1. בשנת 2001 פנו המבקשות 1-5 לבית הדין, בבקשה שיאשר הסדר כובל וייתן היתר זמני להסדר הסליקה הצולבת ששרר ביניהן (ה"ע 4630/01). ביום 31.8.2006, לאחר תהליך של שמיעת הוכחות, ניתנה החלטת בית הדין, המכונה "החלטת המתודולוגיה". החלטה זו קבעה את המתודולוגיה הראויה לחישוב עמלת המנפיק (המכונה גם עמלה צולבת).
ביום 30.10.2006 הגישו המבקשות כולן בקשה לאישור הסדר כובל, להסכם הסליקה הצולבת של כרטיסי אשראי מסוג ויזה ו- MasterCard. במקביל הגישו המבקשות בקשה להיתר זמני ולהיתר ארעי. ההסכם כלל מתווה מדורג של הפחתת עמלת המנפיק, ושל שינויים שיחולו במהלך התקופה בקטגוריות השונות של בתי העסק. בין היתר נקבע בו, כי החל מיום 1.7.10 תרד עמלת המנפיק לשיעור ממוצע שלא יעלה על 0.975%, וכי החל מיום 1.7.12 תרד העמלה האמורה, למשך שנה, לשיעור ממוצע שלא יעלה על 0.875%. סיום תקופת ההסדר נקבע ליום 30.6.2013. עוד נקבע בהסכם, כי ביום 1.1.2012, כשנה וחצי לפני תום ההסדר, יפנו הצדדים לבית הדין בבקשה למנות מומחה, אשר יחל בתהליך קביעת גובה עמלת המנפיק על פי החלטת המתודולוגיה הנ"ל. ההסכם זכה לברכתו של הממונה על הגבלים עסקיים והוגש לבית הדין על דעתו. יושם אל לב, כי המתווה שהובא לאישורו של בית הדין לא נתמך בבדיקת עלויות.
2. ביום 11.11.2007 החליט בית הדין כי אין בידו לקבל אותו תנאי בהסכם, לפיו יפנו הצדדים לבית הדין בבקשה למינוי מומחה רק לקראת תום תקופת ההסדר. בית הדין סבר, כי על מנת שיוכל לקבוע כי ההסדר הכובל שהובא לאישורו עולה בקנה אחד עם טובת הציבור, יש להקדים את מינוי המומחה אשר יבחן את שיעור עמלת המנפיק. בית הדין הורה לממונה למנות מומחה. ואכן, ביום 6.1.2008 הודיע הממונה לבית הדין על מינויו של ד"ר יוסי בכר כמומחה.
ביום 31.12.2008 הגיש המומחה דו"ח ביניים, ובית הדין הורה לו להמשיך בעבודתו עד למתן חוות דעתו הסופית. אלא שביום 28.12.2009 הודיע הממונה על הפסקת עבודתו של ד"ר בכר, מן הטעם שמונה ליו"ר בנק דיסקונט לישראל בע"מ (מבקשת 3 בהליך שלפניי). ביום 4.5.2010 הודיע הממונה על כוונתו למנות את הכלכלן הראשי ברשות, ד"ר שלומי פריזט, למומחה אשר ישלים את חוות הדעת של ד"ר בכר. בעניין זה היו למבקשות הסתייגויות אשר נדונו, ובסופו של דבר הוריתי על מינויו של ד"ר פריזט. חוות דעתו הסופית הוגשה ביום 23.5.2011. עיכוב בהגשת חוות הדעת נבע מכך שבמהלך תקופת עריכתה פרשה הממונה על הגבלים עסקיים מתפקידה, וד"ר פריזט מונה כמ"מ הממונה, עד למינויו של הממונה הבא. בתקופה בה כיהן כממונה בפועל, לא עסק ד"ר פריזט בחוות הדעת.
חוות דעתו הסופית של ד"ר פריזט היא, כי גובה העמלה הצולבת צריך לעמוד על 0.638%.
3. במהלך השנים שחלפו מאז ההחלטה מנובמבר 2007, האריך בית הדין מעת לעת את ההיתר הזמני שניתן להסדר הכובל, על פי המלצת הממונה ובהתאם למתווה שסוכם, וזאת, כאמור, בטרם נבדק שיעור העמלה לגופו. תוקפו של ההיתר הזמני האחרון עומד לפוג ביום 15.8.11. הנה כי כן, במשך תקופה של 5 שנים מתקיים ההסדר מכוחם של היתרים זמניים, כאשר שיעור העמלה הינו על פי מתווה שהוסכם עליו, ולא על פי בדיקה כלכלית. עתה מונחת בפני בית הדין חוות דעת, אשר ממנה עולה, ולו לכאורה, כי עמלת המנפיק עליה הוסכם באותו מתווה, גבוהה בשיעור משמעותי מן העמלה שחישב המומחה.
