לפניי תביעה להצהיר כי הנתבעת הפרה את חובת האמונים ו/או את חובת הזהירות כלפי התובע ו/או כלפי חברת עליס בין עמי (נכסים) בע"מ (להלן: "החברה"). להטיל על הנתבעת פיצוי עונשי לטובת התובע בשיעור של 1,000,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עד לתשלום בפועל.

לחלופין ולמצער, לפסוק לחובת הנתבעת את נזקיהם בפועל של התובעים ונזקים עקיפים הכל כפי שיפורט להלן.

לחייב את הנתבעת בהוצאות התובעים בהליך זה לרבות שכר טרחת עו"ד.

רקע ועיקרי המחלוקות

1. הצדדים הם בעלי מניות בחברה. את המניות ירשו הצדדים ואחרים מהוריהם אשר ייסדו את החברה ורכשו באמצעותה זכויות בנכסי מקרקעין שמשכירה החברה לגורמים שונים. החברה מתנהלת כחברת מעטים משפחתית, באופן שהחובות והזכויות מיוחסים באופן אישי לכל אחד מבעלי המניות לצרכי מס.
2. התובעים הם מר גדעון עליס (להלן: "התובע" או "גדעון"), אזרח ישראלי המתגורר באוסטרליה מזה עשרות שנים, וחברת רומי אסק החזקות בע"מ (להלן: "רומי אסק"), חברת החזקות ישראלית בבעלותו המלאה ובשליטתו של התובע. התובע ירש שישית ממניות החברה.
3. הנתבעת היא גב' מירי זילברמן (להלן: "הנתבעת"), אחותו של התובע ותושבת ישראל, שמאית מקרקעין במקצועה. הנתבעת ירשה אף היא שישית ממניות החברה.
4. לאחר פטירת כל מייסדי החברה ונשותיהם, התפלגו המניות בין יורשיהם באופן הבא: גב' ארזה בן-עמי החזיקה ב-25% מהמניות; אסיף עם דוד ובר עם דוד החזיקו כל אחד ב-12.5% מהמניות (סה"כ 25%); הנתבעת, גב' מירי זילברמן, החזיקה ב-16.66% מהמניות; התובע, מר גדעון עליס, החזיק ב-16.66% מהמניות; ניב, אורי ורועי עליס (להלן: "המוכרים") החזיקו כל אחד ב-5.55% מהמניות (סה"כ 16.65%). הנתבעת וגב' ארזה בן-עמי מכהנות כדירקטוריות בחברה מיום 12.5.2019.
5. הנתבעת ניהלה משא ומתן עם המוכרים לרכישת מניותיהם. עסקה זו לא יצאה אל הפועל בסופו של דבר. ביום 25.9.2019, רכש התובע, באמצעות רומי אסק, את מניות המוכרים (שישית מהחברה) תמורת 6 מיליון ש"ח. בנוסף לכך, ביום 23.9.2019, העביר התובע את מניותיו שירש (שישית נוספת) לרומי אסק. כתוצאה מעסקאות אלו, רומי אסק מחזיקה בשליש ממניות החברה.
6. רשות המיסים – מנהל מיסוי מקרקעין (להלן: מסמ"ק), סיווגה את החברה כ"איגוד מקרקעין", ובהתאם הטילה חובת תשלום מס רכישה על העסקאות. התובע הגיש השגה על קביעת סיווג החברה.
7. במהלך הליכי ההשגה, ביום 5.1.2021, דרשה מסמ"ק מב"כ התובעים לקבל מסמכים נוספים הנוגעים לחברה. ביום 11.1.2021, פנה ב"כ התובעים לדירקטוריות (כולל הנתבעת) וביקש שימסרו לידיו את המסמכים שהתבקשו.
8. ביום 12.1.2021, הנתבעת פנתה ישירות למסמ"ק ומסרה הערכה לשווי נכסי החברה, במסגרתה ציינה כי שווי הנכס בחולון הוא 49 מיליון ש"ח, שווי כלל נכסי המקרקעין נע בין 90 ל-100 מיליון ש"ח, ושווי המניות שנמכרו נע בין 15 ל-17 מיליון ש"ח.
9. במהלך פברואר 2021, מסמ"ק דרשה הבהרות ומסמכים נוספים. התובעים הגישו למסמ"ק מסמכים נוספים, ובכלל זה, במכתב ששלחו ביום 22.2.2021 הגישו הערכת שווי עדכנית, בה הגדילו את שווי נכסי החברה מ-36 מיליון ש"ח (השווי המקורי שדווח) לטווח שבין 41.5 מיליון ש"ח ל-50.5 מיליון ש"ח.
10. ביום 17.3.2021, מסמ"ק הוציאה החלטה בהשגה, בה הגדילה את שומות המס לתובע וקבעה את שווי נכסי החברה על סך כולל של 65,629,154 ש"ח. התובע הגיש ערר לוועדת הערר בבית המשפט המחוזי. הליכים אלו הסתיימו בפשרה, במסגרתה סוכם כי החברה הינה "איגוד מקרקעין" כמשמעותו בחוק מיסוי מקרקעין וכי חיובי המס יבוצעו לפי שווי חברה של 49.5 מיליון ש"ח.
11. במוקד התביעה שבפניי טענת התובעים, בתמצית, היא כי הנתבעת ניצלה לרעה מידע שהגיע לידיה מתוקף תפקידה כדירקטורית בחברה, פעלה מתוך מניעים אישיים ופסולים, ובניגוד עניינים, על מנת לפגוע בתובעים. זאת, על רקע מערכת יחסים עכורה בינה לבין התובע, ותוך ניסיון לסכל עסקת רכישת מניות שבה רכש התובע מניות שהנתבעת עצמה הייתה מעוניינת לרכוש שבועות בודדים קודם לכן. לטענת התובע, הנתבעת מסרה למסמ"ק מידע שגוי ביודעין על אודות שווי נכסי החברה, מה שהוביל להגדלת שומות המס שנדרש לשלם ולהוצאות כבדות.
12. הנתבעת טוענת ביחס לכך מנגד, כי פעולותיה מול רשויות המס נעשו בתום לב ובהתאם לחובתה החוקית למסירת מידע מכוח סעיף 96(1) לחוק מיסוי מקרקעין. לשיטתה, פעלה כבעלת מניות בחברה שבה הרווחים וההפסדים מיוחסים ישירות לבעלי המניות, ועל כן הייתה לה מחויבות אישית למסור מידע מדויק לרשויות. לטענת הנתבעת, הערכתה לשווי הנכסים התבססה על מידע שוק פתוח ושיחות עם מתווכים, ולא הייתה שמאות רשמית או ניסיון מכוון לנפח שווי. לטענתה המס שהושת על התובעים אינו בבחינת "נזק", אלא תוצאה של סיוע לרשויות המס לגבות מס אמת, כמתחייב מאזרח שומר חוק.

עיקרי טענות הצדדים

טענות התובעים

13. מעמד הנתבעת כדירקטורית בפנייתה היזומה לרשות המיסים

  קיימות אינדיקציות ברורות לכך שהנתבעת התנהלה מול רשות המסים מתוקף תפקידה כדירקטורית ולא כאדם פרטי או בעלת מניות בלבד כטענת הנתבעת. ,  הוכח כי: (א) הפניה מיום 11.1.2021 הגיעה אל הנתבעת מתוקף תפקידה כדירקטורית; (ב) הנתבעת הציגה עצמה כדירקטורית בפנייתה למסמ"ק; (ג) הנתבעת העבירה למסמ"ק מסמכים אשר היו מצויים אך ורק בידי הדירקטוריון ולא בידי בעל המניות ולכן אינה יכולה לטעון שלא פעלה מתוקף תפקידה כדירקטורית. 

14. לעניין הפרת חובת אמונים ו/או זהירות

• א. התובעים טוענים כי שעה שהחברה דנן היא חברה משפחתית קטנה, חב נושא המשרה בחובות אמונים גם כלפי בעל המניות. הדברים מקבלים משנה תוקף משעה שהנתבעת נטלה יוזמה ועמדה בקשר ישיר עם מסמ"ק בקשר עם עניינם האישי של התובעים, שאז היא פעלה כשלוחה שלהם, ובהתאם חלות עליה חובות אמון מוגברות כלפיהם.
• ב. לטענת התובעים, הנתבעת פעלה מתוך מניעים אישיים, ובניגוד עניינים משווע, על מנת לפגוע בתובעים על רקע מערכת היחסים העכורה שבינה לבין גדעון, תוך ניסיון לסכל את העסקה שבה הוא רכש את אותן המניות שהיא הייתה מעוניינת לרכוש שבועות בודדים קודם לכן. בעשותה כן, הפרה את חובת האמונים החלה עליה כנושאת משרה.
• ג. נטען כי הנתבעת מסרה לרשות המסים (ביודעין) מידע שגוי ומסולף, אומדן מופרז בדבר שווי נכסי החברה, במסגרת המכתב מיום 12.1.2021, שלפיו שווי הנכסים הוא 90-100 מיליון ₪ (כאשר בתוך כך קבעה כי שווי הנכס בחולון הוא 49 מיליון ₪). הנתבעת גם הבהירה וחידדה כי לשיטתה שווי המניות שנמכרו הוא 15-17 מיליון ₪ (התובעים הפנו לנספח 20 לתצהיר גדעון). לשיטתם, כאשר בוחנים את המידע שהיה בידי החברה והנתבעת באותה העת ברור כי אומדן זה אינו יכול לעמוד, והוא רחוק שנות אור מהמציאות.

