החלטה בתיק דנג"ץ 8279/04

           בפניי עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון (הנשיא א' ברק והשופטים א' גרוניס וס' ג'ובראן) בבג"צ 226/04 נטו מ.ע. סחר מזון בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (טרם פורסם), שניתן ביום 1.9.04.

1.        המשיבה בעתירה זו (להלן: נטו) הינה חברה המשווקת מוצרי מזון שונים ובכללם ארוחת איטריות להכנה מהירה המכונה "מג'יק נודלס" (להלן: המוצר). ביום 24.12.03 החלו ערוצי הטלוויזיה, "ערוץ 2" ו- "ערוץ 10", לשדר פרסומת שהפיקה נטו למוצר הנ"ל. וזהו תקציר הפרסומת כפי שהובא בפסק דינו של בית משפט זה:

"בפרסומת נראה גבר, המגולם בידי השחקן צחי נוי, כשהוא מנסה להניח ידו על כתפה של אישה תאילנדית. להפתעתו, האישה אינה נענית לו ומכה אותו אפיים ארצה. הגבר שואל, באנגלית שבורה, "מה עשיתי?". אז נשמע קול קריינית, האומרת: "תרגע, נודל'ה, לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מג'יק נודלס כן". בד בבד, מתחלפת תמונת הדמויות בתמונת המוצר" (פיסקה 2 לפסק הדין).

חמישה ימים לאחר שהחל שידור הפרסומת, ביום 29.12.03, הודיעה הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו - היא העותרת בעתירה שבפניי - לנטו ולערוצי הטלוויזיה שועדת הפרסומות של העותרת החליטה לאסור על המשך שידור הפרסומת. כנגד החלטה זו עררה נטו לועדת הערר של מועצת העותרת ולאחר שנדחה הערר הגישה נטו עתירה כנגד החלטת הפסילה לבית משפט זה. בעתירה טענה נטו כי ההחלטה לפסול את תשדיר הפרסומת חורגת ממתחם שיקול הדעת שהוקנה לעותרת ופוגעת פגיעה שאינה כדין בחופש הביטוי המסחרי של נטו. מנגד, הגנה העותרת על החלטתה לפסול את תשדיר הפרסומת וטענה כי הפרסומת מעבירה מסר מפלה, מבזה ומשפיל - במיוחד עבור הציבור המוחלש ממילא של נשים תאילנדיות בישראל - וכי פסילתה הינה כדין.

2.        בית המשפט קיבל את עתירתה של נטו וביטל את ההחלטות האוסרות על שידור הפרסומת. בפסק הדין שנכתב על ידי הנשיא ברק צוין כי הקושי העיקרי בפרסומת מתעורר למשמע דברי הקריינות שמלווים את הפרסומת אשר בהם נאמר "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה תוך ארבע דקות". בית המשפט בחן אמירה זו וקבע כי, בהקשר שבו האמירה מופיעה בפרסומת, אין בה כדי לפגוע בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת. בית המשפט ציין כי על אף שייתכן שמדובר באמירה וולגרית הרי שעדיין קשה לראות כיצד אמירה זו יוצרת פגיעה קרובה לוודאי, או פגיעה חמורה ומשמעותית, ברגשות הציבור. בית המשפט ציין כי עובר לפסילתה שודרה הפרסומת למעלה מחמישים פעמים ולמרות זאת לא הוצגו נתונים כלשהם אודות מחאה שהובעה כנגד הדברים המוצגים בה. באשר לטענה בדבר הפגיעה בציבור המוחלש של הנשים התאילנדיות בישראל ציין בית המשפט כי חשש זה נראה מרחיק לכת. בסיכומו של דבר קבע בית המשפט כי החלטת העותרת לפסול את הפרסומת היתה החלטה קיצונית שפגעה פגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי המסחרי של נטו וככזו, היא חרגה ממתחם שיקול הדעת הסביר המוקנה לעותרת ודינה להתבטל. 

