החלטה בתיק ה"פ 5188/06

1.         המשיבים 1, 2 (להלן - מודפר) טוענים לבעלות מכוח ירושה במחצית הזכויות במקרקעין בשכונת ואדי ג'וז בירושלים חלקה 9 גוש 30110 (להלן - החלקה), וכי למבקשים (להלן - אלאנסרי) זכויות במחצית השנייה של החלקה. אלאנסרי נתנו למשיב 3 (להלן - טוטח) זכויות בחלקה ואפשרו לו בנייה בה. בשנת 2001 הגישו מודפר תביעה לבית משפט זה בת.א. 3298/01 למתן פסק-דין הצהרתי, כי הם בעלים של מחצית החלקה ולפיכך על טוטח לפנותה. התיק עבר מספר גלגולים ומספר שופטים. בכתב ההגנה, שהוגש לפני מספר שנים נטען, כי בסכסוך המשולש הזה ניתן פסק-דין בבוררות. בקדמי משפט שהתקיימו לפני כב' השופט בעז אוקון, נדרשו אלאנסרי להגיש בקשה לאישור פסק בורר, אולם בקשה כזו הוגשה על-ידי אלאנסרי רק בשלהי מאי 2006 (ה"פ 5188/06). כיוון שמדובר באותם צדדים ובאותה חלקה, ובהסכמת הצדדים, הוחלט על איחוד הדיון בשני התיקים. עם זאת, קבעתי כי יש לברר תחילה את סוגיית הבוררות, שכן אם אכן קיים פסק בוררות שניתן לאשרו, יוכרע בכך ההליך כולו.

2.         אלאנסרי טוענים, כי עוד בשנת 1999 מודפר פנו למושל ירושלים מטעם הרשות הפלסטינית לקיים בוררות בין הצדדים, והמושל הפנה את התביעה להכרעת קאדי בית הדין השרעי בירושלים, מר פתחי מנסור (להלן - הקאדי). שלושת הצדדים התייצבו לפני הקאדי, התקיימו מספר ישיבות, הצדדים השמיעו טענות והגישו מסמכים ולבסוף ניתן פסק-דין בהסכמת הצדדים ביום 17.6.2000. טוטח תומך בטענות אלאנסרי.

מודפר מאשרים, כי אכן הגישו תלונה לפני המושל וכי זה החליט להעבירה לברור לפני הקאדי, אולם לא היה הסכם בוררות ולפני הקאדי התקיים הליך של ברור זכויות ולא הליך של בוררות. עוד נטען לחוסר ניקיון כפיים של הקאדי, שיש לו סכסוך אישי עם מודפר.

3.         השאלה, אם כן, הינה האם ההליך לפני הקאדי היה הליך בוררות על-פי הוראות חוק הבוררות תשכ"ח-1968.

העובדות

4.         הסכם בוררות ערוך וחתום לא הוצג כראיה. מודפר טענו, כי פנו בתלונה למושל וזה החליט להעביר העניין לברור לפני הקאדי. ראתב אלאנסרי העיד, כי קיים הסכם בוררות חתום לפני המושל, אך לא הגישו ואף לא ניסה לאתרו (עמ' 2 לפרוטוקול). עדות ראתב בעניין זה סותרת את תצהירו שלו סעיף 2(ג), לפיו הסכם הבוררות נחתם לפני הקאדי ולא לפני המושל.

טוטח העיד כי שלושת הצדדים חתמו על מסמך בוררות לפני המושל, אלא שלכך אין זכר בתצהירו. כמו כן העיד, כי לא פנה למושל לקבל העתק מההסכם. הטענה כי לא ניתן לפנות בחודשים אלה למושל הפלסטיני בגין עיצומים הננקטים על-ידי פקידיו, אינה לעניין, שכן על עניין הבוררות דובר עוד לפני מספר שנים, והיה די זמן לפנות ולקבל מסמך זה. אם כן, אין לפני הסכם בוררות בכתב.