15. הסתרה וחוסר תום לב

• ד. נטען שמטרת הנתבעת לא הייתה להביא לתשלום "מס אמת" כפי שהיא טוענת מהשפה אל החוץ, אלא שמטרתה הייתה להזיק לתובעים, ולהביא את רשות המסים להטיל על התובעים (ועל המוכרים) מיסי עתק אשר יביאו דה פקטו לסיכול העסקה, ובכך תיפתח הדרך לנתבעת לקבל את מניות המוכרים לידיה בעסקה להחלפת נכסים בתמורה לחלק שהיא ירשה בקרקעות ברעננה.
• ה. התובעים טענו כי חמורה במיוחד העובדה שהנתבעת לא מצאה לנכון לעדכן את גדעון או את בא כוחם במסמכים והפרטים שהיא מסרה למסמ"ק, או בעצם קיום הקשר הישיר שבינה לבין מסמ"ק, וגם בכך היא הודתה. בהינתן שבמקביל לתכתובות של הנתבעת עם מסמ"ק המשיך בא כוחם לפנות ולדרוש לקבל לידיו את המסמכים שדרש מסמ"ק, מצופה היה מהנתבעת, לכל הפחות, לעדכן את גדעון, על כך שהיא כבר מצויה בקשר ישיר מול מסמ"ק ומעבירה להם מידע ומסמכים. חרף הדרישות החוזרות והנשנות של בא כוחם מילאה הנתבעת פיה מים והסתירה את הקשר הישיר שבינה לבין מסמ"ק.

16. נזק וקשר סיבתי

• ו. נטען כי הנזק שנגרם לתובעים הוא נזק כספי ישיר ועקיף. הנזק הישיר הוא הפער בין סכום המס שהיו אמורים לשלם במקור על פי דיווחיהם לרשויות המס, לבין הסכום שנאלצו לשלם בפועל. שיעור הנזק הכספי הישיר הנטען הוא 188,479 ש"ח, וזאת מכיוון שבמקום לשלם מס רכישה בסך 360,000 ₪ בגין עסקת רכישת המניות ומס בסך 30,000 ₪ בגין עסקת העברת המניות (סה"כ 390,000 ש"ח), נאלצו התובעים לשלם סך של 578,479 ש"ח בעקבות מעשי הנתבעת בנוסף, נטען שנגרמו נזקים עקיפים בסך 52,709 ש"ח בגין הוצאות שמאות שנאלצו לצרף בהליך הערר, ו-50,000 ש"ח בגין הוצאות משפטיות נכבדות הקשורות להליך הערר.
• ז. בנוגע לקשר הסיבתי לנזק, נטען כי רשות המסים קבעה בתחילה שהתמורה החוזית ששולמה בעסקת העברת המניות שבין המוכרים לבין הנתבעים משקפת את שווי השוק, ולא הייתה מחלוקת בנושא. אולם, רק אחרי ובסמוך לתכתובות שבין הנתבעת לבין רשות המסים, שבהן הציגה הנתבעת נתונים מופרזים אודות שווי נכסי החברה, החליטה רשות המסים לפתוח חזית מחלוקת חדשה.
• ח. כראייה לכך שהתערבות הנתבעת היא הגורם בלעדיו אין לנזק, נטען כי במקרה המקביל של המוכרים, שלגביהם הנתבעת לא פנתה לרשות המסים, לא מצא מסמ"ק להתערב בקביעת שווי העסקה. נגד המוכרים לא התנהל הליך במיסוי מקרקעין במשך 4 שנים, והם שילמו מס שבח לפי שווי העסקה בפועל (6 מיליון ש"ח), וכיום אף חלה התיישנות על השומה. השוואה זו, לטענת התובעים, מוכיחה כי התערבות הנתבעת בעניינם היא זו שיצרה את התמריץ לרשות המסים לשנות את עמדתה ולדרוש מהם תשלום מס גבוה יותר.
• ט. התובעים טענו כי הנתבעת ודאי צפתה, ולמצער הייתה צריכה לצפות, כי מסירת מידע שגוי לרשות המסים תוביל לפגיעה בתובעים, ואין אלא להניח כי זו גם הייתה כוונתה לאור מערכת היחסים העכורה שבין הצדדים.

   טענות הנתבעת

17. מעמד הנתבעת בפנייה לרשות המיסים

• י. הנתבעת טוענת כי דירקטור ממונה על ניהול עסקי החברה ואילו עסקאות של העברת מניות בתאגיד מפלוני לאלמוני - למעט 'רכישה עצמית' של מניות חברה ע"י החברה - הן 'חיצוניות' לחלוטין לעסקי חברה ולניהולם.
• יא. הנתבעת טוענת שאין במכתב למסמ"ק מיום 12.1.2021 - גם אם נתעלם מכך שהדבר היה מילוי חובה לפי סעיף 96(1) לחוק מיסוי המקרקעין – לגבי עסקאות 'חיצוניות' במניות החברה, קשר כלשהו, אפילו בדוחק, לתפקידה כדירקטורית.
• יב. הנתבעת טענה כי השאלה האם פעולה של פלוני היא כדירקטור בחברה פלונית נבחנת באופן מהותי – האם היא אכן באה בגדר האמור; בהתאם גם אם בא כוח התובעים פנה 'לדירקטוריות', לא דבר זה יקבע האם אכן זו פניה אליהן בכובען זה, אלא הדבר מוכרע לפי תוכן הפניה והשאלה האם יש לה הקשר אם לאו לפעילות החברה ועסקיה.

18. לעניין הפרת חובת אמונים ו/או זהירות ו/או תום לב וניגוד עניינים

• יג. הנתבעת טענה כי העברת מידע לרשויות המס כדי שהן תגבנה 'מס אמת' מפלוני – לרבות ביוזמה עצמית 'ואפילו כ'הלשנה' (שזה לא המקרה כאן) – היא פעולה חוקית למהדרין משום 'תקנת הציבור לגבי גביית 'מס אמת' ובאופן שוויוני – שהוא 'עקרון העל' בדיני המס.
• יד. הנתבעת טענה כי מרגע שהתבקשה על ידי רשות המיסים בטלפון להעביר מסמכים, חלה עליה חובה מכוח סעיף 96(1) לחוק מיסוי מקרקעין למסור את המסמכים לרשויות מסמ"ק.

19. טענות לעניין היעדרו של נזק והיעדרו של קשר סיבתי

• טו. הראיות שהוגשו מלמדות על "פסיפס המידע" ששימש את רשות המסים בגיבוש עמדתה - באשר לעסקאות עליהן דיווחו התובעים, גם לגבי סיווג החברה כ'איגוד מקרקעין' וגם לגבי שווי העסקאות - ניכר שהמידע שהנתבעת מסרה להן נתפס ע"י רשויות מסמ"ק כשולי וזניח.
• טז. נטען כי התובעים– בלי לדעת כלל על מכתב הנתבעת מיום 12.1.2021 ושנה וחצי לפני שנודע להם עליו ב-7/22 – הם שהודיעו למסמ"ק ביוזמתם, כבר ב-22.1.2021, על הגדלת שווי נכסי המקרקעין של החברה עד לסכום של 50.5 מיליון ₪, לעומת השווי בסך מרבי 36 מיליון ₪ שהופיע במסמכי העסקאות ובדיווח הראשוני עליהן. אם כן, התובעים הם אלה שדיווחו לרשויות מסמ"ק דיווח מתפתח ומשתנה על כמות נכסי החברה ועל שווים.
• יז. נטען ששילוב העובדות  – גם המצגים הסותרים של התובעים לגבי מהות החברה כאיגוד מקרקעין - וגם הדיווח המתפתח והמשתנה של התובעים לגבי כמות נכסי המקרקעין של החברה ושווים – גרם, בכל מקרה וללא שום קשר לפעולה כלשהיא של הנתבעת, לחשדנות גדולה של רשויות מסמ"ק כלפי התובעים, ולבירור מעמיק עימם לגבי שווי נכסי החברה.
• יח. נטען לעניין היעדרו של נזק, כי התובעים הם אלה שהתפשרו לפי שווי נמוך במעט - 49.5 מיליון ₪ - מהשווי המירבי שהם עצמם העריכו ביוזמתם, שהיה 50.5 מיליון ₪.
• יט. עוד לעניין הנזק, נטען כי לא יכולה כלל לקום לנישום עילת תביעה בשל שחויב במס נוסף - המבטא מס אמת - נגד מוסר המידע; מאותם שיקולים גם אי אפשר לומר ש'תוספת' מס ששילם נישום - לעומת עמדתו – שעה שהיא 'מס אמת', היא 'נזק' בר תביעה; מה גם שעה שהמס ששולם יהא בר - ניכוי בעת מכירה, הן לפי החוק והן לפי הסכם הפשרה של התובעים עם מסמ"ק.

20. חוסר תום לב של התובעים

• כ. הנתבעת טענה כי התובעים הם אלה שהציגו ב-2 העסקאות לרשויות המס מצג והיפוכו הגמור לגבי סיווג החברה שבמניותיה בוצעו העסקאות כ'איגוד מקרקעין'. נטען כי אותה אישיות משפטית, התובעת, שהתובע הוא בעל שליטה והאורגן היחיד בה, אוחזת בו זמנית בעמדה והיפוכה זאת בשתי עסקאות בהן היא 'הקונה' שנערכו בהפרש של יומיים זו מזו לגבי סוגיית היות החברה 'איגוד מקרקעין' אם לאו, בעסקאות החייבות בדיווח מגובה בתצהיר לרשויות המס.
• כא. נטען כי בתביעה זו התובעים משמיעים שהם רצו להיות מסוגלים להעביר למסמ"ק מסמכים באופן סלקטיבי ולא את מלוא המסמכים. מה שמעיד על "יושרתם" ותום ליבם.