3.        בפניי עתירה לקיום דיון נוסף על פסק הדין האמור. בפי העותרת שתי טענות כנגד פסק הדין אשר לשיטתה מצדיקות קיומו של דיון נוסף. טענתה הראשונה של העותרת היא כי פסק הדין סוטה מההלכה שנקבעה בפרשת תפוזינה (בג"צ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נד(4) 178). לטענת העותרת, בפרשת תפוזינה נקבעה ההלכה לפיה די בכך שהרימוז המיני יהיה כרוך בפגיעה בכבוד האדם כדי להביא לפסילת הפרסומת. לשיטת העותרת, פסק הדין נשוא עתירה זו סוטה מהלכת תפוזינה "שכן הוא קובע למעשה, לפחות לגבי מיעוט חלש, כי רק מקום שיש חשש מפני הסתה לפגיעה מוחשית - אפליה או הטרדה מינית - ניתן לפסול תשדיר פרסומת, ולא די בפגיעה בכבוד 'לכשעצמה'" (סעיף 17 לעתירה לדיון נוסף). לטענתה, הדרישה לחשש מפני פגיעה מוחשית, שלכאורה נקבעה בפסק הדין, הינה סוטה מן ההלכה שנקבעה בפרשת תפוזינה ובגין סתירה זו יש לקיים דיון נוסף בפסק הדין. טענתה השניה של העותרת היא כי פסק הדין מבחין בין תשדיר פרסומת הכולל פגיעה בכבודו של ציבור חזק - שאז די בפגיעה "רגילה" בכבוד כדי להביא לפסילתו - לבין תשדיר הכולל פגיעה בכבודו של מיעוט חלש - שאז רק במידה שנוצר חשש מפני הסתה לאפליה או להטרדה מינית ייפסל התשדיר. לטענת העותרת, בפסק הדין נקבע כי "חלק מרכזי (אם לא עיקרי) של המבחן לבדיקת עוצמת הפגיעה ברגשות הציבור הינו פניות הציבור לרשות השניה כנגד הפרסומת" (סעיף 24 לעתירה לדיון נוסף). קביעה זו יוצרת, על פי הטענה, אפליה בין ציבור חזק שמסוגל להביע את מחאתו כנגד פרסומת הפוגעת בו לבין ציבור חלש שקול מחאתו אינו נשמע. לטענת העותרת, קביעה זו הינה הלכה חדשה וקשה המצדיקה קיומו של דיון נוסף.

4.        לאחר שעיינתי בעתירה ובנספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. מקריאת טענות העותרת אשר פורטו לעיל עולה כי העותרת גילתה פנים שלא כהלכה בפסק הדין נשוא העתירה. העותרת הבינה ופירשה את שנאמר בפסק הדין כאילו נקבעו בו קביעות אשר סותרות הלכה קודמת של בית משפט זה או קביעות שמחדשות הלכה - ולא כך היא. פסק הדין נשוא העתירה מבסס עצמו על עקרונות שנקבעו בעבר בפסיקתו של בית משפט זה בפרשת תפוזינה ובפרשת קידום (בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1) ואינו קובע אמות מידה  חדשות להגנה על חופש הביטוי המסחרי. גם אם ניתן לסבור כי יישומם של עקרונות אלה אינו משקף בהכרח את ההלכה הקיימת, אין בכך כדי להוות עילה לדיון נוסף. ודוק: המבחן לקבלת עתירה לקיום דיון נוסף הינו אם פסק בית המשפט הלכה מיוחדת כאותן ההלכות המנויות בסעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 ו"'פסק' לעניינה של הוראת חוק זו, משמע: חידש הלכה בכוונת מכוון ובמפורש ולא אך בעקיפין על דרך יישומו של דין" (דנ"מ 2142/04 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים (טרם פורסם); והשוו עוד: דנ"א 4804/02 רביזדה נ' גולדמן (לא פורסם); דנ"א 7829/02 אדיב נ' קצין התגמולים (לא פורסם)). בענייננו, אין עולה מפסק הדין נשוא העתירה לדיון נוסף כל כוונת מכוון, או כוונה בכלל, לקבוע הלכה חדשה כלשהי. מכל מקום, ניתן לומר בביטחון שה"הלכות" שמצאה העותרת, לכאורה, בפסק הדין כלל לא נקבעו בו. פסק הדין נשוא העתירה לא קבע, כנטען, "כי רק מקום שיש חשש מפני הסתה לפגיעה מוחשית - אפליה או הטרדה מינית - ניתן לפסול תשדיר פרסומת" וכן לא נקבע בו, כטענת העותרת, ש"חלק מרכזי (אם לא עיקרי) של המבחן לבדיקת עוצמת הפגיעה ברגשות הציבור הינו פניות הציבור לרשות השניה כנגד הפרסומת". בעניינים אלו תנוח, איפוא, דעתה של העותרת.

           אשר על כן, העתירה נדחית.

           ניתנה היום ב' בחשון התשס"ה (17.10.2004).

                                                                                                ש ו פ ט ת

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   /צש