5.         מושל ירושלים מטעם הרשות הפלסטינית פנה לבית הדין השרעי בירושלים ביום 18.10.99 והעביר אליו הטיפול בסכסוך. בית הדין זימן את שלושת הצדדים ליום 6.12.1999 (ראה א/2). הדיון נקבע לפני הקאדי מנסור, שניהל פרוטוקול בכתב יד והחתים את בעלי הדין על כל אחד מעמודיו. כך עשה בכל אחת ואחת מהישיבות הבאות וחתימת הצדדים מופיעה על כל אחד מעשרים ושבעת העמודים. בפרוטוקול זה רשומות טענות הצדדים, שאלות שנשאלו ונזכרים מסמכים שהוגשו. אין בפרוטוקול לפני הקאדי הצהרה של הצדדים על הסכם בוררות או התייחסות אחרת לסמכות הקאדי.

6.         בישיבת 17.7.00 הודיע הקאדי, כי הדיון הסתיים וכי ישלח החלטתו למושל (ראה עמוד 27 לפרוטוקול שם). בציון התאריך נפלה, ככל הנראה, טעות קולמוס ונרשם על-ידי הקאדי 17. 6.00 במקום 17. 7.00. ואכן, ביום 23.7.00 שלח הקאדי למושל מכתב ובו החלטה בעניין הסכסוך (מס' א/1). מכתב זה אליבא דאנסרי וטוטח מהווה פסק בוררות אולם הוא לא צורף לבקשה והוגש רק במהלך הדיון.

7.         החלטת הקאדי מנסור לא תאמה את ציפיותיו של מודפר ולכן פנה לראש הקאדים בירושלים, בתלונה על ההליך שהתקיים (נספח ד' לתצהירו) ובמקביל פנה, כאמור, בתביעה אזרחית לבית משפט זה. מודפר העיד בגילוי לב, שאם ההחלטה הייתה לטובתו, היה נמנע מהליכים נוספים אלה (עמ' 18 לפרוטוקול בית המשפט).

דיון

8.         סעיף 1 לחוק הבוררות מגדיר הסכם בוררות:

"הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע בניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של הבורר ובין אם לאו."

אם כן, הדרישה הינה לקיום הסכם, קרי מפגש רצונות לקיום הליך בוררות ועל ההסכם להיות בכתב. אין צורך כי המסמך יכונה במפורש הסכם בוררות, אולם תוכנו צריך לשקף הסכמה מפורשת כזאת (ראה אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, סעיף 12). דרישת הכתב הינה דרישה קונסטיטוטיבית (ראה, שם, סעיף 16), ומכאן החובה של המבקשים להוכיח מסמך בכתב.

הסכם בוררות כתוב לא הוצג. ציינתי לעיל, כי בעניין חתימת הסכם כזה כביכול, התגלעו סתירות בעדויות של אלאנסרי וטוטח, ולפיכך אין ראיה כי הסכם כזה נחתם.

9.         בכך ניתן היה לסיים הדיון, אלא שהצדדים עצמם התדיינו לפני הקאדי מנסור וחתמו על כל דף מדפי הפרוטוקול. האם יש בכך תחליף להסכם בוררות?

על-פי הפסיקה, הסכמת צדדים שנרשמה בפרוטוקול בית משפט מהווה הסכם בוררות בכתב גם ללא חתימה, וגם פרוטוקול שנרשם על-ידי הבורר עצמו " עונה על דרישת הכתב ובלבד שהייתה לכך הסכמת הצדדים" (אוטולנגי, שם, סעיף 18). בפניית המושל לקאדי לא נאמר כי יש הסכמה לבוררות. בפרוטוקול שרשם הקאדי מנסור לא רשומה הסכמה לבוררות ושאלת מעמדו של הקאדי או מסגרת הדיון כלל לא נזכרה.

אם כן, גם בהליך הזה אין הסכם בוררות מפורש.

10.       האם ניתן לראות בהליך בפני הקאדי הסכם בוררות על דרך התנהגות או מכללא?