דיון והכרעה

מעמדה של הנתבעת בעת מסירת המידע לרשות המיסים

21. הנתבעת טענה כי פעלה מול רשויות המס בכובעה כבעלת מניות בלבד ולא כנושאת משרה. זאת לרבות בשל שעסקאות העברת-רכישת מניות הן "חיצוניות" לעסקי החברה, כך שכל פעולותיה גם הן "חיצוניות" לעסקי החברה ותפקידה כדירקטורית בה. טענתה זו לא מצאתי לקבל.
22. בבסיס חובת האמונים של נושאי משרה עומד הצורך לגשר על הפער שבין בעלי המניות (בעלי ההון) לבין הדירקטורים (מנהלי הרכוש). מאחר שנושאי המשרה שולטים ב"רכושם של אחרים", קיים חשש מובנה שהם ינצלו את כוחם לקידום מטרות אישיות על חשבון החברה. חובת האמונים משמשת ככלי משפטי שנועד לנתב את מרצם לקידום ענייני החברה ולא ענייניהם האישיים (ראו: יוסף גרוס חוק החברות (2016), פרק לג, בעמ' 587; ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, לח‏(‏3‏)‏ 253 ‏(‏1984‏)‏‏, בפס' 46).
23. רציונל זה, הנוגע לחשש מניצול כוח היתר המובנה, קיים גם ביחס לנגישותם הבלעדית של נושאי המשרה למידע הנוגע לחברה. מידע שהגיע לנושא משרה כתוצאה ממשרתו בחברה הוא נכס של החברה (ראו: צפורה כהן, נושאי משרה בחברה – דרכים לשחרורם מאחריות‏ (2023), בעמ' 153), ועל כן, גם שימוש במידע זה הוא פעולה ביחס לנכס של החברה, שהנגישות הבלעדית של בעלי המשרה אליו עלולה להיות מנוצלת.
24. אין חולק כי הנתבעת היא דירקטורית בחברה. משעשתה הנתבעת שימוש במידע שהיה נגיש לה אך מתוקף תפקידה כדירקטורית, ולא כבעלת מניות רגילה, הרציונל הנדון לעיל שביסוד חובת האמונים מתקיים. במקרה דנן, הנתבעת החזיקה בידיה מסמכים שלא היו נגישים לכלל בעלי המניות. כך, לדוגמה, התכתובת עם השמאית רחל פרנקו, שאותה דרשה רשות המיסים, לא הייתה בידי התובע או בעלי מניות אחרים. כפי שעלה בדיון בפניי, בתשובה לשאלת ב"כ התובעים: "עכשיו, תאשרי לי בבקשה שהתכתובת הזאת לא נשלחה לבעלי המניות?" והתשובה הייתה: "אני פשוט מסתכלת פה על שמות ואני רואה באמת שכל בעלי המניות האחרים לא רשומים" (פרוט׳ בעמ' 94, שו' 22-24). כשנשאלה הנתבעת: "האם את מסכימה איתי שהמכתב של אותו מכתב פנייה פתיחת הליך של רחל פרנקו, לא היה אצל אף אחד בחברה במועד שאני פניתי, נכון?", השיבה: "כנראה שלא" (בעמ' 82 לפרוט׳, במסגרת חקירתה הנגדית של הנתבעת).
25. הגישה למידע פנים, ושימוש בו לצורך הפנייה לרשות המיסים, מחזקת אפוא את הטענה כי הנתבעת פעלה בכובעה כדירקטורית, או לכל הפחות, כי אותו ההיגיון הנכון ביחס לחובות האמון של דירקטור, מתקיים לגביה, ומשכך ההפרדה בין כובעה כבעלת מניות לכובעה כדירקטורית תהיה במקרה זה מלאכותית ותחטא לרציונל שביסוד הרעיון של חובות אמון של נושאי משרה.
26. גם הצגתה העצמית של הנתבעת בפני רשות המיסים כדירקטורית בחברה, יש בה כדי לשמש אינדיקציה מסוימת למעמדה בעת הפעולה ובעיקר כיצד סברה בזמן אמת באשר "לכובע שהיא חובשת" בהתנהלותה מול רשות המיסים. כך למשל, בעניין חיטרון נ' טלר, הצגתו של אדם בפני צדדים שלישיים בכובע מסוים, שימשה כאינדיקציה בעלת משקל לחייבו בחובת אמונים כלפי החברה מתוקף אותו כובע, וזאת על אף ששם לא הייתה כלל ודאות בדבר היותו מנכ"ל החברה למעשה:

"נוסף לפרוטוקולים המשקפים את הסכמת הצדדים למנות את הנתבע למנכ"ל החברה ולפועלו של הנתבע בחברה כפי שתואר, מן הראיות עולה כי הנתבע גם הציג עצמו כמנכ"ל החברה בפני צדדים שלישיים [הקו התחתון לא במקור]. [...]. בפנייתו, הנתבע הציג עצמו בפני מנכ"ל כלל כמנכ"ל DSG (נספח ז' לתצהירו של מר קצף). גם על גבי מסמך המחאת התחייבויות מדיויד שילד ל-DSG חתם הנתבע כמנכ"ל החברה (ת/5)" (ת"א (מחוזי מרכז) 13484-03-09 חיטרון נ' טלר (נבו 17.12.2013), בפס' 30).

27. מקל וחומר, מקום בו אין חולק כי הנתבעת שימשה כדירקטורית בחברה, הצגתה את עצמה ככזו כלפי צד שלישי היא אינדיקציה לכך שפעלה בכובעה ככזו. ממילא, גם אם פעלה הנתבעת כבעלת מניות בלבד, הרי שמוטלות עליה חובות מכוח דיני החברות. סעיף 192(א) לחוק החברות מטיל על בעל מניות את החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו, ולהימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, וזאת הן כלפי החברה הן כלפי יתר בעלי המניות. סעיף 192(ב) אוסר על בעל מניה לקפח בעלי מניות אחרים. ד"ר א' חביב סגל ז"ל כותבת בספרה דיני חברות (2007) (בעמ' 637), כי חובת ההגינות היא המקבילה לחובת האמון בהקשר של בעלי מניות והיא מוטלת ככלל על בעל מניות הנמצא בעמדת כוח. הזכות שלא להיות מקופח אינה עומדת רק לבעל מניות מיעוט ביחסיו עם בעל השליטה בחברה, כי אם לכל בעל מניות באשר הוא, ביחסיו עם כל אחד מבעלי המניות האחרים (ראו: ת"א ‏(‏כלכלית) 12366-09-12 אהרונסון נ' אלטמן ‏(‏נבו 17.8.2014‏)‏‏, בפס' 63-64, לפסק דינו של כב' השופט כבוב).
28. לסיכום נקודה זו, שילוב העובדות והנסיבות מלמד כי הנתבעת פעלה, לכל הפחות בכובע כפול, וככל הנראה, בעיקר בכובעה כדירקטורית. למצער, נראה שכך נתפסה בעת פעולתה על ידי הצדדים המעורבים. לפיכך, יש לבחון את פעולותיה לאור חובותיה כנושאת משרה. זאת ועוד, גם אם נראה בה כמי שפעלה כטענתה כבעלת מניות בלבד, הרי שבנסיבות העניין, מעצם היותה גם דירקטורית ועקב שימושה במידע פנים אליו הייתה לה נגישות בלעדית, ובהיות החברה חברת מעטים, היא חבה חובת אמון גם כלפי התובעים.

האם הופרה חובת הזהירות?

29. צודקת הנתבעת בטענתה כי מסירת מידע לרשויות המס, גם כזה המוביל לתשלום מס גבוה יותר, לא מהווה הפרה של חובת זהירות כל עוד המידע מהימן ונועד למימוש עקרון מס אמת. זאת, משלא מתקיימת חובת זהירות ביחס למניעת אנשים להתעשר באמצעות דיווח חסר לרשויות המס (ראו בהקשר זה: ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים ‏(‏נבו 6.2.2006‏)‏‏, שם המערערת קיבלה מעורך דין הערכה שגויה בנוגע למס שבח. בית המשפט קבע כי אכן התקיים מצג שווא רשלני מצד עורך הדין, וכי המערערת הסתמכה עליו בביצוע העסקה. עם זאת, דעת הרוב קבעה שלא הוכח נזק ממוני בר-פיצוי. נפסק, בנוגע להפרש בין השומה השגויה לשומה האמיתית, כי "העובדה שהתובעת נדרשה לשלם את סכום המס לאשורו נובעת מן הדין ואין היא תולדה של מעשה הנתבע", שם, בפס' ו(2) לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין, המצטט את קביעת בית המשפט המחוזי).
30. לצד זאת, ספק עולה באשר לשקידה הסבירה בה פעלה הנתבעת בעת איסוף המידע כמו גם בעת מסירתו, זאת אף תחת ההנחה המיטיבה עם הנתבעת, כי מטרתה הייתה קידום עקרון מס אמת. מסירת מידע מטעה, בין אם בזדון ובין אם ברשלנות, עשויה בנסיבות מסוימות להוות הפרת חובת זהירות ולהיחשב כ"מצג שווא רשלני" ("היזק דיבור"), שבגינו עשויה לקום אחריות בנזיקין. ויוזכר שהמחוקק הכפיף את התנהלות נושאי המשרה לעקרונות הכלליים של דיני הנזיקין בסעיף 252(א) לחוק החברות.
31. מצג שווא רשלני יכול להיעשות לא רק במעשה – קרי במסירת מידע שגוי – אלא גם במחדל, כאשר מידע חלקי יוצר רושם מוטעה (כך עניין Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 Del. 1985; עמיר ליכט, "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה", משפט ועסקים יט (2016), בעמ' 501-504 והאסמכתאות שם). לצורך הטלת חבות על מוסר מידע, ההלכה תובעת שהלה יהיה בעל מיומנות מיוחדת בתחום בו נמסר המידע; כי המידע נמסר במהלך העסקים הרגיל (ולא באקראי ובהעדר תשומת-לב); כי מוסר המידע היה צריך לצפות שמקבל המידע יסתמך עליו ( ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - ירושלים ‏(‏נבו 10.11.2009‏)‏‏, בפס' ל"ה, והאסמכתאות שם; וכי יש יכולת מעשית להגביל את היקף האחריות (בשונה למשל מחיווי דעה בתקשורת, שחשופים לו מספר בלתי ידוע של מסתמכים פוטנציאליים) (ראו: רע"א 7265/23 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' פלוני ‏(‏נבו 4.3.2024‏)‏, בפס' 24).
32. אם כן, אף תחת ההנחה שהנתבעת לא פעלה בזדון במטרה להטעות את הרשויות ושכל כוונותיה היו טהורות ולטובת החברה והקופה הציבורית בכללותה, העובדה שהנתבעת שמאית מקרקעין (ראו, בין היתר: בעמ' 98 לפרוט'), לצד העובדה שמסרה את המידע מבלי לעשות בדיקה נאותה, כמו גם עובדת היותה של ההערכה שמסרה רחוקה מאוד אף מההערכה ה"מחמירה" ביותר שניתנה, וכן העובדה שמסרה את המידע במהירות וכמעט מיד, מבלי לבססו – כל אלו יש בהן כדי לשמש ראייה לכך שלא הפעילה שקידה סבירה להימנע ממצג שווא. כך, עולה מתשובות הנתבעת כי ההערכה נמסרה כלאחר יד, מבלי להתבסס על מקורות מידע, שהיו יכולים להיות זמינים לנתבעת בשקידה סבירה, וראו לעניין זה תשובות הנתבעת בחקירה הנגדית: (עמ' 70-71 לפרוט׳):

