החלטה בתיק בש"פ 8240/12

1.        אדם פורץ למחסן וגונב סחורה. אגב פעולות הפריצה נלכד הפורץ בעדשותיהן של מצלמות האבטחה. עם הגשת כתב האישום בפרשה, מבקשת המשיבה לעצור את הנאשם עד תום ההליכים נגדו. הראיות לכאורה שעליהן מבוססת הבקשה הן צילומו של הפורץ בסרט האבטחה, כמו גם תמונה נוספת של הנאשם שצולמה למחרת ומשמשת בסיס להשוואה. האם השוואת תמונת הנאשם מיום המחרת לסרט מצלמות האבטחה מקימה לבדה תשתית ראייתית לכאורית המצדיקה את מעצרו? האם רשאי השופט להתרשם בעצמו ממידת הדמיון בין התמונות? אלו השאלות המתעוררות בבקשת רשות הערר שלפני.

2.        נגד המבקש הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של התפרצות וגניבה מבית עסק וכן היזק לרכוש במזיד. כתב האישום הוגש לבית משפט השלום בתל אביב-יפו ביום 27.8.2012. על-פי העובדות הנטענות בו, ביום 24.7.2012, בסמוך לשעה 21:50, התפרץ המבקש למחסן ברח' אלנבי בתל אביב, תוך שהוא שובר את דלת המחסן. לאחר שפרץ פנימה, נשא המבקש ונטל עימו שני ארגזי בירה ושני ארגזי קוקה-קולה. באותה העת, ומבלי שידע על כך, נלכד המבקש בעדשות מצלמות האבטחה שהתקין בעליו של המחסן. סרטון האבטחה תיעד את ניסיונותיו, לכאורה, של המבקש לפרוץ את דלת המחסן - ניסיון ראשון שכשל וניסיון שני שצלח.

3.        לצד הגשת כתב האישום, הגישה המשיבה גם בקשה למעצר המבקש עד תום ההליכים הפליליים נגדו. במסגרת בקשתה, טענה המשיבה כי ניתן לזהות את המבקש כמי שפרץ למחסן וזאת על סמך השוואת תמונת פניו של הפורץ בסרט האבטחה אל מול תמונות קלסתרון אחרות של המבקש המצויות בידה. אשר למסוכנותו של המבקש, עמדה המשיבה על הרשעותיו הקודמות בין השנים 2008-2002 begin_of_the_skype_highlighting ללא תשלום 2008-2002 end_of_the_skype_highlighting, לרבות עבירות של סחיטה באיומים, החזקת סכין, שוד מזוין וכן עבירות של זיוף ומרמה.

4.        ביום 12.9.2012, ואחרי דיון שנערך בפניו, נתן בית משפט השלום בתל אביב-יפו (השופט צ' עוזיאל) את החלטתו הראשונה בבקשת המעצר. בהחלטה זו קבע בית משפט השלום כי לאחר שצפה בסרט הוידאו, ומשעיין בתמונות המשיב שצולמו בסמוך לאחר מכן, שוכנע כי "האדם שביצע את העבירה הוא אותו אדם שבתמונה", לפחות לצורכי שלב הבקשה למעצר עד תום ההליכים. כמו-כן, ציין בית משפט השלום, כי מהודעת המבקש מיום 23.8.2012 עולה כי "החוקרת שגבתה את ההודעה, רס"ר מעיין מרגלית, צפתה בסרט בעצמה יחד עם המשיב [המבקש דכאן - ד.ב.א] וזיהתה אותו כמי שיושב מולה". לשיטת בית המשפט, גם תגובות המבקש לשאלותיה של החוקרת ביחס לסרט פועלות לחובתו ומחזקות את ראיות התביעה. על סמך ממצאים אלו, קבע בית משפט השלום כי ברשות התביעה ראיות לכאוריות המספיקות לשם מעצרו עד תום ההליכים. יחד עם זאת, ולאור העבירה שיוחסה למבקש - שאינה ברף הגבוה של החומרה - הורה בית משפט השלום כי יערך למבקש תסקיר מבחן לבדיקת מסוכנתו ולבחינת חלופות מעצר אפשריות.