4. הבקשה שלפניי היא, כי אורה על הארכת ההיתר הזמני, עד ליום 31.12.2011. המבקשות טוענות, כי יש להמשיך ולפעול על פי המתווה כל עוד לא נחקר המומחה על חוות דעתו. לכך יש להוסיף, כי תלויה ועומדת בפניי בקשה נוספת מטעם המבקשות, להגשת חוות דעת מטעמן בכל הנוגע לשיעורה הנורמטיבי של העמלה הצולבת. לבקשה זו אדרש בהחלטה נפרדת.
עמדת המבקשות
5. המבקשות סבורות, כי בשלב זה יש להותיר על כנם את תנאי המתווה כפי שסוכמו מראש, וכי אין בחוות הדעת של המומחה כדי לשנות את פני הדברים. על פי הטענה, החלטות בית הדין להאריך את תוקפו של ההיתר הזמני על פי המתווה ההדרגתי האמור, והמלצות הממונה שעל יסודן ניתנו אותן החלטות, עמדו במוצהר על הצורך להאריך את תוקף ההיתר עד לאחר השלמת ההליך השיפוטי. לפיכך, אין בעצם הגשת חוות הדעת כדי לפגום בתוקפם של שיקולי המדיניות שביסוד החלטות בית הדין והמלצות הממונה. סוגיית ההפחתה, כך נטען, היא סוגיה כבדת משקל אשר אל המסקנה בעניינה יש להגיע רק לאחר מיצוי ההליכים. בהקשר זה מוסיפות המבקשות תהייה, "
שמא העדר הריחוק בין הגורם נותן חוות הדעת המשלימה לבין הממונה, נתנה אותותיה לגבי התייחסות הממונה לעניין הארכת ההיתר הזמני".
עוד לטענת המבקשות, עמדת הממונה, אשר כפי שנראה להלן, ממליץ על הקדמת ההפחתה האחרונה על פי המתווה המוסכם, מהווה סטייה שלא כדין מן ההסכמות אליהן הגיעו עימו. המבקשות סבורות, כי לא נתקיימו התנאים המאפשרים את השתחררותה של הרשות מהתחייבות שלטונית. משכך, מהווה עמדת הממונה פגיעה חמורה באינטרס ההסתמכות שלהן.
המבקשות מוסיפות, כי מערכת כרטיסי האשראי היא מערכת "דו צידית", ותועלותיה מתחלקות בין מחזיקי הכרטיס לבין בתי העסק. משכך, "
ברי ואין הטוען אחרת, כי את יתרת העלויות תכסינה המבקשות - כל אחת על פי דרכה, כל אחת על פי החלטתה - ממקורות פיצוי שונים, כגון גבייה ממחזיקי כרטיסים, הפחתות מסל השירותים וההטבות הניתנים למחזיקי הכרטיסים וכיו"ב". במילים אחרות אומרות המבקשות, כי ככל שתופחת עמלת המנפיק, יספוג מחזיק הכרטיס את העלות המופחתת. ובכלל, כך נטען, אין המבקשות חייבות להמשיך בהסדר הסליקה הצולבת, והיה והמשך קיומו יותנה בתנאים שאינם מקובלים עליהם, בפרט שחוות הדעת של ד"ר פריזט טרם נבחנה לגופה, זכותן להודיע כי לא ימשיכו בהסדר ויפסיקו את הסליקה הצולבת, מה שיפגע בציבור פגיעה רבה יותר מאשר המשך תשלום העמלה על פי המתווה עד להכרעה הסופית של בית הדין.
עמדת הממונה
6. הממונה (יוער, כי לצורך ההליכים בעניין הנדון מונה עו"ד אשר גושן, היועץ המשפטי בפועל של רשות ההגבלים העסקיים, לתפקיד של ממלא מקום הממונה על הגבלים עסקיים, משום שפרופ' דיויד גילה, הממונה, מנוע מלטפל בתיק זה) תומך בהארכת ההיתר הזמני, אולם מתנה את תמיכתו בכך שהחל מיום 1.11.2011 תרד עמלת המנפיק לשיעור ממוצע שלא יעלה על 0.875%. היינו, הירידה בעמלת המנפיק לשיעור המוצע עתה, שאמורה הייתה לחול, על פי המתווה המוסכם, ביום 1.7.2012, תוקדם למועד האמור. ביתר חלקי המתווה לא יחול שינוי. לקראת סיום תקופת ההארכה, כך מציע הממונה, ניתן יהיה לשוב ולהעריך את המועד הנדרש להארכת ההיתר הזמני של המבקשות, על בסיס התקדמות ההליך עצמו. ככל שיתברר כי ההליך אינו עומד בפני סיום, ישקול הממונה להתנות את המלצתו בהפחתת נוספת בשיעור העמלה.
