שאדי מוסא (להלן: שאדי) וכן זכי עראף עם אחרים לפתח האולם, כשהם מצויידים במקלות. במקום התפתחה תגרה במהלכה הכו הנאשמים את המתלונן בחוזקה במקלות, בבעיטות ובאגרופים, עד אשר המתלונן התמוטט. כתוצאה מהמעשים נחבל המתלונן חבלה חמורה בראשו ובגבו. המתלונן הובהל לבית החולים בנהריה, שם נותח ואושפז. על כן הואשמו שלושת הנאשמים בחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק).
אין חולק כי אכן היה אירוע אלים במהלכו הוכה ונחבל קשות המתלונן. אין גם חולק כי תקיפה אלימה כפי שתוארה בכתב האישום ועולה מחומר הראיות מקימה עילת מעצר של מסוכנות. המחלוקת העיקרית בנוגע למשיב 2 הייתה זיהויו כמי שהשתתף בתקיפה האלימה. יצוין כי המשיב 2 היה בין אורחי החתונה הנ"ל אלא שלטענתו, טענה שנתמכה בעדויות, הוא עזב את האולם מוקדם יותר. עם זאת, מהראיות שנאספו ע"י המשטרה עלתה תשתית ראיות, לפיה חזר המשיב 2 ביחד עם אחיו, המשיב 1, לזירת האירוע ותקף את המתלונן.
הבקשה לעיון חוזר התבססה בעיקרה על עדותו של העד נדאל חדאד. עד זה העיד בבית המשפט וחזר בו מעדותו כפי שנמסרה במשטרה ולפיה זיהה את המבקש שאדי כמי שהשתתף בתקיפה של המתלונן. יצוין כי העד הוכרז כעד עוין והודעתו במשטרה הוגשה לבית המשפט. עם זאת לא ניתן להתעלם מהסבריו למקור הטעות בזיהוי שאדי כמשתתף בתקיפה, לטענתו, כפי שהעיד בפני בית המשפט. בנוסף מפנה ב"כ של שאדי לעדותה של הגב' עאידה חדאד בבית המשפט, גם ממנה עולים ספקות בכל הנוגע לזיהוי של שאדי כמי שהשתתף באירוע האלים נשוא כתב האישום.
ב"כ המאשימה טוענת כי לא חל כרסום בראיות המאשימה ובוודאי לא כרסום ההופך את הקערה על פיה במובן במצדיק עיון חוזר ושינוי החלטת המעצר. לגרסתה, משהוכרז העד נדאל כעד עוין ועדותו הוגשה לבית המשפט, יהיה על המותב הדן בתיק העיקרי להכריע באמינות עדותו בבית המשפט אל מול גרסתו במשטרה ואין מקום לעשות זאת כעת. בנסיבות אלו טוענת היא כי לא התקיימו התנאים המצדיקים את שינויה של החלטת המעצר.
טיעוני ב"כ הצדדים פורטו בכתבי הטענות ובטיעון בע"פ בפני ואין צורך לחזור עליהם.
בטרם אתייחס להחלטה עצמה אציין כי רואה אני קושי בעמדת המאשימה לפיה כאשר עד מוכרז כעד עוין ועדותו במשטרה מוגשת לבית המשפט, כי אז לא ניתן לראות בעדותו בבית המשפט ככרסום בראיות. מהות בחינת ראיות במסגרת הליך של עיון חוזר הינה הליך במסגרתו בוחן בית המשפט האם קיים פער בין העדויות הגולמיות כפי שנסקרו ע"י בית המשפט בראשיתו של הליך ובין העדויות שעברו את כור ההיתוך של חקירה בבית המשפט. כפועל יוצא מכך, כאשר עד משנה את גרסתו בבית המשפט, לא ניתן להתעלם מכך במסגרת הליך של עיון חוזר, גם אם עדותו כפי שנגבתה במשטרה מוגשת לבית המשפט. מובן כי בסופו של יום, ההכרעה בין שתי הגרסאות מסורה למותב הדן בתיק העיקרי. ואולם ככל שהדבר נוגע להליך המעצר, על בית המשפט להביא בחשבון את הפער שבין העדויות הגולמיות כפי שנמסרו במשטרה ובין העדויות לאחר חקירה נגדית ויתכן שהפער יהווה עילה לעיון חוזר, זאת ככל שיש בו כדי לערער את תשתית ראיות המאשימה.