ש: המיסים נספח 20 שהשווי של הנכס בחולון הוא 49 מיליון. תאשרי לי בבקשה שבאותה תקופה היתה בחברה שמאות של אריה קמיל שדיברה על שווי של 33 מיליון?

[...]

ש:  אז ההסבר שלך להפרש בין 33 ל-49 זה שבשנה ערך הנדל"ן עלה ב-150%?

ת:  קודם כל זה לא הסבר שלי. ב. יש נתונים שהם פתוחים, זה לא שמאות דווקא, יש נתונים שאנחנו עוקבים אחריהם באופן פרטי לא כדירקטוריות, אלא כל מי שמתעסק בנדל"ן בארץ. יש סיכומים של נתמ, ויש רשות המיסים על עסקאות שבוצעו, כל מיני נתונים,

ש: יש נתון שאת יודעת להגיד לי שהיה ביד שלך שהיה יכול ללמד שהיה יכול למד שהשווי של הנכס הזה הוא 49 מיליון?

[...]

ת: לא, לא,

עו"ד ון-אמדן: סליחה אדוני, היא לא טענה מעולם ב,

עו"ד לוסטגרטן: אני שאלתי האם יש בידיה מסמך,

ת: אין לי,

33. אכן, גם לדברי הנתבעת עצמה, הערכת השווי שמסרה לרשות המיסים לא התבססה על בדיקה מקצועית, אלא הייתה הערכה אישית, "לא עשיתי שם שמאות, לא נכנסתי לכל העניין" (ראו בפרוט׳ בעמ' 106, שו' 7 - עמ' 107, שו' 7-9). הנתבעת אישרה גם כי לא היה בידיה מסמך התומך בהערכת השווי של 49 מיליון ש"ח עבור הנכס בחולון (פרוט׳ בעמ' 70), וכי באותו יום שבו מסרה את הערכתה לא ביצעה בדיקה מול מתווכים או באתר רשות המיסים (ראו בפרוט׳ בעמ' 103:

ש: הבנתי, עם כמה מתווכים הספקת לדבר?

ת: למה?

ש: במענה לשאלון אמרת שביססת את הערכות השווי שלך על שיחות עם מתווכים ובדיקות מתאר רשות המיסים. אני שואל עם כמה מתווכים הספקת לדבר?

ת: אתה חושב שבאותו יום אני הספקתי לדבר עם המתווכים?

ש: אני מקווה מאוד כי זה מה שכתבת במענה לשאלות.

ת: אני, תעיר אותי בלילה אני יודעת את הרכיב, על מה אתה מדבר בכלל? אני כל הזמן אנחנו מקבלים טלפונים שאנשים רוצים לקנות את המקום הזה. כל הזמן אנחנו בקשר עם מתווכים שרוצים לשמוע

34. העדר בדיקה נאותה ואי-הסתייגות מפורשת במייל, לצד הפער המשמעותי בין הערכתה לבין שמאות קודמת (33 מיליון ש"ח לעומת 49 מיליון ש"ח, ראו: פרוט׳ עמ' 70-71), יש בהם כדי להעיד על התרשלות בתהליך איסוף המידע ובבחירה למסור אותו לרשות מבלי לבצע וידוא נוסף.

