דנ"מ 829/15 פלג, כהן, דויטש עורכי דין ואח' נ' מדינת ישראל, משרד האוצר, אגף החשב הכללי ואח'

לפניי בקשה לדיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בעע"מ 4246/14 ובעע"מ 4285/15 מיום 20.1.2015, בו התקבל הערעור בעע"מ 4246/14 והתקבל באופן חלקי הערעור בעע"מ 4285/14.

קבוצה – משרד עורכי-דין וחברה מקצועית – ששיתפו ביניהם פעולה וייקראו להלן: פלג, הגישה הצעה במכרז שפרסם משרד האוצר בשנת 2012 לבדיקה מקצועית של חיובי מיסוי עירוני המוטלים על משרדי ממשלה. להצעה צורפה ערבות. בערבות נפל פגם. השאלה העומדת לדיון בבקשה זו עניינה – השלכות הפגם שנפל בערבות על תוקפה של ההצעה.

פסק הדין של בית משפט זה

1. הרקע לעתירה מתואר בהרחבה בפסק הדין שניתן בערעורים נושא הבקשה. אציין כי במכרז השתתפו קבוצות נוספות שהיו בעלות דין בהליכים הקודמים וכן בהליך דנן ושייקראו להלן: אנגלסמן, כץ, סער, בן אליעזר וגרימברג. בית משפט זה (פסק הדין מפי השופט נ' הנדל ובהסכמת השופטים ס' גובראן וא' שהם), קבע כי נקודת המוצא לדיון היא "כלל הפסילה", שלפיו אם נפלה טעות בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז – יש לפסול את ההצעה. נקבע כי ההקפדה היתרה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים: עיקרון השוויון בין המציעים, הציפייה למקצועיות ולרצינות של המשתתפים במכרז וכן שיקולי יעילות.

2. בית המשפט קבע כי בערבות שצורפה להצעתה של פלג נפל פגם כפול: לשמו של משרד פלג נוסף השם "מוסקוביץ", ובנוסף, נוספה לשמו של המשרד הסיומת "בע"מ". נקבע כי הבדלי השמות אינם עולים כדי פגם המצדיק את פסילת ההצעה. לעומת זאת, קבע בית המשפט כי תוספת הסיומת "בע"מ", מצדיקה את פסילת ההצעה. זאת, בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי. בית המשפט קבע כי אין מחלוקת שמשרד פלג איננו חברה בע"מ, ולכן הוספת הסיומת בע"מ לשם המשרד משמעה כי הערבות נחזית כמי שניתנה לטובת ישות משפטית שונה – חברה בעירבון מוגבל. בית המשפט קבע כי מדובר בפגם המצדיק את פסילת ההצעה מאחר שהערבות שצירפה פלג להצעתה לא שירתה את הרציונאלים של שוויון ויעילות, ואף שיקפה חסר מסוים ביכולת המקצועית של המציעים. זאת, מבלי להכריע סופית בשאלת מקור הטעות. על פסק הדין הגישה פלג את הבקשה לדיון נוסף שלפניי.

טענות פלג

3. פלג טוענת כי יש מקום לקיים דיון נוסף בשאלה: מה דינה של טעות סופר שצורפה להצעה במכרז, ומהם המבחנים המשפטיים שלאורם יש לקבוע את דינו של פגם כאמור בערבות. לטענת פלג, בעקבות פסק הדין נוצר "כאוס משפטי מוחלט", וראוי לקבוע הלכה ברורה, אחידה ושוויונית בנושא, שכן מדובר בסוגיה ששבה ועולה לדיון בוועדות מכרזים ובערכאות שיפוטיות חדשות לבקרים. פלג מזכירה כי הפגם בערבות שהגישה היה הוספה בשגגה של המלה "בע"מ" במקום אחד. לדבריה, בניגוד לבית המשפט המחוזי, סבר בית משפט זה כי מדובר בפגם מהותי המצדיק פסילה משום שמדובר בערבות של גוף שאינו קיים – חברת עורכי-דין בערבות מוגבלת, באופן המביא לבירור נוסף מול הבנק שהוציא את כתב הערבות, ומשום שהפגם משקף חוסר מסוים ביכולת המקצועית של המציע. לדעת פלג, פסק הדין עומד בסתירה להלכות שנקבעו בפסקי דין קודמים של בית משפט זה: עע"ם 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010), (להלן: עניין אדמונית החורש) ועע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ (19.7.2012), (להלן: עניין רשות שדות התעופה), בנוגע לפגם בערבות שמקורו בטעות בתום-לב או בהיסח הדעת, ובנוגע למבחנים שלאורם יש לבחון את הפגם, לרבות המשקל שיש לתת לראיה חיצונית לצורך בחינת טיבו של הפגם, רמת החשש שהבנק יסרב לממש את הערבות בשל הטעות, המשקל, אם בכלל, שיש לייחס לרשלנות של מציע שלא הבחין בטעות הסופר ועוד.