עניין נוסף שסבור אני כי יש להביא בחשבון במצב דברים זה הוא מידת "עוינותו" של העד העוין. אין חולק כי עדותו של העד בבית המשפט שונה בעדותו במשטרה. מכאן גם הייתה עילה מוצדקת להציג למותב הדן בהליך העיקרי את גרסתו במשטרה. במובנו הטכני של הביטוי אכן מדובר בעד עוין. ואולם מעיון במכלול עדותו של העד נדאל חדאד, נראה כי אין מדובר בעד שחצה את הקווים במובן זה שהפך להיות מעד תביעה לעד הפועל בשירות המשיבים. העד הסביר את מקור טעותו בזיהוי המשיב 2 כמעורב באירוע ואולם בכל יתר עדותו, ככל שהיא מתייחסת למשיב 1, היה עקבי יותר. מכאן נראה כי הגם שבעניין המשיב 2 שינה גרסתו, הרי שיש לראות את מידת "עוינותו" לגרסת המאשימה כמידה פחותה ולא ניתן להגדירו כעד שהפך עורו והוא פועל ביחד עם הנאשמים כנגד התביעה.
מכאן אבחן את הראיות כפי שהובאו בפני בית המשפט על רקע ההלכה הפסוקה בעניין הליך של עיון חוזר. הכלל בדבר כרסום בראיות המצדיק שחרור ממעצר, לאחר שנקבע קודם לכן כי קיימות ראיות המבססות סיכוי להרשעה ועילות מעצר, נקבע בשורה של פסקי דין. ראו למשל את הדברים להלן שנאמרו בבש"פ 8093/09
פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 22.10.09):
"כידוע, כדי להצליח בטענה של כרסום בחומר הראיות במסגרת בקשה לעיון חוזר יש להצביע על "שינוי דרמטי במערכת ראיות התביעה, ועל כרסום מהותי ומשמעותי בה עד כדי הטיית הכף לזכות הנאשם באופן שהסיכויים לזיכויו עולים על הסיכויים להרשעתו" [ראו למשל: החלטתו של השופט א' רובינשטיין בבש"פ 6740/06 פרץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.9.2006)]... הלכה היא כי בשלב המעצר די בקיומן של ראיות לכאורה. בשלב זה של ההליך הפלילי, בית המשפט אינו נזקק למהימנות הראיות ומשקלן, אלא די לו שהראיות מעידות לכאורה על ביצוע המעשים המיוחסים לנאשם, אלא אם כן מדובר בפירכות מהותיות וגלויות לעין [ראו למשל: החלטתו של השופט ע' פוגלמן בבש"פ 8476/07 דואהדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.10.2007); החלטתה של השופטת א' חיות בבש"פ 7908/08 אבו סאלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.9.2008); בש"פ 4306/09 אבו וסל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.2009)]".
על זאת יש להוסיף את הדברים שנאמרו בכל הנוגע לתופעה של חזרת עדי תביעה מעדותם:
"חזרתם של עדים מעדותם אינה נדירה לצערנו, ובדרך כלל יש בה כדי לעורר חששות בדבר הסיבה לשינוי הגירסה. כדי לאפשר ניהול הליכים תקינים במשפט פלילי ולמנוע מנאשם לקצור את פרי החזרה מהעדות - אם וככל שזו נעשתה ממניעים פסולים - נחקקה הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות, המכשירה כראיה קבילה את הודעת העד שחזר בו. מובן כי הסתמכותו של בית המשפט על הודעה כזו מחייבת זהירות וטעונה חיזוק.
...בהתחשב באפשרויות השונות העשויות להביא לחזרה מעדות, כבר אמרנו לא אחת כי בדרך כלל חזרה מעדות אינה מהווה כרסום שיש בו כדי לפגוע בתשתית הראייתית הלכאורית של התביעה, בעת בחינת הראיות בשלב המעצר. מסקנה זו מתבקשת מכך שבשלב זה, אין בית המשפט בוחן את אמינותן של הראיות ומשקלן." (בש"פ 1001/99
קורנבליט אהרן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 25.2.99)).
ראו גם את:
בש"פ 8534/07
שלום איבגי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 23.10.07);
בש"פ 696/04
סבייח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.2.04);
בש"פ 7082/98
לוי ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 28.11.98).