נזק וקשר סיבתי 

35. על מנת שתקום אחריות בנזיקין לא די שתופר חובת הזהירות. עוד נדרש, שכתוצאה מההפרה ייגרם נזק לתובעים ושיתקיים קשר סיבתי בין מעשהו או מחדלו של אדם, המעשה שמהווה הפרה של חובת הזהירות, לבין נזק שנגרם לנפגע, ואשר בגינו תובע הוא פיצוי. ליסוד הקשר הסיבתי שני היבטים: עובדתי ומשפטי. קשר סיבתי עובדתי משמעו כי מצג השווא הוא "סיבה בלעדיה אין" לנזק שנוצר לניזוק, ואלמלא המצג הרשלני הנזק היה נמנע (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, נז‏(‏4‏)‏ 289, 311 ‏(‏2003)). הקשר הסיבתי-המשפטי עניינו בשאלה למי לייחס את האחריות, והוא בורר מבין הגורמים העובדתיים השונים את אותם גורמים הנושאים עמם או ראויים לשאת עמם אחריות על-פי המבחנים המשפטיים שנקבעו בפסיקה: מבחן הצפיות; מבחן הסיכון; ומבחן השכל הישר (ע"א 7440/19 חברת אמבלייז בע"מ נ' Double U Trading Fund Inc ‏(‏נבו 27.4.2021‏)‏‏, בפס' 17).
36. בהקשר של מצג שווא רשלני, הוכחת קיומו של קשר סיבתי, תובעת הוכחה לכך שהייתה הסתמכות על המצג הרשלני באופן סביר, שעל הנתבעת היה לצפות הסתמכות כזו, ושעקב כך נגרם לתובע נזק (ע"א 3496/13 פיינגולד מתכות נ' עו"ד גיצלטר ‏(‏נבו 12.11.2015‏)‏‏, בפס' 34; וראו גם: עמיר ליכט ״תומך תמימים – אשם תורם ואי הקטנת הנזק בתביעת פיצויים נגד אמונאי״ נקודה בסוף משפט (20.4.2021)).
37. לצורכי בהירות, אזכיר את השתלשלות האירועים שהובילה לנזק הנטען על ידי התובעים כעולה מחומר הראיות שבפניי: ביוני 2018, נערכה שמאות קמיל ורפאל שהעריכה את שווי הנכס בחולון ב-33.7 מיליון ₪. כשנתיים לאחר מכן, ביוני 2020, הוציאה רשות המיסים שומות מס רכישה ומס שבח ראשוניות, בהן קבעה כי התמורה החוזית ששולמה משקפת את שווי השוק (ראו: נספח 7 לתצהיר התובע). אכן, כטענת התובעים, בשלב זה לא הייתה מחלוקת על שווי העסקה אלא על שאלת הסיווג של החברה כאיגוד מקרקעין. בינואר 2021, במהלך הליך ההשגה שהגישו התובעים על סיווג החברה כאיגוד מקרקעין, פנתה רשות המיסים לבא כוח התובעים ודרשה מסמכים נוספים והבהרות. כזכור, ב-11 בינואר 2021, פנה בא כוח התובעים לדירקטוריות החברה בבקשה להמציא לידיו את המסמכים הנדרשים. למחרת, ב-12 בינואר 2021, מסרה הנתבעת למסמ"ק את הערכתה של שווי נכסי החברה, ובה טענה כי שווי הנכס בחולון הוא 49 מיליון ש"ח ושווי כלל נכסי החברה נע בין 90 ל-100 מיליון ₪ (ראו: נספח 20 לכתב התביעה). בהמשך, בפברואר 2021, התובעים הגישו לרשות המיסים מסמכים נוספים בתגובה לדרישותיה, ובהם גם עדכון להערכת השווי הכוללת שלהם לטווח שבין 41.5 ל-50.5 מיליון (ראו: צרופה 17 לתצהיר התובע), וזאת בהתבסס על שמאות קמיל מ-2018 לנכס בחולון והערכות פנימיות ובלתי רשמיות לנכסים האחרים (ראו: בעמ' 8-10 לפרוט'). במרץ 2021, מסמ"ק שינתה את עמדתה וקיבלה החלטה חדשה בהשגה, שבה דחתה את השווי המוצהר וקבעה את שווי כלל נכסי החברה על 65,629,154 ₪: קביעה זו התבססה על שמאות פנימית של הרשות, שנערכה על ידי השמאי אודם, אשר העריך את הנכס בירמיהו ב-31,055,154 ש"ח, את הנכסים בבן יהודה ב-4,170,000 ש"ח, ואימץ את שמאות קמיל עבור הנכס בחולון, ובכך איחד את הערכותיו לשווי כולל של 65.6 מיליון ₪ (ראו ת/1). על החלטה זו הגישו התובעים ערר, ובמסגרת הליכי הערר ועל מנת לתמוך בטענותיהם, הגישו בדצמבר 2021 חוות דעת שמאית שנערכה ביוני 2021 על ידי השמאית בוגין, שהעריכה את שווי כלל הנכסים בסך 44,553,000 ש"ח (25.755 מיליון ש"ח לנכס בחולון, 16.178 מיליון ש"ח לנכס בירמיהו ו-2.620 מיליון ש"ח לנכסים בבן יהודה) (ראו נספח 13 לערר, שהוא נספח 28 לתצהיר התובע). לאחר משא ומתן, הגיעו התובעים ורשות המיסים להסכם פשרה במרץ 2023, שבו נקבע ששווי נכסי החברה לצורכי מס הוא 49.5 מיליון ש"ח, והערר נמחק (ראו: עמ' 1423-1425 לתצהיר התובע).
38. האם בנסיבות דנן התקיים קשר סיבתי בין מעשי הנתבעת לנזק הנטען, והאם ניתן לראות בתוצאה הסופית נזק בר-פיצוי? התובעים טענו כי העובדה שהמוכרים לא נדרשו כלל להבהרות ונותרו עם ההערכה הראשונית שדווחה, של שווי 36 מיליון ₪, מעידה כי השתלשלות הדברים מול מסמ"ק בכל הנוגע לשווי נכסי החברה החלה עם פניית הנתבעת לרשות המיסים. על פני הדברים, מדובר בטענה מסברת את האוזן: עסקת המוכרים היא אותה עסקה שבה התובעים הם הרוכשים, ומכיוון שכך, ההשתלשלות בעניינם יכולה לשמש כ"קבוצת ביקורת" להבנת מה היה קורה אלמלא נמסר המידע שנמסר על ידי הנתבעת.
39. אלא שכדי לקבל טענה זו יש לבחון תחילה את שאלת קיומו של נזק בר פיצוי, שכן אם לא ניתן לראות בנזק הנטען נזק בר פיצוי, ממילא אין רלוונטיות לשאלת הקשר הסיבתי. לטענת התובעים, הנזק הוא הפרש המס שנאלצו לשלם לאחר התערבות הנתבעת, לעומת השומה הראשונית, בהתאם לשווי הראשוני שנקבע גם ביחס לעסקת המוכרים. טענה זו מוקשית בעיניי, שכן משמעותה היא שהנזק הוא העובדה שלא עלה בידי התובעים לשלם שומה על פי הערכה שהם עצמם ידעו שאינה מדויקת.
40. הראיה לכך שאכן התובעים ידעו כי לא מדובר בהערכת שווי מדויקת, היא העובדה שמסרו הערכת שווי שונה וגבוהה יותר, עוד בשלב שבו סברו שהמחלוקת היחידה נוגעת לסיווג החברה כאיגוד מקרקעין. אמנם, סטייה זו מהערכתם המקורית לא נעשתה בצורה וולונטרית מצד התובעים, אלא בתגובה לדרישת מסמכים של מסמ"ק מיום 14.02.2021 (ראו: "מכתבי דרישה לקבלת מסמכים והבהרות" (צרופה 16 לתצהיר התובעים)), אשר דרשה, בין היתר, פירוט מקיף לגבי שווי נכסי החברה, לרבות מידע תכנוני, מצב הנכס ותאריכי רכישה/שיפוץ. התובעים השיבו לדרישה זו ביום 22.02.2021 ("מענה לדרישת מסמכים מיום 14.2.21" (צרופה 17 לתצהיר התובעים)), בהערכה חדשה לפיה שווי נכסיהם הוא לא פחות מ-41.5 מיליון ש"ח, ועד 50.5 מיליון ₪ מקסימום (ראו פרוט' בעמ' 8-10). ברם, בשלב זה, בהינתן שלשיטת התובעים הערכת השווי הראשונה שמסרו בסך 36 מיליון ש"ח הייתה מדויקת, לא הייתה להם הצדקה או סיבה לשנות אותה בתגובה לבקשת מסמ"ק למסור מסמכים נוספים. שכן, אם הערכת השווי הראשונה הייתה נכונה לשיטתם, בקשה למסמכים נוספים שאינם מוסיפים על ההערכה אלא רק מבססים אותה, אמורה הייתה להוביל למסירת אותו השווי, בתוספת אסמכתאות. העובדה שבשלב זה הם סוטים מהצהרת השווי המקורית, מעידה על כך, שכבר בשלב זה, הם עצמם לא עומדים מאחוריה. העובדה שהדבר נעשה בתגובה לבקשה, לא מעלה ולא מורידה לעניין זה, שכן עקרונית, היו יכולים למסור את אותו הערך בצירוף אסמכתאות שמבססות אותו (וממילא בשלב זה, במועד המענה לדרישת מסמכים מיום 14.2.21, לא צורפה שמאות עדכנית). כלומר, ולסיכום נקודה זו, גם אם מה שהוביל סיבתית להעלאת הערך ביוזמת התובעים הייתה הדרישה של מסמ"ק, התובעים היו "חופשיים" בשלב זה למסור את ההערכה הנכונה לפי ראות עיניהם בתגובה לדרישה זו, ומשלא ידעו על פעולותיה של הנתבעת גם לא היו נתונים תחת לחץ או חשש למסור הערכה גבוהה מזו שהם סוברים שהיא נכונה. העובדה שבכל זאת מסרו הערכה גבוהה מזו הראשונה שמסרו, היא ראייה לכך שההערכה הראשונה הייתה הערכת חסר גם לשיטתם.
41. אציין, שהתובעים התייחסו לסוגיה זו, וטענו שמקור הפער בכך שההערכה הראשונה שקללה גם "את הסכסוך הקשה הקיים בין בעלי המניות בחברה. המקשה על תפקודה וניהולה" (ראו: צרופה 17 לתצהיר התובעים, בס' 30). ובהמשך לכך התובע טען כי ערך שותפות מוגבלת או שותפות עם סכסוכים, שבהם השותפים לא מאפשרים מכירה או קנייה, מפחית את שווי המניות לעומת שווי הנכסים עצמם – ועל כן, אפשר ששתי ההערכות עולות בקנה אחד זו עם זו. אלא שטענות אלה נטענו מבלי שהובאו ראיות המבססות הבדל כזה בשווי של עסקה מהסיבות הללו, ועל כן לא מצאתי לקבל אותן. יתרה מכך, היות וכבר אין מחלוקת שעסקינן באיגוד מקרקעין, הרי שבהתאם לסעיף 9 (ב)(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג- 1963, בפעולה באיגוד מקרקעין יהיה הרוכש חייב במס רכישה בסכום שהייתה חייבת בו מכירת זכות במקרקעין ששוויה הוא החלק היחסי משווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד, שווי מקרקעין ממוכר מרצון לקונה מרצון בשוק החופשי ומשכך הטענה על הפער בשווי המניות לעומת שווי הנכסים, שגויה. לא זו אף זו, חיזוק לכך שהסכסוך בין בעלי המניות אין בו כדי להסביר את הפער בין ההערכה הראשונית של התובעים את שווי העסקה לזו המאוחרת יותר, ניתן למצוא בחוות דעתה של השמאית בוגין – גם היא מטעם התובעים (ראו: נספח 29 לתצהיר התובעים). בחוות דעתה, בוגין שקללה את ההפחתה בשווי הנכסים הנובעת מסכסוך והחזקה במשותף, וגם בשקלול ההפחתה, הערכת שווי הנכסים הכוללת שהיא הגיעה אליה עומדת על 44,553,000 ₪, קרי – גבוהה מהשווי הראשוני של 36 מיליון ₪ שדווח על ידי התובעים למסמ"ק.
42. אם כן, ומבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם התובעים ידעו מידע זה מלכתחילה או שגילו אותו כאשר המציאו את המסמכים הנדרשים לבקשת מסמ"ק, באותה נקודה שבה מסרו את המסמכים, הערכת השווי הראשונית שמסרו הייתה לא מדויקת גם לשיטת התובעים, ותשלום מס אמת אינו מהווה נזק בר פיצוי בנזיקין (ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים (נבו 6.2.2006), פס' ו). על אחת כמה וכמה בענייננו, שעה שהסכום ששילמו בסופו של דבר עולה בקנה אחד עם הטווח שהם עצמם העריכו ביחס לשווי נכסיהם: לא פחות מ-41.5 מיליון ש"ח, ועד 50.5 מיליון ש"ח (ראו: עמ' 8- 10 לפרוטוקול).
43. למעלה מן הצורך, ואף שטענה זו לא נטענה כך במפורש, ככל שכוונת התובעים בטענתם הייתה לטעון כי מסירת המידע על ידי הנתבעת היא שהביאה להקשחת עמדת מסמ"ק במשא ומתן, ובכך הובילה לפשרה "על הצד הגבוה" במסגרת הסכם הפשרה, הרי שביחס לנקודת ייחוס זו לא הוכח קשר סיבתי.
44. כאמור, התובעים מסרו למסמ"ק מסמכים והערכת שווי גבוהה יותר, כשנה וחצי לפני שנודע להם על מכתבה של הנתבעת (ראו: ס' 29.1.2 לתצהיר גב' סידורנקו). לכך יש להוסיף את חוות הדעת של שמאי מטעם רשות המיסים (ראו: נספחים 27-29 לתצהיר התובעים) ואת התנהלות התובעים עצמם בהליך. כל אלה הם גורמים מתערבים משמעותיים אשר מנתקים את הקשר הסיבתי בין פעולת הנתבעת לבין תוצאת המס הסופית, או לכל הפחות הופכים את ההתחקות אחר הליך גרימה הנובע בלעדית מפעולות הנתבעת לבלתי אפשרית. התנהלותם של התובעים, הפרטים שמסרו ועיתוי המסירה של המידע, כל אלה סביר שהשפיעו על ההערכה של מסמ"ק וייתכן שגם על אסטרטגיית ניהול ההליך שלה, ולא ניתן לקבוע כי הדבר לא היה מוביל להקשחת עמדות מצד מסמ"ק גם לולא התערבות הנתבעת. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כי דווקא מעשי הנתבעת הם שהובילו להקשחת עמדות מסמ"ק ולכך שהפשרה הייתה "על הצד הגבוה". זאת שכן, לא ניתן לבודד את השפעתה של הנתבעת מתוך מכלול הגורמים שפעלו, ולא הוכח כי להתערבותה הייתה השפעה מכרעת.
45. אם כן, לא עלה בידי התובעים להוכיח את הרכיבים הנדרשים לצורך כך שמעשי הנתבעת ייכנסו לגדרי הפרת חובת הזהירות של נושאת משרה, זאת שכן מוטלת בספק העובדה כי ניתן לראות בנזק הנטען על ידי התובעים כנזק בר פיצוי בנזיקין, ואף ככל שניתן – לא עלה בידיהם להראות כי מתקיים קשר סיבתי בין ההפרה לנזק. על כן, למצער בכל הנוגע להפרת חובת הזהירות, אין בסיס לפסוק פיצויים לתובעים.

