החלטה בתיק ה"פ 38484-12-12

1. בקשה למתן צו מניעה זמני בגדרה של בקשה על דרך של המרצת פתיחה, שבה התבקש פסק דין הצהרתי שהצעת המשיבה 2 (" המשיבה") במכרז פומבי 1/12 - ביצוע עבודות פיתוח שלב א' במתחם גבעת אלונים בקריית אתא (" המכרז") היא הצעה פסולה, וכי החלטת המשיבה 1 (" החברה הכלכלית") מיום 29.11.12 שהכריזה על הצעת המשיבה כהצעה זוכה (" ההחלטה") בטלה. בנוסף, התבקש גם סעד הצהרתי שהצעת המבקשת במכרז היא ההצעה הזוכה.

2. בבקשה לסעד הזמני עותרת המבקשת לצו ביניים האוסר על החברה הכלכלית להוציא אל הפועל את ההחלטה, ובכלל זה גם לאסור על החברה הכלכלית והמשיבה להתקשר ביניהן בהסכם על יסוד ההחלטה והמכרז.

3. ביום 20.12.12 ניתן צו ארעי האוסר על התקשרות  החברה הכלכלית עם המשיבה, וביום 31.12.12, לאחר שהמשיבות הגישו תשובותיהן, התקיים דיון בבקשה במעמד הצדדים.

4. לאחר עיון בטענות הצדדים, הן בכתב והן בעת הדיון שהתקיים, הגעתי למסקנה שיש לקבל את הבקשה ולהותיר על כנו את הצו הארעי שניתן ביום 20.12.12.

5. המכרז פורסם על ידי החברה הכלכלית בחודש יולי 2012, ועניינו הוא ביצע עבודות פיקוח שלב א' לצורך הקמת שכונת מגורים במתחם גבעת אלונים בקריית אתא. תנאי המכרז פורטו במסמך א'-1 (הזמנה להציע הצעת מחיר (נספח ב'-1 לבקשת המבקשת)) (" תנאי המכרז"). במכרז הוגשו ארבע הצעות אשר שתיים מהן נפסלו מחמת אי עמידה בתנאי סף, ובהתאם לכך נותרו לדיון הצעותיהן של המבקשת ושל המשיבה. החברה הכלכלית שכרה את שירותיה של קידן תכנון הנדסי בע"מ (" קידן") על מנת שתשמש לה כיועץ הנדסי בכל הקשור להצעות שהוגשו במכרז. ביום 19.11.12 מסרה קידן לוועדת המכרזים של החברה הכלכלית חוות דעת (נספח ג/2 בבקשת המבקשת) והמלצתה הייתה להכריז על המשיבה כזוכה במכרז. בבסיס ההמלצה עמדה מסקנתה של קידן שהצעת המשיבה, בסכום של 88,730,448.95 ש"ח, היא ההצעה הזולה ביותר מבין ההצעות הכשרות. קידן הוסיפה והמליצה כי הכרזת המשיבה כזוכה תהיה " בכפוף לשימוע וזאת מאחר ובהצעתו יש מספר לא מבוטל של סעיפים עם מחירים נמוכים באופן חריג ויש להפנות את תשומת לבו לכך ולהעמידו על המשמעויות" (סעיף 6.3 למכתבה של קידן).

6. ועדת המכרזים קיימה דיון ביום 29.11.12 והחליטה להכריז על המשיבה כזוכה במכרז, בכפוף להסתייגות שהוצעה בסעיף 6.3 במכתב ההמלצה של קידן.

תמצית טענות הצדדים

7. טענתה העיקרית של המבקשת היא שהמשיבה הגישה שתי הצעות בשתי מעטפות שונות. הצעה אחת על סך 88,730,448 ש"ח כולל מע"מ והצעה נוספת על סך 88,730,448 ש"ח שאינו כולל מע"מ. בכך, לטענת המבקשת, שמרה לעצמה המשיבה מרחב תמרון האסור על פי דיני המכרזים, והיה על החברה הכלכלית לפסול את ההצעה מחמת עקרון השוויון שהופר על ידי המשיבה. טענה נוספת של המבקשת היא שהחברה הכלכלית לא קיימה כראוי את המלצת קידן והשימוע שערכה למשיבה הוא בבחינת "מן השפה ולחוץ", וגם משום כך יש לפסול את הצעת המשיבה.

8. ההסבר שנתנה המשיבה לשוני, כביכול, בסכומים שנכללו בהצעת המשיבה הוא שבטופס ההצעה (מסמך א'-2 של תנאי המכרז) (" טופס ההצעה") נרשם הסכום (הכולל מע"מ) של 88,730,448 ש"ח, שהועתק מכתב הכמויות, תוך שהכותב לא נתן דעתו לכך שבטופס ההצעה יש לציין את הסכום ללא מע"מ. בקשר לכך מפנה המשיבה לכתב הכמויות שהוגש על ידה כחלק ממסמכי המכרז (נספח א' לתשובת המשיבה). בכתב הכמויות (שבו היה על המשתתפים במכרז לציין את מחירי העבודות השונות) הסתכמה הצעת המשיבה לכדי 76,491,766 ש"ח ולכך הוסף מע"מ והסכום הכולל הגיע לכדי 88,730,448 ש"ח .

