החלטה בתיק א 49426/03

הבנק, התובע בתיק העיקרי (להלן: "הבנק"), נתן הלוואה מובטחת משכנתא לאחת, גב' קרת אסתר (להלן: "הלווה"), כמפורט בהסכם ההלוואה נספח א' לכתב התביעה שהוגש על ידי הבנק ב"סדר דין מקוצר" (להלן: "ההסכם").

הנתבעים בתביעה העיקרית, הם המבקשים בבקשה זו (להלן: "המבקשים") ערבו לחובה של הלווה כמפורט בהסכם.

ביום 28.1.1996 נפטרה הלווה (ראה תעודת הפטירה, נספח ב' לכתב התביעה) ועם כך פסקו גם תשלומי החוב על פי ההסכם ששולמו על ידיה, כפי המסתבר, כסדרם עד ליום פטירתה.

רק ביום 23.4.01, היינו למעלה מחמש שנים לאחר פטירת הלווה, הגיש הבנק בקשה ללשכת ההוצאה לפועל למימוש משכון בגין הדירה נשוא ההלוואה (להלן: "בקשת המימוש").

ביום 18.12.01 אישר ראש ההוצל"פ לבנק כי ננקטו על ידיו כל ההליכים הדרושים על מנת להכשיר תביעה נגד הנתבעים בתיק זה כ"ערבים מוגנים" של הלווה [ לפי המינוח בחוק הערבות, תשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק הערבות"), לאחר תיקוני החקיקה האחרונים וכפי שהיה נדרש לפי סעיף 17(ג)(ב)(1) לחוק הערבות והיום לפי סעיף 27(ב)(1) לחוק הנ"ל (להלן: "החלטת מיצוי ההליכים"); להלן אתייחס לסעיפי חוק הערבות כפי סידורם הנוכחי ].

בעקבות החלטת מיצוי ההליכים הוגשה התביעה הנוכחית נגד ערביה של הלווה, המבקשים, ב"סדר דין מקוצר".

עניינה של החלטה זו הוא בטענת המבקשים לפיה התיישנה התביעה נגדם בגין כך שחלפו למעלה משבע שנים מאז  הולדת עילת התביעה נגדם ועד הגשת התביעה ביום 12.8.2003, כפי הוראות סעיפים 5 ו 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות").

השאלה העיקרית הצריכה לדיון בעניין זה הוא מועד יצירת "עילת התביעה" המתחיל את מרוץ ההתיישנות, כפי סעיף 6 הנ"ל.

לעניין זה ניתן לגלות שתי גישות עיקריות (בנוסף לגישה שלישית, לטעמי חסרת הגיון, בכל הכבוד, שאליה אתייחס בהמשך הדברים).

הגישה האחת קובעת שעילת התביעה נגד "ערב מוגן" אינה נולדת אלא מעת שניתן להגיש תביעה נגדו לאחר קבלת החלטה על מיצוי הליכים.

הקושי בגישה זו שהיא "מאריכה" כביכול את המועד  להגשת התביעה נגד ערבים מעבר לתקופה של 7 שנים שלפי סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות; מבלי להיכנס לכלל השיקולים בעניין זה, בעד ונגד, שנדונו ונדושו רבות בפסיקת בתי המשפט (ראה להלן), אומר רק שלטעמי, אין בגישה זו משום הארכת תקופת התיישנות כלל ועיקרו ואין בה פגיעה בערב.

זכו הערבים שבתיקוני חוק הערבות נוספו להם זכויות רבות מחד וזכות התביעה נגדם הוגבלה מאוד מאידך.

הגבלת זכות התביעה נגד ערב מוגן בדרישה למיצוי הליכים אינה מאריכה את התקופה להתיישנות התביעה נגדם הואיל ובטרם החלטה כאמור , לא קמה זכות תביעה לנושה כנגד ערב מוגן; למעשה, מעוכבת התביעה נגד הערבים ואינה נולדת אלא לאחר החלטה כאמור, וזהו לטעמי השיקול העיקרי לתפיסתי המקבלת את הגישה שלעיל (וראה להלן).

הגישה השניה היא זו הרואה את מרוץ ההתיישנות מתחיל בעת שקמה עילת התביעה נגד החייב העיקרי, וכך, בין שהספיק הנושה למצות את ההליכים נגד החייב העיקרי ובין אם לאו בתקופה של 7 שנים, תביעת הנושה נגד הערב תתיישן בתוך אותן שבע שנים.

גם לתפיסה זו נימוקים מספר, שאינם מקובלים עלי, אך גם לעניינם איני רואה צורך להרחיב.

נימוקי הבעד ונגד הגישות השונות, לרבות הפסיקה בערכאות השונות, מבוארים היטב במאמרו של רוי בר קהן, "התיישנות תביעה כנגד ערב לאור התיקונים לחוק  הערבות", הפרקליט מז' חוברת א' עמ' 168 ואיני רואה צורך לחזור עליהם.

כבר אמרתי לעיל שהגישה המקובלת עלי היא זו לפיה אין מרוץ ההתיישנות מתחיל בטרם ניתנה החלטה על מיצוי ההליכים, וגם הסיבות לכך מוסברות באותו מאמר והן מקובלות עלי.

אוסיף במאמר מוסגר כי המחבר הנ"ל בספרו ("דיני הגנת הערב") נקט גישה שונה, אולם נראה כי במאמרו זה הוא חוזר בו מתפיסתו הקודמת (ראה במאמר בעמ' 176, ה"ש 29 והטקסט המתייחס לה).

עוד שתי הערות בעניין הנדון כאן: האחת, המחבר הנ"ל מציין במאמרו הנ"ל כי טענות הנוגעות לשיהוי בהגשת התביעה כנגד הערב, עשוי שתובאנה במסגרת בקשת הרשות להתגונן כטענות בדבר הפרת חובות של הבנק, בין הפרת חובת האמון ובין כהפרת חובת תום הלב; אין בהסכמתי למאמר משום נקיטת עמדה בכל הנוגע למהות אותן טענות ועד כמה יכולות הן להוות בסיס להגנה כאמור, ולו כהגנה חלקית, כפי המאמר.