וראו בהקשר זה דברים אלו של בית המשפט העליון:

"אכן, חרף ההצדקות העיוניות הרבות לכך, עלולה להתעורר במקרים כדוגמת המקרה בו עסקינן תחושה לא נוחה, כאשר נפל פגם בהתנהלותו של פלוני שהתרשל בפעולותיו, או בהתנהלותו של אלמוני שהפר חוזה עם אחר, אולם לבסוף לא הוכח כי נגרם נזק, והרשלן או המפר יוצאים כמעט ללא פגע חרף התנהלותם. אולם זו המסגרת המשפטית בה אנו נמצאים, אלה הם דיני החיובים, ובהתאם להם ולרציונלים העומדים בבסיסם עלינו לפסוק. זאת, כמובן, למעט המקרים בהם המחוקק עצמו התיר פיצוי ללא הוכחת נזק (ראו למשל – סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; סעיף 6 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998; סעיף 29א(ב)(1) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981)" (ראו:ע"א 4948/13 עו"ד הרכבי נ' אבני ‏(‏נבו 15.3.2015‏)‏‏, בפס' ג' לפסק דינו של השופט רובינשטיין).

האם הופרה חובת האמונים?

המסגרת הנורמטיבית

46. חובת האמונים היא היסוד העיקרי של יחסי אמונאות. חובה זו מטילה על האמונאי לפעול לטובת הנהנה בהתמסרות מוחלטת, תוך הסגת כל עניין אישי או זר מפני עניינו של הנהנה. כפי שנפסק בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, לח‏(‏3‏)‏ 253 ‏, 278-279 (1984), "המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמון, ובכך הוא מסייע 'ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכח בהפעלתו של הכוח'". חובת האמון כוללת שני כללי התנהגות: איסור ניגוד עניינים וחובת גילוי מלא (ראו ס' 8(1) לחוק השליחות וס' 254(א)(4) לחוק החברות), אשר יוצרים יחדיו משטר משפטי מניעתי שנועד "למנוע את הרע בטרם יארע" (א. ברק, "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד", משפטים י 11, 12 (1980)). עוד הדין קובע שמשקיים חשש כי האמונאי הפר את חובותיו, הנטל עובר אל האמונאי להראות כיצד קיים את חיוביו בתום לב ובלא חשש להשפעה של ענין אחר, או לשאת באחריות למחדלו; זאת, אלא אם קיבל מן הנהנה הסכמה מיודעת ומלאה לפעול כפי שפעל. (ראו: עמיר ליכט "פשטידה אמריקאית - "בחינה מוגברת", "העברת הנטל" ומהות האמונאות" נקודה בסוף משפט (12.1.2017)).

חובת אמונים כלפי בעלי המניות?

47. ענייננו כאמור, אינו בטענת הפרת חובות האמון של הנתבעת כלפי החברה אלא כלפי התובעים, בעלי מניות בחברה, על כן יש לבחון מקדמית האם כלל חלה על הנתבעת חובת אמונים כלפיהם. בפרשת קוט, (ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון איתן ז"ל, נז‏(‏4‏)‏ 171 ‏(‏2003‏)‏‏), נפסק שבנסיבות מסוימות, עשוי נושא משרה לחוב חובת אמון גם כלפי בעל מניות אינדיווידואלי, מקום שבו נוצרים יחסים מיוחדים המקימים חובה כזו, בין על בסיס הסכמי, בין על רקע יחסי שליחות ובין על רקע נסיבות אחרות, שמהן עולה כי נושאי המשרה בהתנהגותם נטלו אחריות כאמור, או מקום ששורת הצדק ועקרונות כלליים של תום לב מחייבים כי תקום אחריות כזו (ראו גם: יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, בעמ' 185).
48. על הלכה זו נמתחה ביקורת בספרות (ראו: עמיר ליכט "מהרסייך ומחריבייך ממך יצאו – אימתי קמה חובת אמון כלפי בעל מניות ובכלל" נקודה בסוף משפט 26.12.2022) מושא הביקורת של פרופ' ליכט הם דבריה של השופטת פרוקצ'יה בעניין קוט, לפיהם:

"הוראות סעיף 96כז(ב) לפקודת החברות [כיום 254(ב) לחוק החברות] אינן משקפות מהפכה בהלכה הקיימת, ולא נקבע בהן עיקרון של חובת אמון כללית של מנהל כלפי בעל מניות אינדיווידואלי. עם זאת הן בבחינת פתח שניתן להחדיר דרכו, בזהירות ובהדרגה, עקרונות מתפתחים של הרחבת אחריות מנהל גם לגורמים אחרים שמחוץ לחברה, ובעלי מניות פרטיים בכלל זה. היות שהמשפט מכיר, ככלל, בעיקרון כי כוח לשלוט ברכוש של אחר מוליד מצדו אחריות וחובות אמון, מתבקשת במצבים מתאימים הרחבת האחריות כאמור גם לגורמים שמעבר לחברה תוך איזון ראוי בין חובה זו לבין הערך המרכזי בחובת האמון של הדירקטור – ההגנה על אינטרס החברה וטובתה" (ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, נז‏(‏4‏)‏ 171 ‏(‏2003‏)‏‏, בסוף עמ' 183 לפסק דינה של כבוד השופטת פרוקצ'יה)

לשיטת ליכט, פסיקתה זו, לא מתיישבת עם עקרונות היסוד של דיני האמונאות בדין הישראלי, שכן חובת האמון היא חובה מקסימליסטית המחייבת את האמונאי להתמסר לחלוטין לטובת הנהנה – היא החברה, ואינה סובלת "החדרה" של עניין זר, "איזון" או "הרחבה" לטובת גורם אחר. עוד בהקשר זה מתייחס ליכט לכך שגם הפסיקה האנגלית שעליה הסתמכה השופטת פרוקצ'יה, כפי שסוכמה בעניין Peskin v. Anderson, קובעת שיחסי דירקטור-בעל מניות אינם יחסי אמונאות כשלעצמם, וכי להקמת חובת אמון כלפי בעל מניות נדרש בסיס נפרד וקונקרטי – כגון יחסי שליחות או מסירת מידע מהותי – ולא "הרחבה הדרגתית" של חובת האמון שחב הדירקטור לחברה.

49. לצד זאת, גם בהתאם לגישתו הביקורתית כלפי הפסיקה בעניין קוט של פרופ' ליכט, קיימים מצבים בהם נושא משרה ייחשב כאמונאי של בעלי המניות, כאשר בין בעל המניות לדירקטור יש יחסי אמונאות מטעם אחר לפי דיני האמונאות הכלליים – למשל, כאשר דירקטור משמש כשלוח של בעל מניות (וראו גם: ע"א 4682/92 עיזבון עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, נד‏(‏5‏)‏ 252 ‏(‏2000‏)‏) או כאשר חרף המסגרת התאגידית, בפועל יש בין הצדדים יחסי שותפות, שהם יחסי אמונאות מובהקים מקדמת דנא, כגון בחברה פרטית קטנה (עמיר ליכט "זה הגדול קטן יהיה - חובת הגילוי של דירקטור לבעלי מניות" נקודה בסוף משפט (9.9.2019)).
50. בענייננו, נראה שמתקיימים היסודות בהתקיימם ניתן לראות בנתבעת כמי שחבה חובות אמון כלפי התובעים הן בהתאם לפסיקה, הן בהתאם לעמדה המגבילה את חבות נושאי המשרה כלפי בעלי המניות, שהובעה בספרות. זאת לאור העובדה שמדובר בחברה משפחתית קטנה שהיא ״מעין שותפות״.
51. בשותפות חלים יחסי אמונאות בין השותפים, הן מכוח דיני האמונאות הכלליים במשפט המקובל והן מכוח סעיף 29 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה–1975 (ראו: עמיר ליכט ״חובת אמון – אימתי?״ חובות אמון בדין הישראלי 35 (רות פלאטו-שנער ושוגי שגב עורכים, 2016, בעמ' 42-43). גם הפסיקה מכירה בכך שחברה פרטית קטנה עשויה להיחשב כ"מעין-שותפות", ועל כן כמקיימת יחסי אמונאות בין בעלי מניותיה, בהתקיים אמות מידה כגון: יחס אישי בין בעלי המניות הכרוך באמון הדדי; הבנה בדבר ניהול משותף של עסקי החברה; הגבלות על העברת מניות; מספר מצומצם של בעלי מניות; ויחסי אחזקות דומים ביניהם (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת (נבו 1.9.2015), בפס' 76-77 לפסק דינו של השופט דנציגר; וראו גם: ת"א (מחוזי ת"א) 16585-12-14 רייכמן נ' אולנסקי (נבו 7.2.2017), בפס' 3). משמע, מקום שבו חברה משפחתית קטנה מתפקדת בפועל כשותפות, חלים על בעלי המניות בה חיובי אמונאות הדדיים מכוח דיני האמונאות הכלליים, באופן שעשוי להקים חובת אמון של נושא משרה גם כלפי בעלי המניות האחרים. סיבה נוספת לתחולת דיני האמונאות בענייננו וקיומה של חובת אמון, היא העובדה שהנתבעת פנתה למסמ"ק לבקשת התובעים ובעניינם, ומסרה מידע הנוגע לעסקה של התובעים.