5.        תסקיר כאמור הוכן, וביום 24.10.2012 נערך דיון שני במספר בפני השופטת מ' בן-ארי, אשר יוחד לשאלת קיומה של חלופת מעצר. מתסקיר שירות המבחן עלה כי אופי החשדות המיוחסים למבקש והתיקים הפתוחים שתלויים נגדו מצביעים על כך שהוא מנהל אורח חיים שולי ובלתי יציב. שירות המבחן אף העריך כי שחרורו של המשיב, ללא חלופה משמעותית שבכוחה להציב גבולות ברורים, מגבש סיכון להישנותה של ההתנהגות העבריינית. במסגרת בחינת חלופות המעצר, בדק שירות המבחן האם אימו של המבקש יכולה לשמש כמפקחת אפקטיבית, והשיב על כך בשלילה שכן היא אינה מעורבת בחייו, אינה מודעת לאופי החשדות המיוחסים לבנה ואין בכוחה להציב לו גבולות. כמו-כן, צוין בתסקיר המבחן כי האם עובדת במהלך שעות היום ובאפשרותה לפקח עליו רק בערב.

6.        מטעם זה ריכז בא-כוחו של המבקש את טיעוניו בשכנוע בית המשפט להתיר את שחרורו של המבקש למעצר בית לילי בפיקוח האם, לצד קביעת תנאים שיבטיחו את התייצבותו.

7.        בסופו של יום נעתר בית משפט השלום בתל אביב-יפו (השופטת מ' בן-ארי) לבקשת המשיבה והורה על מעצרו של המבקש עד תום ההליכים הפליליים נגדו. בהחלטתו, עמד בית משפט השלום על עברו הפלילי העשיר של המבקש; על כך שריצה שלושה מאסרים קודמים; על העובדה שתלויים נגדו עוד שני תיקים בעבירות של פריצה וגניבה מרכב, זיוף והחזקת סכין; ועל כך שלחובתו מאסר על תנאי בר-הפעלה בן עשרה חודשים. לנוכח עברו הפלילי העשיר, ובשים לב למגבלותיה של האם כפי שצוין בתסקיר המבחן, קבע בית משפט השלום שאין מנוס מלהורות על מעצרו של המבקש עד תום ההליכים נגדו, באין חלופה הולמת אחרת.

8.        על החלטה זו הגיש המבקש ערר לבית המשפט המחוזי, כאשר טענותיו - זו הפעם - מיקדו עצמן כנגד החלטתו הראשונה של בית משפט השלום באשר לקיומן של ראיות לכאורה נגדו. המבקש טען כי שגה בית משפט השלום (השופט צ' עוזיאל) כאשר נטל על עצמו את מלאכת זיהויו של האדם המתועד בסרטון האבטחה וכאשר הכריע - על סמך השוואת הסרטון לתמונת קלסתרון - כי המבקש הוא-הוא שפרץ למחסן. לשיטת המבקש, פעולותיו של בית המשפט עלו כדי "ייצור" ראיות אשר חסרו בחומר החקירה. עוד טען המבקש כי בית המשפט הפך, הלכה למעשה, לעד מטעם התביעה.

9.        בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט צ' קאפח) דחה את עררו של המבקש, בקובעו כי קמה בעניינו תשתית ראייתית המצדיקה את מעצרו עד תום ההליכים. הראיות שעמדו ביסוד החלטתו זו הן סרטון האבטחה, תמונת הקלסתרון, תוצאות ההשוואה ביניהם כפי שנקבעו על ידי בית משפט השלום, וכן הדברים שהטיחה החוקרת בפני המבקש באשר לכך שהוא הפורץ המתועד בסרט, וסירובו להתבונן בסרט. אשר לחלופת המעצר, ולצד התסקיר הלא חיובי, ציין בית המשפט המחוזי כי המבקש "הרהיב עוז לומר לכב' השופט עוזיאל בתום הכתבת ההחלטה: 'לך תזדיין מניאק', אמירה המלמדת יותר מכל על מיהותו של העורר".

10.      החלטת בית המשפט המחוזי היא שעומדת ביסוד בקשת רשות הערר שלפני. בא-כוחו של המבקש, המודע למגבלות החקיקתיות שהושמו על היכולת להגיש ערר "בגלגול שלישי" על החלטות מעצר, טוען כי עניינו של המבקש מעורר שאלות עקרונית חשובות ביותר. בין שאלות אלו, מתמקד בא-כוח המבקש בשאלה אם ניתן לקבל ראיית זיהוי על סמך טביעת עינו של השופט הדן בבקשת המעצר; ואם הליך זיהוי הנסמך על חושיו של השופט - כפי שנעשה במקרה דנן - אינו מציב את המותב הדן בתיק במעמד של עד מטעם התביעה. שאלות עקרוניות אלו מצדיקות לדעת המבקש מתן רשות ערר, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין סעיף 53(א1)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים).

