לפניי עתירה לקיים דיון נוסף בפסק דין של בית המשפט העליון ב-עע"ם 1873/12 (להלן: פסק הדין). עניינו של פסק הדין במכרז שערכה אוניברסיטת בן גוריון בנגב (להלן: האוניברסיטה) לבניית מעונות סטודנטים, אשר בו זכתה חברת נחום עמוס קבלן לעבודות בניין ופיתוח בע"מ (להלן: נחום עמוס). אסום - חברה קבלנית לבנייה בע"מ (להלן: אסום) עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים על זכייה זו, בטענה כי נפלו פגמים בהצעתה של נחום עמוס, אך עתירתה נדחתה. ואולם, ערעור שהגישה אסום לבית המשפט העליון התקבל. בית המשפט הכריע כי יש לפסול את הצעת נחום עמוס וכי הזוכה במכרז היא אסום, בקובעו כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית לאפשר לנחום עמוס לתקן את כתב הערבות שהגישה על אף התנאי שנקבע במכרז בעניין זה וכי הייתה אי-בהירות פסולה באשר להיקף ההנחה בהצעה.
הרקע וההליכים
האוניברסיטה פרסמה מכרז פומבי להקמה בשלבים של מעונות סטודנטים בקמפוס בשדה בוקר. במכרז נקבע כי על המציעים להציע מחירי יחידה זהים עבור שני השלבים הראשונים, וכי רק מציע שמסר ערבות השתתפות עם הצעתו יהיה רשאי להשתתף במרכז. בסעיף 7 למכרז, העומד במרכז העתירה לדיון נוסף, נקבע כי על הערבות להיות ערבות בלתי מותנית לפירעון תוך 7 ימים מיום הדרישה וכי "אי התאמה לדרישות הערבות עלולה להביא לפסילת ההצעה, יחד עם זאת, האוניברסיטה תהיה רשאית (אך לא חייבת) לפנות למציע/ים בדרישה לתיקון כתב הערבות במקום לפסול את ההצעה" (ההדגשות במקור - מ"נ).
הן נחום עמוס והן אסום הגישו הצעות למכרז. עם פתיחת המעטפות, התברר כי מועד הפירעון בערבות שהגישה נחום עמוס יחד עם הצעתה הוא עד 10 ימים מיום הדרישה, ולא 7 ימים כנדרש. הוועדה הפנתה את תשומת ליבה של נחום עמוס לכך, וזו מסרה ערבות בנקאית מתוקנת לפירעון תוך 7 ימים בו ביום שפנתה אליה ועדת המכרזים. בנוסף, עלתה שאלה באשר לגובה ההנחה שהציעה נחום עמוס. לאחר מספר הבהרות באשר לגובה ההנחה ותמחור היחידות, קבעה ועדת המכרזים כי הצעתה של נחום עמוס היא הזולה ביותר וכי היא, על כן, הזוכה במכרז. הצעתה של אסום הייתה השנייה הזולה ביותר.
אסום עתרה כאמור לבית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ (ב"ש) 18949-02-12 אסום - חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון) נגד זכייתה של נחום עמוס במכרז. אסום טענה כי נפלו פגמים בהצעה של נחום עמוס, וביניהם קביעת הערבות לפירעון תוך 10 ימים מיום הדרישה במקום תוך 7 ימים וציון ההנחה שהציעה במאוחד עבור שני שלבי המכרז. בית המשפט קמא דחה את עתירת אסום, תוך שקבע כי אסום ידעה מראש על התנאי שנקבע בסעיף 7 ולכן היא מנועה מלתקוף אותו, וכי לא הייתה מניעה, על פי תנאי המכרז, לציון ההנחה כפי שעשתה נחום עמוס.
על פסק דינו של בית המשפט קמא ערערה אסום לבית משפט זה.
פסק הדין של בית המשפט העליון
בית המשפט קיבל את ערעורה של אסום, ונקבע כי הצעת נחום עמוס במכרז פסולה וכי תחתיה, אסום היא הזוכה במכרז. הערעור של אסום התקבל אמנם פה אחד, אך מנימוקים שונים.
השופט הנדל התמקד בעניין כתב הערבות הבנקאית שצירפה נחום עמוס להצעתה במכרז. השופט הנדל עמד על ההלכה המושרשת, לרבות טעמיה, לפיה ככלל, פגמים שנפלו בערבות בנקאית הם פגמים מהותיים שיש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב. השופט הנדל הדגיש כי בית המשפט אינו מעוניין "לתקוע מקלות" בהחלטת הרשות לצאת למכרז, אולם הבהיר כי "מתן הזדמנות למציע לתקן בדיעבד פגם מהותי, לרבות פגם בתנאי הערבות הבנקאית, אך משום שנהג בתום לב או בהעדר רשלנות - פוגע מיניה וביה בשוויון". לדבריו, לא היה ביכולתו של סעיף 7 למכרז לרפא את הפגם שנפל בכתב הערבות:
"... האוניברסיטה איננה חופשית לקבוע לעצמה את אופן בחירת ההצעות. בדיני מכרזים, חופש ההתקשרות של עורך המכרז איננו מקבל את מעמד הבכורה. החוק והפסיקה, לא סעיף 7, הם שיקבעו את גבולות סמכותה של ועדת המכרזים. הוועדה אינה מוסמכת להכשיר הצעה פגומה, מקום שהדין קובע כי היא פסולה. לא ניתן להתנות על הפסיקה הברורה והמושרשת היטב, אשר מאמצת את הגישה המחמירה לבחינת פגמים בערבות" (ההדגשות הוספו - מ"נ).