היסוד הנפשי - תום הלב

52. סעיף 254(א) לחוק החברות קובע כי "נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה". יסוד תום הלב בחובת האמון הוא יסוד נפשי של ניקיון-דעת, ולא תקן התנהגות של נאותות בסיסית. כפי שנפסק בע"א 262/86 רוט נ' Deak and Co. Inc, פ"ד מה(2) 353, 366 (1991), מפי כב׳ השופט בך, ובע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, נז‏(‏4‏)‏ 289 ‏(‏2003‏)‏‏ מפי כב׳ הנשיא (כתוארו אז) ברק, האמונאי נדרש ל"תום-לב מרבי" (utmost good faith), שאינו תום לב מוגבר אלא פסגת תום הלב. מכאן נגזר הדימוי שטבע פרופ' ברק לתיאור חובת האמון: "אדם לאדם – מלאך" (ברק, שיקול דעת שיפוטי 495 (1987)), להבדיל מ"אדם לאדם – אדם" המתאר תקן התנהגות של נאותות סבירה לפי עקרון תום הלב.
53. חוסר תום לב בהקשר של חובת האמונאות, משמעו רמה כלשהי של מודעות להיתכנותו של מצב דברים נוגד, וזו כוללת גם ידיעה מיוחסת לסוגיה השונים, כגון מחמת עצימת-עיניים או על בסיס חזקת הצפיות. מצב דברים נוגד לגבי נושא-משרה יכול לכלול אפשרות לניגוד עניינים אסור או הפרת חוק, אבל גם אפשרות של פגיעה בחברה בהעדר בסיס מספיק של מידע (אשר ניתן לאוספו באופן סביר בנסיבות הנידונות) או קבלת החלטה בהליך לא-רציונלי. פעולה מודעת בנסיבות כאלה תיחשב פעולה בחוסר תום-לב, והיא עולה כדי הפרת חובת אמון (עמיר ליכט, יחסי אמוּנאוּת בתאגיד – חובת האמון, בעמ' 290; Zimmerman v. Crothall, 2012 Del. Ch. LEXIS 64, 20-27 (Del. Ch. 2012)). בגדרו של חוסר תום לב סובייקטיבי ניתן לכלול גם פעולה בגחמנות או מתוך טינה (עמיר ליכט, "יחסי אמונאות בתאגיד - חובת האמון" 237 משפט ועסקים יח (2014) בעמ' 290).
54. בענייננו, ישנן אינדיקציות רבות לכך שמתקיים היסוד הנפשי וההתנהגותי הנדרשים כדי לקבוע שהנתבעת הפרה את חובת האמונים. בכלל זה, העובדה שהנתבעת לא עדכנה את התובעים או את באי כוחם על קשריה הישירים עם רשות המיסים, ובנסיבות העניין נראה שאף הסתירה את הקשר האמור (פרוט' עמ' 89, שו' 4-18):

"כב' השופט: והאם באיזשהו מייל הגבת, מישהו מטעמך או את הגבת לעוה"ד ואמרת – מסרנו אינפורמציה, אנחנו בקשר עם רשות המיסים, הכל בטיפול?

ת: תראה, זה נשלח לשלומית ואנחנו בתור מכותבים כאילו ב-CC, אז הנחתי ששלומית תטפל בדברים האלה.

כב' השופט: אמרת לשלומית – תשמעי, כבר מסרתי את הכל, מה הם מבלבלים את המוח?

ת: יכול להיות שחשבתי שיש עוד דברים שחסרים, אני לא עד כדי כך הבנתי את הדברים האלה, אז יכול להיות שחשבתי בזמנו שיש עוד מסמכים.

כב' השופט: כי אם Speaking of fishy, עצם זה שלא הודעתם בחזרה לעוה"ד – תשמעו, אנחנו בקשר עם רשות המיסים, הכל בטיפול, זה גם סוג של פישי. למה לא הודעתם?

ת:(מהרהרת )

עו"ד לוסטגרטן: אני מבין שאין לעדה מענה, אני עובר לשאלה הבאה.

כב' השופט: כן."

55. מעבר לכך, ממכלול הראיות עולה כי התנהלותה של הנתבעת כללה פעולה מהירה ובהולה למסירת מידע לרשות המיסים לאחר קבלת המייל מהתובע, ללא בדיקה מעמיקה או התייעצות מספקת כפי שנדון בהרחבה לעיל (ראו בפסקאות 32-33 לפסק דין זה). לא מצאתי לקבל את טענת הנתבעת כי מה שעמד לנגד עיניה היה הניסיון הכן להביא לתשלום מס אמת, שכן במצב עניינים כזה הייתה עורכת בדיקה מקדימה, מבססת את טענותיה על נתונים מאומתים, ורק אז מוסרת את המידע למסמ"ק אם לא קודם לכן או במקביל לב"כ התובעים. העובדה שהמידע נמסר ללא בדיקה כאמור, לצד העובדה שהנתבעת עצמה עמדה עליה, שהיא שמאית מקרקעין אשר יודעת כיצד הערכות כאלה מתבצעות בפועל. יתרה מכך, שמאי מקרקעין אינו רשאי לתת חוות דעת ללא בדיקה אישית של הנכס (תקנה 1(3) לתקנות שמאי מקרקעין (אתיקה מקצועית), תשכ"ו-1966), חייב להקפיד על כללי ונוהלי המקצוע (תקנה 1(1) לתקנות הנ"ל), ודוח השומה חייב לכלול פרטים מינימליים כולל אישור ביקור בנכס (תקנה 1(16) והתוספת לתקנות הנ"ל).  הנתבעת הבהירה כי במסירת המידע והערכות לא פעלה כמי שמוסרת חוות דעת מקצועית. יש להניח כי הנתבעת מודעת היטב כי הפרת חובות אלה עולה כדי עבירת משמעת של רשלנות חמורה במילוי תפקיד (סעיף 16(5) לחוק שמאי מקרקעין, תשס"א-2001 או התנהגות שאינה הולמת את המקצוע – סעיף 16(1) לחוק הנ"ל) (ראו גם ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט , נא‏(‏4‏)‏ 591 ‏(‏1997‏)‏‏, בפס' 9: "ייתכן שרצוי יותר לאמץ את סיכום ההלכות בישראל בסוגיה זו, כפי שהוא מופיע במאמרו של ד"ר א' פורת "דיני נזיקין" [16]. בסעיף 46.10 (בעמ' 326) לחיבור האמור מסוכמות ההלכות האמורות כדלקמן:"...אחריותו של מחווה הדעה על-פי עוולת הרשלנות קמה אם חיווה את דעתו בתחום מומחיותו (או בתחום שבו התיימר להיות מומחה); אם היה עליו לדעת שמקבל חוות-הדעת יסתמך עליה; אם מקבל חוות-הדעת אכן הסתמך עליה כאמור באופן סביר ועקב כך נגרם לו נזק; אם לא היתה צפוייה בדיקת-ביניים של חוות-הדעת לפני ההסתמכות עליה; וכמובן – אם חיווי הדעה היה בלתי-סביר בהתחשב במומחיותו של מחווה הדעה. כאשר למחווה הדעה יש נגישות למידע שאין למקבל חוות-הדעת, תגבר הנטייה להטיל על הראשון אחריות נזיקית"."
56. ויובהר אין באמור משום ראיית התנהלות הנתבעת כמי שמסרה חוות דעת שמאית מקצועית. עם זאת, כל אלו מלמדים כי הנתבעת אשת מקצוע בתחום השמאות, לכל הפחות עצמה עיניים מלראות את אי-הדיוקים שבמידע שמסרה. הן באשר לטיב המידע והן באשר לעצם מסירת המידע ישירות למסמ"ק שעה שלא נתבקשה לעשות זאת. עמדתה של גב' ארזה בן-עמי הדירקטורית הנוספת, שסברה שנכון שלא לפעול באופן זה ואף התנגדה לכך (ראו: בעמ' 54-55 לפרוט'), גם היא אינדיקציה לכך שמניעים של דאגה כנה בנוגע לדיווחי אמת ביחס לחברה, לא מנביעים בהכרח פנייה למסמ"ק בהקשר הזה. לבסוף, קיומה של מערכת יחסים עכורה וסכסוכים משפטיים בין הצדדים מהווה גורם נוסף שיש לקחת בחשבון בבחינת פעולות הנתבעת  וכך גם העובדה שהנתבעת עצמה כיוונה לרכוש את המניות מושא העסקה ואף קבעה באותה עת שניסתה, ששווי של 6 מיליון ש"ח עבור שישית מהמניות (הסכום ששולם על-ידי התובעים) נראה לה מחיר הוגן, ולא שווי נמוך באופן קיצוני, כפי שעלה מהודעתה למסמ"ק (ראו בעמ' 100 לפרוט׳). מכלול אינדיקציות אלו, ובמיוחד בהצטברותן, מצביע על כך שהנתבעת לא התנהלה ביסוד נפשי של תום לב הנדרש במסגרת חובותיה כאמונאית.