9. המשיבה טוענת גם שאין כל שחר לגרסה העובדתית שהציגה המבקשת, היינו שהיא הגישה שתי הצעות במכרז. לטענתה, העובדה המשתקפת מפרוטוקול פתיחת תיבת המכרזים (נספח ז' לבקשה) כאילו הגישה המשיבה שתי מעטפות עם הצעות במכרז היא תוצאה של כמות מסמכים חריגה שהיה צורך להגיש בגדר ההצעה, ואשר בעטיה לא ניתן היה להגיש מעטפה אחת בלבד והיה צורך לפצל את המסמכים לשתי מעטפות. על רקע זה טוענת המשיבה שהיא הגישה הצעה אחת בלבד שקיבלה ביטוי בעמודת סיכום של כתב הכמויות, היינו סכום (כולל מע"מ) של 88,730,448 ש"ח וכי כאמור, רק בטעות נרשם סכום זה בכתב יד בטופס ההצעה, שבו אמור היה להירשם סכום של 76,491,766 ש"ח (שאינו כולל מע"מ).

10. על יסוד אלה טוענת המשיבה כי מדובר בטעות גרידא שהיא בבחינת פגם טכני אשר על פי ההלכה אין פוסלים הצעה בעטיו, והיא מוסיפה וטוענת כי האסמכתאות שאליהן הפנתה המבקשת עניינן במקרים שבהם הטעות אינה ניתנת להסקה אלא באמצעות ראיות חיצוניות, מה שאין כן במקרה שבפנינו.

11. החברה הכלכלית הצטרפה בתשובתה לטענותיה של המשיבה וטענה כי, שלא כטענת המבקשת, אין מדובר בשתי הצעות, כי אם בהצעה אחת אשר נפלה בה (וליתר דיוק, באחד ממסמכיה) טעות קולמוס אשר לא ניתן לייחס לה את המשמעות או התוצאה שהמבקשת מייחסת לה, ולכן אין עילה לתובענת המבקשת וממילא יש לדחות את הבקשה כמו גם את התובענה.

12. כאן המקום לציין גם שביום 23.10.12, במעמד פתיחת תיבת המכרזים, נרשם על ידי בא כוח החברה הכלכלית פרוטוקול המתעד את האירוע (נספח ז' לבקשה). מחמת הקושי לקרוא את כתב היד הוריתי, בהסכמת הצדדים, שבא כוח החברה הכלכלית יכין ויגיש תדפיס של הפרוטוקול, וזה אכן הוגש ביום 7.1.13. 

דיון

13. הליך זה, אף שעניינו מכרז פומבי שפורסם על ידי החברה הכלכלית, מתנהל בבית משפט זה כהליך אזרחי ולא בבית משפט לעניינים מנהליים כעתירה מנהלית. טעמו של הדבר הוא שהחברה הכלכלית היא תאגיד עירוני, אשר מחמת לקונה חוק חובת המכרזים תשנ"ב-1992 ("חוק המכרזים") טרם הוחל לגביה ולכן אין היא באה בגדר "גוף או רשות" אשר פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, תש"ס-2000 (ענייני מכרזים) חל לגביהם ולכן אין לבית משפט לעניינים מנהליים סמכות לדון בעניין (עע"מ 7141/12 אבני הרצוג שועלי ושות' נ' יפה נוף תחבורה ותשתיות בע"מ (טרם פורסם,14.10.12)). משום כך, נכון נהגה המבקשת כאשר הגישה את ההליך בדרך של המרצת פתיחה ולא של עתירה מנהלית, וכפועל יוצא מכך חלות על הליך זה תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (" התקנות") בכלל, והוראות פרק כ"ח של התקנות, שעניינן סעד זמני בפרט. תקנה 362(א) קובעת כי:

" הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת תובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש".

14. השאלה היא אם כן, אם הראתה המבקשת, במידה הדרושה, עילת תובענה המצדיקה את מתן הסעד הזמני, ואני סבור שאכן כך הדבר.

15. ההלכה בעניין זה היא ש" על בית המשפט לבדוק אם התובענה,שבגינה מתבקש הסעד הזמני, אינה לכאורה מחוסרת יסוד וסיכויים" וכן ש" די בכך שהתביעה אינה טרדנית ושקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה. בשלב זה אין צורך לפסוק באורח סופי בדבר צדקתו של מי מהצדדים." (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' תשיעית (2007) עמ' 506).

16. הגם שההליך הוא הליך אזרחי, חלים בענייננו דיני המכרזים והכללים הנוהגים על פיהם, כפי שעוצבו במשפט המנהלי. בגדר אלה קיים הכלל שבית המשפט אינו משמש "ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו (עע"מ  2126/10  מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית, מתודה מחשבים בע"מ (טרם פורסם, 8.12.10)). בצד זאת, כאשר התנהלותה של ועדת המכרזים חורגת ממתחם הסבירות או כאשר היא אינה נוהגת בהתאם לתנאי המכרז או להוראות הדין, יהווה הדבר עילה להתערבות בפעולתה (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, בוני מסד הצפון ב.מ.ה. בע"מ, ח'מאיסה עבדאללה מוחי אלדין (טרם פורסם, 18.1.09) והאסמכתאות שם).