החלטה בתיק דנ"א 4813/04

           עתירה לקיומו של דיון נוסף בפסק הדין שבע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד.

2.            בין העותר, שחקן הכדורסל אריאל מקדונלד (אריאל), לבין המשיבה 1, זכיינית רשת המזון מקדונלד'ס (מקדונלד'ס), נתגלע סכסוך שמקורו מאבק פירסומות בין מקדונלד'ס לבין רשת המזון המתחרה "ברגר קינג". תחילתו של הסכסוך בסירטון פירסום של ברגר-קינג בכיכובו של אריאל. בסירטון זה כונה אריאל בשם משפחתו - מקדונלד - הדומה לשמה של מקדונלד'ס, ובסיומו אומר אריאל את המשפט "תקשיבו למקדונלד - רק ברגר קינג". מקדונלד'ס מיהרה להגיב בתשדיר פירסומת משלה, ששודר בידי המשיבות 4-2, זכיניות הערוץ השני בטלוויזיה, ובו צוטטו דברים שנכתבו בראיון שערך אריאל עם אחד העיתונים כי "הוא [אריאל] אוכל מקדונלד'ס" ואף "מעדיף מקדונלד'ס". בעקבות פירסומת זו האחרונה נפסק מסע הפירסום של ברגר-קינג ובוטל חוזה הפירסום שהיה בין אריאל לבין ברגר-קינג.

3.            אריאל סבר כי מקדונלד'ס אסורה היתה לעשות שימוש פירסומי - ללא רשותו -  בשמו ובדברים שאמר בראיון עיתונאי, ועל כן תבע אותה ואת המשיבות האחרות בבית-המשפט. כאמור בפסק הדין נושא העתירה, נטען בתביעה כי שימוש שעשתה מקדונלד'ס בשמו של אריאל ללא רשותו פגע בזכותו לפרטיות, הזיק למוניטין שלו,  גרם להפרת חוזה הפירסום בינו לבין ברגר-קינג, והניב למקדונלד'ס עושר ולא במשפט. מקדונלד'ס הגיבה בתביעה-שכנגד, בה טענה כי שימוש שנעשה בשם "מקדונלד" בסירטון פירסום הוא שימוש אסור בסימן המסחר הרשום "מקדונלד'ס", וכי יש בו באותו שימוש כדי לגרום לה נזקים ולהעשיר שלא במשפט - על חשבונה - את אריאל. בית-המשפט המחוזי (השופטת ר' שטרנברג-אליעז) קיבל את תביעתו של אריאל ודחה את תביעתה של מקדונלד'ס, בקובעו כי אריאל זכאי היה לעשות שימוש בשם משפחתו במסגרת הפירסום, ומנגד אסורה היתה מקדונלד'ס להשתמש בשמו ובדבריו לצורכי פירסום ללא רשותו. שני הצדדים ערערו לבית-המשפט העליון: מקדונלד'ס והמשיבות האחרות - על חיובן בדין ועל דחיית התביעה שכנגד, ואריאל - על גובה הפיצוי שנפסק. וכאן נהפכה הקערה על-פיה: תביעתו של אריאל נדחתה, תביעתה של מקדונלד'ס נתקבלה, ואריאל חויב בתשלום פיצוי למקדונלד'ס.

4.            פסק הדין פסק מפורט ומנומק הוא, חמישים ושישה עמודים אורכו, ולא אוכל לפרט את כל קביעותיו וניתוחיו, אף לא את רובם. בתמצית אומר כי בית-המשפט העליון התמקד בשתי שאלות עיקריות ש"טרם הוכרעו במשפטנו" (כהגדרתו, בעמ' 1): "האחת - גבולות המותר בכל הנוגע לשימוש שעושה אדם בשמו, הזהה לסימן מסחר של אחר, כשמהשימוש נעדרת סכנת הטעייה, והאחרת - זכותו הכלכלית של אדם בשמו ובתדמיתו." לניתוח שאלות אלו ושאלות-מישנה הקשורות בהן נדרש בית-המשפט לכל אחת מן הפירסומות בנפרד - פירסומת ברגר-קינג לעצמה ופירסומת מקדונלד'ס לעצמה - ובחן את השאלות המשפטיות הנובעות מאותן פירסומות.