11.      לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערר ובנימוקיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. עניינה של הבקשה דנן חוסה תחת כנפיו של סעיף 53(א1)(1) לחוק המעצרים, אשר כידוע הביא לצמצום היקפה של הזכות לערור על החלטות בענייני מעצרים, תוך התניית הגשתו של ערר ב"גלגול שלישי" בקבלת אישור לכך. על-פי הפסיקה המתגבשת בבית משפט זה, הרשות לערור מוענקת רק במקרים שבהם מתעוררת שאלה עקרונית החורגת מעניינו הפרטני של המבקש, או בהתקיים נסיבות חריגות ומיוחדות המצדיקות כן. המקרה שלפני אינו נמנה עם מקרים חריגים אלו, ואין הוא מעורר שאלות עקרוניות כפי שנטען.

12.      הכרעה לפי "מראה עיניו" של בית המשפט: המבקש השליך את עיקר יהבו על פגמים נטענים לכאורה שנפלו בהחלטתו הראשונה של בית משפט השלום בזיהוי המבקש כמי שפרץ למחסן. אלא שבהשגותיו של המבקש אין כדי לעורר כל שאלה עקרונית. מענה לטענותיו מצוי לנו בפסיקת בית משפט זה במסגרת ע"פ 2653/98 בן דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4) 529 (1998) (להלן: עניין בן דוד), ואף קודם לכך. בעניין בן דוד, ובדומה לכך בענייננו, התעוררה באופן חזיתי שאלת יכולתו של בית המשפט לזהות - "במו עיניו" - את הנאשם כמי שביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. הולמים לצרכינו קביעותיו של השופט י' קדמי:

"הכרעה בשאלה עובדתית השנויה במחלוקת עפ"י "מראה עיניו" - או "משמע אזניו" - של השופט הדן בענין, אינה זרה להליך המשפטי בארצנו: כך הוכרעה בעבר שאלת זיהוים של קולות הנשמעים מקלטת-שמע [...]; כך הכריע בית המשפט בשאלת זהותן של חתימות [...]; וכך הוחלט בענין זיהוי תמונות שצולמו במצלמה אלקטרונית" (שם, בעמ' 538).

           עוד יוער, כי אף בעניין בן דוד טען הנאשם כי המותב הדן בעניינו הפך עצמו לעד מטעם התביעה, אלא שטענתו זו נדחתה מפורשות. וכך נקבע שם:

"...אין לומר שביהמ"ש 'הופך לעד'. את העדות 'מוסרת' הראיה החפצית; ואילו ביהמ"ש קולט אותה בחושיו, קרי: בדרך של התרשמות כאמור" (שם, בעמ' 539).

ובהמשך:

"סוגית ההכרעה על פי "מראה עיניו" של בית המשפט, נדונה בהרחבה בפסק דינו של בית משפט זה בפרשת דמיאניוק [...]. הטענה כי בהכרעה כזו הופך השופט את עצמו ל'עד', מבלי שיש לנוגעים בדבר הזדמנות לחקור אותו - נדחתה. וזאת, כמובן, בכפוף לכך, שאין המדובר בנסיבות שבהן נדרשת עדותו של "עד מומחה"; שאז, אין מקום להכרעה על פי "מראה עיניים" ויש להיזקק לעדות המומחה" (שם, שם).

13.      הדברים מדברים בעד עצמם, ודי בהם כדי להוביל למסקנה כי אין בהחלטותיהן של הערכאות דלמטה כדי להצדיק מתן רשות ערר. לא זו אף זו, אין בפנינו מחלוקת בין הערכאות דלמטה באשר לשאלת קיומן של ראיות לכאורה. אין לכחד כי בכל הקשור לזיהויו של הנאשם, כשבית המשפט עושה שימוש בחושיו שלו, ראוי לנקוט משנה זהירות. אולם, לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין מידת הזהירות הראויה לא ננקטה.

14.      לקראת סיום, אני מבקשת להעיר כי הכרעתי תחומה אך לגדרי שאלת קיומן של ראיות לכאורה, ולא מעבר לכך.