התובעת סבורה כי בנסיבותיה של התובענה נשוא ההליך דנן, קמה לה הזכות להישמע בטענה כי על הנתבעת לפתוח בהבאת הראיות, זאת על פי הקבוע בתקנה 159 לתקנות סד"א.
הנתבעת בתגובתה בכתב, סבורה כי לא כך הם פני הדברים וכי במקרה דנן אין לסטות מהכלל הנקוט בידינו מקדמת דנא, שלפיו "המוציא מחברו עליו הראיה".
בעתירתה, ביקשה התובעת להטיל יהבה על פסק דינו של ביהמ"ש העליון בע"א 777/80
שרייבר נ. שטרן ואח' ומנגד - נשמעה טענת הנתבעת, לפיה מבקשת התובעת לקרוא לתוך הלכה זו מה שאין בה.
מהטעמים אותם אפרט להלן, הגעתי לכלל מסקנה כי לפנינו טענות הגנה שיש לסווגן כטענות "הודאה והדחה", זאת גם אם ההלכה אליה הפנתה התובעת אינה תומכת בטענותיה של זו האחרונה.
כידוע, שאלת סיווגן של טענות ההגנה, לרבות השאלה אם לפנינו "הודאה והדחה", אינה תלויה בסעד המתבקש על ידי התובע. כך קבע ביהמ"ש העליון ברע"א 7454/96
סמיון נ. טיטלבאום, תק-על 97(1) 368.
באותו עניין, קובע השופט אור קביעות היפות וישימות לענייננו:
"אחד הרציונלים להעברת נטל השכנוע מקום שנטענת טענת "הודאה והדחה" נעוץ בכך שקל יותר להוכיח טענה חיובית (כגון "פרעתי") מאשר טענה שלילית (כגון "החוב לא שולם"). רציונל זה מתקיים באותה מידה כשמדובר בתביעת חוב וכשמדובר בתביעה לסעד הצהרתי בגין אי תשלום חוב. בנוסף, תיאור העילה כמכילה שני אלמנטים נפרדים - כריתה והפרה - באופן המצריך את הודאת המבקשים בכל אחד מאותם אלמנטים הוא תיאור מטעה. גם כאשר מדובר בתביעת חוב בה טוען הנתבע טענת "פרעתי", הרי שלכאורה צריך התובע להוכיח הן את כריתת החוזה והן את הפרתו, במובן שהחוב לא הוחזר לו.
טענת "פרעתי" מהווה הכחשה של אותה הפרה נטענת, אולם אין לומר שהכחשת ההפרה משמעה שלא הייתה "הודאה" במובן טענת "הודאה והדחה". זאת מאחר שכנגד טענת ההפרה טוען הנתבע את טענתו "המדיחה".
ברור שה"הודאה" הדרושה לצורך יצירת מצב של "הודאה והדחה" אינה כוללת הודאה בהפרה הנטענת, שאחרת מתרוקן הכלל הראייתי במידה רבה מתוכן. אכן קיימים מצבים בהם במסגרת "הודאה והדחה" מודה הנתבע גם בהפרה, כמו מצב בו הנתבע מודה בקבלת הלוואה, מודה שלא החזיר אותה, אך טוען שהיה ויתור מאוחר על החוב. אולם גם מצבים בהם ההפרה עצמה מוכחשת נכללים במסגרת "הודאה והדחה". "
(ההדגשות אינן במקור - נ.נ.).
אם לא די בדברים המפורשים והברורים הנזכרים לעיל, שב ושנה ביהמ"ש העליון הכללים הראייתיים המקימים יסוד ובסיס להיפוך סדר הבאת הראיות, וכוונתי לע"א 11100/02
חצור נ. עו"ד ניסים דותן, תק-על 2004(1) 1168, שם נקבע מפי כב' השופט גרוניס כדלקמן:
"המדובר בסיטואציה בה מודה הנתבע בעובדות
המהותיות של עילת התביעה, אך מציין עובדות נוספות אשר בעטין גורס הוא כי התובע אינו זכאי לסעד המבוקש. במצב זה מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידו . . . דוגמה נפוצה לטענת "הודאה והדחה" בכל הנוגע לתביעות מכוח חוזה, היא כאשר טוען הנתבע כי פרע את חיובו החוזי כלפי התובע."
עוד ראה, רע"א 3592/01
עיזבון המנוח סימן טוב נגד ע. אהרונוב, פד"י נה'(5) 193, שם קובע ביהמ"ש העליון כי סיטואציה של "הודאה והדחה" מתקיימת כל אימת שהנתבע מודה בעובדותיה המהותיות של עילת התביעה ומוסיף טענות אחרות, העשויות להביא לדחייתה.
במקרה דנן, הנתבעת איננה מכחישה כי התובעת מבוטחת אצלה. כמו כן, הנתבעת אף הודתה כי שיפתה התובעת על פי תנאי הפוליסה, כפי נזקיה. ואולם, הפירעון והשיפוי הנטענים, נעשו על פי הצהרות הנתבעת בדרך של קיזוז תגמולי הביטוח מיתרות חוב של התובעת שלכאורה ועל פי הנטען, נותרו ונוצרו עקב פרמיית נהג צעיר.
במצב דברים זה, שבו הכירה הנתבעת בזכותה של התובעת לתגמולי ביטוח, כי אז הנתבעת היא זו שנושאת בנטל להוכיח כי פרעה חובה לנתבעת.
הואיל וטענת "פרעתי" היא דוגמה אופיינית וקלאסית לטענת "הודאה והדחה", כי אז אין כלל ספק שבמקרה דנן יש לנהוג על פי הפרוצדורה הקבועה בתקנה 159 שלפיה, יהא הנתבע הפותח וסדר הטיעון יהיה בהיפוך לסדר האמור בתקנה 158.
לאור כל האמור לעיל, ביהמ"ש נעתר לבקשת התובעת ומורה על היפוך סדר הבאת הראיות, כך שהנתבעת היא זו שתפתח בהבאת ראיותיה.
משזו מסקנתי ועל מנת לאפשר המשך בירור התובענה, הנני קובעת חובתם של הצדדים להגיש עדויותיהם הראשיות בתצהירים.
כאמור ומהטעמים הנזכרים לעיל, הנתבעת היא שתפתח בהבאת ראיותיה ותצהיריה יוגשו בתוך 45 יום מהיום ואילו התצהירים מטעם התובעת, יוגשו בחלוף 45 יום מקבלת תצהירי הנתבעת.
התיק ייקבע לק.מ. לאחר הגשת תצהירים, ליום
26.05.05 בשעה
09:40.