5.            ראשונה הייתה פרסומת ברגר-קינג - אותה פירסומת בה השתתף אריאל מרצונו - והשאלה שנבחנה בידי בית-המשפט היתה האם שימוש שעשה אריאל בשם משפחתו - מקדונלד - במסגרת הפירסומת מהווה הפרה של סימן המסחר של המשיבה מקדונלנד'ס. וכהגדרתו של השופט ריבלין (בעמ' 9):

בפרסומת מטעם ברגר קינג, נעשה שימוש בשם מקדונלד, אשר אין חולק על הדימיון, המוחלט כמעט, בינו לבין סימן המסחר "מקדונלד'ס", שהינו סימן מסחר רשום, השייך למקדונלד'ס. לפיכך, יש לשאול, האם שימוש זה שנעשה בסימן המסחר הוא שימוש אסור, העולה לכדי הפרה של סימן המסחר או שימוש לא הוגן בו.

בתשובה לשאלה זו נחלקו הדעות בבית-המשפט, השופט ריבלין והשופט ג'ובראן, מזה, והשופטת נאור, מזה.

6.            השופט ריבלין - בהסכמת השופט ג'ובראן - סבר כי אריאל אכן עשה שימוש  בסימן המסחר של מקדונלד'ס. לדעתו, הדמיון בין השמות הוא כה רב, עד כי הצופה הממוצע לא יבחין ביניהם "וככל שהדברים נגעו לצופים בתשדיר הפירסומת, הרי שנעשה שימוש בסימן המסחר מקדונלד'ס, ולא בשם אחר הדומה לו" (עמ' 10). אך האם שימוש שעשה אריאל בשם מקדונלד'ס שימוש אסור הוא? שהרי בפירסום נעשה שימוש בשם משפחתו של אריאל, מבלי שהתעורר כל חשש שהציבור הוטעה לחשוב כי הפירסומת קשורה במקדונלד'ס. האם בנסיבות שכאלה הופר סימן המסחר? תשובתו של השופט ריבלין לשאלות אלו היתה בחיוב. לדעתו, שימוש בסימן המסחר אסור הוא לפי החוק ו"משנקבע כי קיים דימיון רב, עד לכדי זהות, בין סימן המסחר של מקדונלד'ס לבין השם בו נעשה שימוש בתשדיר, שוב אין לשאלת קיומה, או העדרה, של סכנת הטעייה נגיעה לעניין" (שם, 11) אכן, המקרים "הטיפוסיים" בהם נעשה שימוש בסימן מסחרי קשורים בהטעיה הצרכן: 

ברם ... פקודת סימני המסחר, בנוסחה הנוכחי, אוסרת את השימוש בסימן המסחר, אף אם שימוש זה אינו מטעה. קרי - מחילה היא את איסוריה לא רק על המקרים "הטיפוסיים", אלא אף על המקרים בהם המפר הבהיר היטב כי אין קשר בין מוצריו שלו לבין בעל סימן המסחר, אך זאת תוך ניסיון להפיק יתרון פסול כלשהו מאזכור סימן המסחר של האחר" (שם, 12).

במקרה הנוכחי, "אין מנוס מלראות את השימוש בתיבה מקדונלד'ס כהפרת סימן מסחר מכאן שהפר אותו" (שם, 16).

7.            אשר לטענת אריאל כי עשה "שימוש אמת בשמו" ושימוש שכזה מותר הוא בפקודת סימני המסחר (סעיף 47 לפקודה), גם טענה זו נדחתה בידי השופט ריבלין שסבר כי " אין ליתן לאדם רישיון בלתי מוגבל לעשות שימוש בסימן מסחר של אחר, תוך פגיעה בוטה בזכויותיו של האחר ותוך הטעיית הציבור", וכי "זכות השימוש מותנה בכך שהשימוש שנעשה בשם יהא שימוש בתום לב". אריאל לא עשה בשמו שימוש בתום-לב שכן נתכוון לפגוע במקדונלד'ס ועל כן לא קמה לו ההגנה.