4. לדברי פלג, בעניין אדמונית החורש נקבעו ארבעה תנאים מצטברים שבקיומם ניתן להכשיר, כחריג-שבחריגים, טעות סופר בהיסח הדעת בהצעה למכרז: כשהטעות נלמדת מהערבות עצמה; כשניתן לעמוד על הכוונה המדויקת של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות; כשמקור הטעות הוא בתום-לב או בהיסח הדעת וכשהטעות אינה פוגעת בשוויון בין מציעים. לטענת פלג, יישום התנאים מביא להכשרת הערבות שהגישה. לדעת פלג, התוצאות המשפטיות של הפגם בערבותה צריכות להיות זהות לתוצאות המשפטיות שנקבעו בעניין אדמונית החורש ובעניין רשות שדות התעופה, וכן, לפסק הדין בע"א 872/14 ח.פ.ת - חברה לפיתוח ותשתיות בע"מ נ' בני בכר זועבי בע"מ (3.11.2014), בו נקבע כי משאין לפגם נפקות מעשית אין בו כדי להביא לפסילת הערבות. לדעת פלג, הסיבה לכך שבבית משפט זה נקבע כי דינה של טעות הסופר פסלות, בניגוד לפסקי הדין שהזכירה, היא החלה של מבחנים משפטיים שונים וייחוס משקלים שונים לשיקולים הרלוונטיים לבחינת הפגם שבערבות. משכך, מבקשת פלג לעשות סדר בכאוס המשפטי שנוצר, לדבריה, ולקבוע מבחנים אחידים שיחולו במקרים של טעויות סופר בערבות שנעשו בתום-לב, אשר ינחו את וועדות המכרזים ואת הערכאות הדיוניות.

5. פלג מוסיפה וטוענת כי פסק הדין של בית משפט זה סוטה חזיתית מהאמור בפסקי הדין בעניין אדמונית החורש ובעניין רשות שדות התעופה ומן ההלכות המקובלות בדיני מכרזים מקדמת דנא, שלפיהן בית המשפט אינו שם עצמו בנעלי וועדת המכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. לדעת פלג, מדובר בתקדים דרמטי של בית משפט זה אשר אינו מבהיר את השינוי שעשה מהמגמה של פסקי הדין הקודמים בעניין. לדברי פלג, מדובר בסוגיה בעלת השלכות מעשיות רחבות היקף, שכן זהו נושא חשוב ומרכזי בתחום המכרזים, שהוא תחום חשוב ומרכזי בחיי הכלכלה והמשפט. גם מטעם זה יהיה זה נכון וראוי, לדעתה, להורות על דיון נוסף בסוגיה. פלג טוענת עוד כי הערבות הייתה בסכום זניח יחסית להיקף העבודות נושא המכרז ולכן ראויה הייתה לבחינה מידתית מקלה יותר. לדברי פלג, תוצאת הדיון הנוסף לא תהיה תיאורטית, משום שאם תתקבל עמדתה היא תשוב להיכלל במאגר נותני השירותים נושא המכרז, באופן המשליך במישרין על התקשרויות נוספות.