החלטה בתיק בשא 171302/06

1.     לפניי בקשה לעיכוב הליכים ולהעברת תובענה לבוררות לפי סעיף 5(א) לחוק הבוררות,   התשכ"ח-1968 (להלן: " חוק הבוררות").

2.     עניינה של התביעה נזקים בגין ליקויי בניה בדירה אותה רכשו המשיבים מהמבקשת, בהתאם להסכם מכר מיום 31.5.2004 (להלן: " ההסכם").

3.     המבקשת טוענת, כי בהתאם לסעיף 6.5 להסכם, בכל מקרה של מחלוקת בין הצדדים בנוגע לפגמים נטענים בממכר, יועבר הענין להכרעת בורר, בעל מקצוע שימונה בהסכמת הצדדים, ובהעדר הסכמה - ימונה על-ידי אגודת האדריכלים והמהנדסים. חרף האמור, לא ניסו המשיבים לפתור את המחלוקות עם המבקשת על-ידי בקשה לפנות לבורר מוסכם ותחת זאת בחרו לפנות במישרין לבית המשפט.

4.     המשיבים טוענים, כי נאלצו להגיש את תביעתם, לאחר סירובה של המבקשת להיענות לפניותיהם למינוי בעל מקצוע מוסכם שיפקח על תיקון הליקויים בדירה. לטענתם, יש לראות בכך דחייה או ויתור המבקשת ביחס לפתרון הסכסוך על-ידי בורר.

דיון

5.     סעיף 5(א) לחוק הבוררות קובע, כדלקמן :

"הוגשה תובענה לבית המשפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך".

6.     עיכוב ההליכים על-פי סעיף 5 לחוק מותנה, אפוא, בשני תנאים: האחד, קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים. השני, מבקש העיכוב היה מוכן לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות והמשכה והוא עדיין מוכן לכך.

7.     עצם קיומו של סעיף בוררות בהסכם והשינויים שנערכו בו, כפי שעוגנו בתוספת להסכם, אינם מוכחשים על-ידי מי מהצדדים. אולם, לטענת המשיבים, מדובר בנזקים שנתגלו טרם מסירת החזקה ובמהלך העבודה, ועל כן אינם רלבנטיים לנסיבות בהן עוסק סעיף 6.5 להסכם המדבר, לפי שיטתה, על פגם בממכר שנתגלה לאחר המסירה. עוד הם טוענים, כי סמכות הבורר התמצתה בשאלת קיומו של פגם במימכר ואין מדובר בבורר שמוסמך לדון בכל הפלוגתאות והסעדים הנתבעים.

       למותר לציין, כי המבקשת כופרת בטענות המשיבים.

8.     אין בכוונתי להידרש להכרעה במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים באשר לתחולתו של סעיף הבוררות, משסברתי, כי התנאי השני הדרוש לצורך עיכוב ההליכים איננו מתקיים בענייננו.

9.     ההלכה היא, כי המבקש עיכוב הליכים חייב לשכנע את בית המשפט באמצעות ראייה פוזיטיבית, בדבר נכונותו של מבקש העיכוב (ראה: רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד ואח', דינים עליון, כרך ח, 605). התנהגות מבקש העיכוב בעבר היא זו המעידה על נכונותו הנמשכת להבאת ההכרעה לבוררות, החל מהמועד בו התעורר הצורך בהכרעה משפטית כלשהי, אם בדרך של בוררות ואם בדרך של הגשת תביעה לבית המשפט, ועד למועד הדיון בעיכוב ההליכים. לא התרצות מבקש העיכוב בהווה, לאחר הגשת התובענה לבית המשפט, היא המעידה על הנכונות האמורה.

יפים לענין זה דבריו של השופט אזולאי בת"א (באר-שבע) 2127/96 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שרותי בניה בע"מ ואח', תק-מח 97(2), 621, פיסקה 9:

"ככלל על המבקש להוכיח כתנאי לקבלת בקשה לעיכוב הליכים כי הייתה קיימת נכונות נמשכת מצידו להבאת ההכרעה לבוררות, החל במועד בו התעורר הצורך להביא את העניין להכרעה משפטית, ועד למועד בו מתקיים הדיון בבקשה לעיכוב הליכים.

כמו כן, יכולה הגשת תביעה שכנגד על ידי המבקש בנסיבות מסוימות להצביע על אי נכונות להביא את העניין להכרעה בבוררות.

ככלל יש צורך בראיה פוזיטיבית מצד המבקש באמצעות תצהיר או בראיה אחרת ביחס לנכונותו לקיים את הבוררות בכל אותה תקופה נמשכת, ואין להסתפק בהודעה כללית של ב"כ המבקש בכתבי הטענות ובמהלך הדיון ביחס לנכונות המבקש לקיים את הבוררות".

10. מתוך האמור בכתב התביעה למדים אנו, כי כבר במועד קבלת החזקה בדירה, אובחנו בה ליקויי בניה. אלו צוינו בפרוטוקול המסירה והובטח למשיבים, כי תיקון הליקויים יבוצע באופן מיידי. במהלך הבניה שבו המשיבים והתריעו בכתב בפני המבקשת בדבר ליקויי הבניה הנראים לעין. בין הצדדים נוהלו מגעים בקשר לליקויים ואף סוכם על תיקונם, אולם בשלב מסוים הפסיקה המבקשת את עבודות התיקון בדירה. בין הצדדים הוחלפו מכתבים נוספים בנושא זה, אולם דרישת המשיבים לביצוע התיקונים לאלתר נדחתה על-ידי המבקשת.

11. המבקשת מציגה גרסה שונה. לדבריה, לגבי חלק מהליקויים הנטענים לא היתה מחלוקת אלא שהמשיבים טרפדו כל ניסיון מצדה לבצע תיקונים בדירה ולא ביקשו מינויו של בורר מכריע, אלא  מפקח על ביצוע תיקונים לפי הכתבת מומחה מטעמם, ולכך  סירבה.

12. עיון בבקשה המבקשת ובתצהיר המצורף מעלה, כי המבקשת לא ציינה דבר באשר לנכונותה לקיים את הבוררות הן בעבר והן בהווה. אף לא צורפה ראיה כלשהי להוכחת נכונות כזו מצדה, מוקדמת ליום התביעה, בדבר הבאת ההכרעה בסכסוך לפני בורר. ודוק - הדגש הוא על התנהגות בעבר ולא על נכונות שנולדה לאחר שהוגשה התביעה לבית המשפט.