8.            מקדונלד'ס זכתה אפוא בתביעתה. נקבע כי אריאל התעשר על חשבונה בכך שעשה שימוש אסור בסימן המסחר שלה, ועל כך חוייב הוא להשיב למקדונלד'ס את הסכום ששילמה לו ברגר-קינג עבור ההשתתפות בפירסומת, בסך 20,000 דולר ארה"ב.  

9.            השופטת נאור, בדעת מיעוט, סברה כי הגנת סימן המסחר, מעצם טיבה וטבעה, נועדה למנוע הטעייה של הציבור ובלבול בין המוצרים, ובמקום שבו אין חשש להטעיה ולבלבול והפירסום נועד אך לעמת את המוצרים זה אל-מול זה, אין מקום לקבוע כי סימן המסחר הופר. וכאמור בסיכום דבריה (57-56):

... אין לפרש את [החוק] כאוסר כל שימוש מסחרי בסימן המסחר בפרסום. יש לפרשו כאוסר שימוש מסחרי הרלבנטי לענין סימני המסחר, לאמור: שימוש בו נהנה פלוני בדרכי הטעיה מהמוניטין של בעל סימן המסחר. דעתי היא, כי "השימוש" שנעשה בענייננו איננו שימוש אסור בסימן מסחר. הוא יכול, כאמור, על דרך העקרון, להיות עוולה מכח הדין הכללי, ומכוחו בלבד. לא נמצאה פגיעה כזו בענייננו. על כן, לשיטתי, מקדונלד'ס אינה זכאית לפיצוי.

כך באשר לפירסומת הראשונה ושאלת סימני המסחר.

10.         אשר לפירסומת מקדונלד'ס ולשימוש שנעשה בשמו של אריאל ללא רשותו,  קובע בית-המשפט - מפי השופט ריבלין ועל דעת כל השופטים - כי אף שהוראת סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות - הקובעת כי "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח" הוא פגיעה בפרטיות - הנה בנסיבות העניין לא נפגעה זכותו של אריאל לפרטיות. טעם הדבר: השימוש בשמם של ידוענים דוגמת אריאל הינו שימוש כלכליואילו חוק הגנת הפרטיות נתכוון להגן כנגד פגיעות נפשיות. ובלשונו של השופט ריבלין (בעמ' 27):

חוק הגנת הפרטיות אינו מעניק לידוען את הסעד בו הוא חפץ, ואשר יבטא את הפגיעה ממנה סבל. החוק, כשלעצמו, מעניק לו אך פיצויים בגין עוגמת נפש, ולא אלה הם מושא התביעה כאן. השימוש המסחרי בשמו של אריאל כאן הסב לו נזק כלכלי בלבד. בנוסף, בהיותה זכות אישית, ולא כלכלית, אין הזכות לפרטיות עבירה. לא כך, זכותו של הידוען לעשות שימוש מסחרי בשמו. זו מעצם טיבה, היא עבירה - הידוען יכול (ומעוניין) להעניק לצד ג' רישיון שיאפשר לו לעשות שימוש בלעדי בשמו או אף למכור לו את הזכות לשימוש שכזה. גם צד ג' זה ראוי להגנה, שרק היא תבטיח, בעבור הידוען, את ערך השוק של זכותו.

       לאור כל זאת, סבורים אנו כי אין מקום להכיר בעילת תביעה בגין פגיעה בפרטיותו של ידוען מקום בו נעשה שימוש מסחרי בשמו אשר הסב לו נזק כלכלי בלבד.

11.         בית-המשפט הוסיף והדגיש כי אין לומר "שלידוען, העושה הוא עצמו שימוש מסחרי בשמו (ולכן מתקשה לטעון לפגיעה בפרטיותו), אין כל הגנה בפני הגוזל ממנו את הפרי שנושאים שמו, דמותו או קולו, והעושה בו שימוש מסחרי ללא הסכמתו", ואולם עילות אלו מקורן בחוקים אחרים - חוק זכויות יוצרים, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט ועוד - ועילות אלו אינן מתקיימות בענייננו. למיצער אין הן מזכות את אריאל בסעד. כך, למשל, נקבע כי מקדונלד'ס עשתה עושר ולא במשפט על חשבונו של אריאל בכך שהשתמשה בשמו לפירסום מסחרי שלה, אך בנסיבות העניין ראוי לפטור אותה מחובת השבה של הסכומים שזכתה בהם.