השופט הנדל קבע כי אסום לא הייתה צריכה לדעת מראש כי האוניברסיטה תפרש את סעיף 7 באופן המאפשר לה לפנות למציע בכדי שיתקן את הערבות הבנקאית שהגיש גם אם מדובר במקרה שאיננו חריג. בהקשר זה, קבע השופט הנדל כי "... סעיף 7 הינו ניסיון לקבוע כלל שיעקוף את הדרישה המקפידה על ערבות בנקאית תקינה. אל תתמה כי בית המשפט איננו מעוניין להשלים עם אימוץ מסלול עוקף שכזה".
באשר להיקף ההנחה שהציעה נחום עמוס, קבע השופט הנדל כי נפל פגם באופן הצגתו, וכי אף מסיבה זו יש לקבל את הערעור. השופט הנדל הסביר כי קיימת אי-בהירות בנוגע להיקף ההנחה, נוכח הפער שבין ציון הנחה בשווי 0% במקומות בהם נדרשה נחום עמוס לציין את ההנחה עבור כל אחד משני השלבים בנפרד, לבין ההנחה בגובה 9.1% שנרשמה תחת הכותרת "כל סעיפי כתב כמויות". השופט הנדל הכריע כי שיחת ההבהרה שקיימה ועדת המכרזים עם נחום עמוס בעקבות אי-בהירות זו העניקה לאחרונה יתרון וכי אף מסיבה זו מוצדק לפסול את הצעת נחום עמוס.
השופט סולברג הצטרף לפסק דינו של השופט הנדל, אולם הסתייג מקביעתו כי סעיף 7 הוא "מסלול עוקף" שאינו לגיטימי וציין כי השופט הנדל למעשה הפך את הסעיף "לאות מתה". על כן, העיר השופט סולברג כי לדידו:
"חיי המעשה וטעויות אנוש מציבים לפנינו מצבים - זעיר פה זעיר שם - שהצדק מחייב לפתוח בהם פתח לתיקון של פגם שאינו מהותי, באופן שיש בו כדי להיטיב עם המזמין ועם המציעים כאחד, מבלי לפגוע בעקרונות דיני המכרזים. כשלעצמי, לא הייתי מוציא את סעיף 7 אל מחוץ לגדר. הוא לגיטימי. לעיתים - נדירות אמנם - הוא נחוץ, מיטיב לכל, וצודק".
גם השופטת חיות הסכימה למסקנת השופט הנדל לפיה יש לפסול את הצעת נחום עמוס מחמת פגמים שנפלו בה. השופטת חיות הבהירה כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להתיר לנחום עמוס להגיש ערבות בנקאית מתוקנת, שכן מדובר בפגם מהותי הפוגע בשוויון. השופטת חיות ציינה כי ניתן לפרש את סעיף 7 למכרז בשתי דרכים שונות: פירוש אחד הוא כי הסעיף מקנה לוועדת המכרזים שיקול דעת בלתי מוגבל לדרוש ממציע לתקן את הערבות הבנקאית, יהא הפגם אשר יהא, ואילו אפשרות אחרת היא ששיקול דעת ועדת המכרזים מוגבל למקרים שבהם התיקון הנדרש הוא אפשרי בהתאם לדיני המכרזים כפי שעוצבו בחקיקה ובפסיקה.
השופטת חיות קבעה כי הפירוש השני הוא פירוש המקיים את הסעיף, בהתאם לכללי הפרשנות התכליתית ולסעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ואילו "... הפירוש הראשון אותו אימצה ועדת המכרזים ובה תומכת גם נחום עמוס, הוא פירוש העלול להביא לבטלותו מטעמים של תקנת הציבור, בהיותו נוגד כללי ברזל בדיני המכרזים ועקרונות יסוד של שוויון ושל תחרות הוגנת עליהם מבוססים דינים אלה". זאת, שכן פרשנות ועדת המכרזים לסעיף 7 מאפשרת לה למעשה לעקוף את דיני המכרזים תוך פגיעה בשוויון. לכן, סיכמה השופטת חיות כי "הפירוש המקיים את סעיף 7 הנ"ל משמיע לנו, אפוא, כי כל שהוסמכה ועדת המכרזים לאפשר על פיו אינו אלא תיקון פגמים שנפלו בערבות באותם מקרים חריגים אשר בהם ניתן על פי ההלכה הפסוקה לבצע תיקון כזה".
באשר להיקף ההנחה, קבעה השופטת חיות, כמו השופט הנדל, כי אי-הבהירות בנושא זה נוגעת לעניין מהותי ביותר במכרז, וכי ניתן לפרש את הצעת נחום עמוס אף בעניין זה ביותר מדרך אחת. כתוצאה מכך, האפשרות שנתנה ועדת המכרזים לנחום עמוס להבהיר את כוונתה העניקה לאחרונה בדיעבד מרחב תמרון העולה כדי שינוי ותיקון פסולים של ההצעה. אשר על כן, גם מטעם זה פסקה השופטת חיות כי יש לקבוע שאסום היא הזוכה במכרז.
על פסק דין זה הגישה האוניברסיטה את העתירה לקיום דיון נוסף שלפניי.
העתירה לקיום דיון נוסף