הממונה מצביע בעמדתו על כך שבית הדין קיבל, בהחלטותיו הקודמות, את העמדה העקרונית לפיה ההסכם, בגינו מתבקשת הארכת ההיתר הזמני, הוא לטובת הציבור, שכן יש בו כדי להבטיח המשך רציף של סליקה צולבת של כרטיסי האשראי מסוג ויזה ו- MasterCard, וכן יש בו כדי לאפשר תחרות בין מספר סולקים של כרטיסי אשראי על ליבם של בתי העסק. בנוסף, הכניס ההסדר שחקן נוסף (ישראכרט) לתחרות בשוק הסליקה ההדדית של כרטיסי האשראי מסוג ויזה, אשר נשלט קודם לכן בידי שני שחקנים בלבד (כ.א.ל ולאומי קארד). כך גם פתח ההסדר לראשונה את התחרות בסליקת כרטיסי אשראי מסוג MasterCard, שנשלטה במשך שנים על ידי בנק הפועלים באמצעות ישראכרט בלבד. בעמדה עקרונית זו ממשיך הממונה לצודד, אולם מתנה, כאמור, עתה את תמיכתו בהארכת ההיתר בכך שעמלת המנפיק תופחת לשיעור אליו אמורות היו המבקשות להגיע לקראת סוף תקופת ההסדר, היינו שיעור ממוצע שלא יעלה על 0.875%.
את עמדתו מעגן הממונה בעובדה שעתה מונחת בפני בית הדין חוות דעת, אשר ממנה עולה כי העמלה עליה הוסכם במתווה, בטרם נבדקה על ידי מומחה, גבוהה בשיעור ניכר מן השיעור אותו חישב המומחה. מאחר שבית הדין הביע כבר בנובמבר 2007 את עמדתו, לפיה אין לקבל את המתווה האמור מבלי ששיעור העמלה יבחן, ושלל את העמדה לפיה הבחינה תעשה רק לקראת סוף תקופת ההסדר, הרי שמכאן מסקנה, כי המתווה עליו הוסכם אינו מנותק משאלת סבירות עמלת המנפיק. בהקשר זה מצטט הממונה בתגובתו לבקשה להארכת ההיתר את דברי הדין בהחלטתו מנובמבר 2007:
"
ממילא, אם יסתבר כי שיעור העמלה בהסדר עולה באופן משמעותי על זה המתקבל על ידי יישום החלטת המתודולוגיה, נתקשה לסמוך את ידנו על ההדרגתיות שהוטמעה בהסכם, שהרי לא ניתן להשהות הורדת מחיר בלתי סביר. טענת הצורך הכלכלי של המבקשות בהחזקת מחיר שימנע התמוטטותן, אין בה כדי להצדיק עמלה בלתי סבירה" (שם, סעיף 20).
הנה כי כן, לנוכח החלטת בית הדין בדבר הקדמת מינוי המומחה, ובשים לב למסקנה אליה הגיע המומחה בחוות דעתו, מתנה הממונה את המלצתו להיתר זמני בשינוי מתווה ההפחתה, באופן שישקף הן את עמדת בית הדין באותה החלטה והן את הראיות המונחות היום בפני בית הדין ובפני הצדדים. ועוד מוסיף הממונה כאמור, כי לנוכח האפשרות הסבירה שלא ניתן יהיה להשלים את ההליכים בתקופת הזמן המבוקשת על ידי המבקשות, במיוחד אם יותר להן להגיש חוות דעת מטעמן, ישקול להתנות את המלצתו להארכה נוספת בהפחתה נוספת בעמלת המנפיק.
7. הממונה מוסיף, כי בכל הנוגע לשאלת קצב ההפחתה של עמלת המנפיק אין בהכרח תשובה חשבונאית. בתגובתו מפנה הממונה להחלטת המתודולוגיה (סעיף 46), לפיה "
כל הפחתה בעמלה ראוי שתהיה הדרגתית, כפי שגם נקבע במקומות אחרים בעולם". עוד מפנה הוא לכך שהעמדות השונות שהוצגו במהלך ההליך תמכו כולן בהפחתה הדרגתית של העמלה, אולם לא הוצעה גישה עקרונית לקצב ההפחתה הראוי. בהקשר זה מפנה הממונה לדו"ח הביניים (עמ' 69), אשר קבע:
"
מיותר לציין שהתיאוריה הכלכלית אינה קובעת מוסכמות לגבי קצב התאמה 'נכון' של מחירים מפוקחים מרמתם טרום הפיקוח. דעתי, המונעת משיקולים פרקטיים, היא לקבוע את מתווה ההפחתה בהתאם לתוצאות הבדיקות שיערכו בשלב השני של חוות הדעת".