אי-תלות בנזק

57. חובת הזהירות התפתחה כמעין ענף של דיני הנזיקין, המבוסס על סטנדרט התנהגות אובייקטיבי הדורש מנושא המשרה, בעיקרם של דברים, שלא להתרשל בתפקידו (ראו: סעיפים 252(א)ו- 253 לחוק החברות), וכפועל יוצא מכך, עילת התביעה בגין הפרת חובת זהירות, תובעת קיומו של נזק וקשר סיבתי במובן שנדון קודם לכן.
58. לעומת זאת, מטרתם של חיובי אמונאות לגונן על יושרת המשרה של האמונאי, ועל כן חובת האמונים מתמקדת בהתעשרותו העצמית של המפר והמניע הסובייקטיבי שלו להפיק רווח אישי מן הפעולה (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ ‏(‏נבו 28.12.2016‏)‏‏, פס' 49-48). בין היתר, הוסבר בהלכת בוכבינדר נ' הכנ"ר, כי נזק אינו יסוד באחריות להפרת חובת אמון (ראו: ע"א 610/94 בוכבינדר ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 334(2003)); ע"א 1137/23 דרעי נ' קרן קיימת לישראל ‏(‏נבו 5.5.2025‏)‏‏, פס' 101-102 לפסק דינו של השופט כבוב; ת"א ‏(‏כלכלית ‏)‏ 25839-01-19 בן יהודה נ' ויטנר ‏(‏נבו 16.8.2021‏; דבריו של כב' הנשיא דאז השופט ברק). בעניין ביטון נ' פאנגאיה נדל״ן בע״מ (תנ"ג ‏(‏כלכלית‏)‏ 20136-09-12 ביטון נ' פאנגאיה נדל״ן בע״מ ‏(‏נבו 21.10.2013‏)‏), נפסק כי גם קשר סיבתי אינו נמנה עם יסודות העילה. כלומר, ההפרה מושלמת אף אם יוכח שאלמלא ההפרה התוצאה הייתה זהה. ובעניין תנ"ג ‏(‏כלכלית) 18994-07-15 יהודית דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ ‏(‏נבו 30.4.2017‏)‏‏ הוטלה אחריות על נושאי משרה, הגם שטובת ההנאה האסורה, במקרה הנדון שם – שוחד אזרחי, צמחה להם מבעל השליטה ולא מהחברה שבה כיהנו. זאת, תוך שהם פועלים לטובת החברה. כלומר, מבלי להזיק לה  (ראו: עמיר ליכט ״וגשם אָיִן – חבות בנזיקין בשל הפרת חובת אמון וסיוע לה״ נקודה בסוף משפט (22.5.2025)). על כן, בכל הנוגע להפרת חובת האמונים, כלל לא נדרש להוכיח כי נגרם נזק בר-פיצוי כתוצאה מההפרה.

למעלה מן הצורך – אחריות אישית של הנתבעת כנושאת משרה

59. בבקשתה מיום 16.2.2026, ביקשה הנתבעת להפנות לפסק הדין ת"א (מחוזי ת"א) 41953-01-17 קנפלר נ' נחמיה (נבו 8.2.2026)), שניתן לאחרונה, לביסוס הטענה כי גם אם ייקבע שפעלה בכובעה כדירקטורית, עדיין עומדת בפני התובעים משוכה גבוהה כדי לתבוע אותה אישית, בשל עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה. בהקשר זה מפנה הנתבעת לאמות המידה שנסקרו באותו עניין, בדבר הצורך בקיומן של נסיבות מיוחדות לשם הטלת אחריות אישית על נושאי משרה.
60. עניין קנפלר נ' נחמיה אליו הנתבעת מפנה, עוסק באחריותם האישית של נושאי משרה כלפיצד שלישי חיצוני לחברה, ועובדה זו רלוונטית לקביעה שם כי "המבקש להטיל אחריות אישית על נושאי משרה בתאגיד צריך לעבור משוכה, שאינה נמוכה״ וכי "על התובע, המבקש להטיל אחריות אישית עליהם, לבסס יריבות משפטית ישירה מולם, ולא רק מול החברה״ (בפס' 83 לפסק הדין ת"א (מחוזי ת"א) 41953-01-17 קנפלר נ' נחמיה (נבו 8.2.2026)). נסיבות ענייננו שונות מעניין קנפלר, שכן התובע אינו צד שלישי חיצוני לחברה אלא בעל מניות בה, ולפיכך בעל מעמד וזיקה קרובים יותר מבחינת הדין, גם לפי פסק הדין בעניין קנפלר עצמו: ״הפרת החובות של נושאי המשרה כלפי החברה מקנה לה מעמד שבדין לעמוד על משמר האינטרסים שלה ולתבוע את אכיפת חובותיהם, פיצויים בגין הפרתן והשבת רווחים (עניין דרעי, בפסקה 102). הדין מכונן גם מעמד לבעלי מניות להגיש תביעות נגזרות, אישיות וייצוגיות, ובמקרים המתאימים מכונן יריבות בינם ובין נושאי המשרה״ (פס' 91 לפסק הדין הנ"ל). משכך, המשוכה הגבוהה שהוצבה באותו עניין ביחס לתביעה של צדדים שלישיים כלפי נושאי המשרה, אינה רלוונטית במלואה למקרה דנן.
61. למעלה מן הצורך, אציין כי ממילא מתקיימות בענייננו אמות המידה שנקבעו באותו פסק דין לביסוס אחריות אישית של נושא משרה. כך, נפסק שם כי"המבקש לתבוע אישית את נושאי התפקיד, יצליח לבסס מקרים חריגים אם מדובר בתרמית מצדם או אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים שהוא מייחס לה (פס' 99(א) לפסק הדין הנ"ל, בהפניה לע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון (נבו 2015), בפס׳ 65; ״כב' השופטת ברק-ארז, אף שנקטה בגישה מרחיבה יותר עדיין מצאה לציין שהיא תמימת דעים עם נקודת המוצא העקרונית שהתווה חברי לפיה הטלת אחריות אישית על בעלי מניות או נושאי משרה בתאגיד חייבת להישמר למקרים חריגים. אין ספק שנודעת חשיבות לשימור האישיות המשפטית הנפרדת של תאגידים, ובהתאם לכך, לכלל שנושאי משרה בתאגיד אינם חייבים, במקרה הרגיל, באחריות אישית בשל מעשים או מחדלים של התאגיד. כפי שנקבע בפסיקה, לצורך הטלת אחריות אישית אין די בכך שהופרה החובה לנהוג בתום לב (בין במשא ומתן לקראת חוזה ובין בקיום חוזה), אלא נדרשת הוכחה שנושא המשרה נגוע באשם אישי סובייקטיבי למעשים או למחדלים המהווים עוולה או כרוכים בהפרת חובה חוקית״ (בפס' 99(ב) לפסק הדין הנ"ל, בהפניה לפס׳ 2 לחוות דעתה של כב' השופטת ברק-ארז בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון (נבו 2015)). לצד זה, כב׳ השופטת ברק ארז סברה כי אין להציב רף גבוה מדי, וקבעה כי ״אני מסכימה כי המקרה הפרדיגמטי של הטלת אחריות אישית על נושא משרה או בעל מניות יהיה מקרה שבו התנהגותו הגיעה לדרגה גבוהה של חוסר תום לב. עם זאת, אינני סבורה כי חוסר תום הלב האמור צריך להיות בדרגה הקרובה למרמה או להיות כרוך בהכרח בהטעיה" (שם, בהפניה לפס׳ 4 לחוות דעתה). עוד נקבע כי בשלב הטרום-חוזי ״ככל שמדובר יהיה במצגים מטעים, וחסרי תום לב הדרך לביסוסה של האחריות האישית קלה יותר, ועמה היכולת לקנות מעמד בדין ויריבות לא רק מול החברה אלא גם מול נושא המשרה שאחראי למצגים האמורים״ (פס' 100 לפסק הדין הנ"ל). ובמישור הנזיקי, נפסק כי לביסוס אחריות אישית נדרשת "מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא משרה בחברה״ לרבות "קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ואת ביטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי״ (פס' 107 לפסק הדין הנ"ל, בהפניה לע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, בפס׳ 27 (1997)). ואשר לעוולת גרם הפרת חוזה, אחריות אישית תקום כאשר יוכח כי נושא המשרה "חרג מסמכותו, או פעל בניגוד לטובת החברה או ממניע זר״ (פס' 109 לפסק הדין הנ"ל, בהפניה לע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, בפס׳ 28 (1997)). אם כן, המשוכה להטלת אחריות אישית על נושאי משרה לא גבוהה בענייננו כבאותו עניין לאור הזיקה הקרובה יותר בין התובעים לנושאת המשרה. ממילא, גם לו היה מדובר בנסיבות התובעות את התקיימותן של נסיבות מיוחדות כמו בעניין קנפלר, נראה שהללו מתקיימות בענייננו. רוצה לומר ,פסק הדין אליו בקשה הנתבעת להתייחס לאחר הגשת סיכומי הצדדים, דומני מחזק את מסקנותיי עד כאן.

סעד

62. משנקבע כי הנתבעת הפרה את חובת האמונים, יש לבחון את הסעד המתאים. בשונה מפיצוי על נזק שנגרם, הסעד המרכזי על הפרת חובת אמון אינו פיצוי נזיקי רגיל אלא "פיצויים שביושר" (equitable compensation), המכונים גם "פיצויי אמונאות". כלשון כב' השופט ברק בהלכת קוסוי, "ניתן לנקוט לעניין זה לשון 'השבה'... ניתן לנקוט לעניין זה לשון 'פיצוי', אם כי המנהל אינו מפצה את החברה על מעשה נזיקין שביצע כלפיה אלא מביא לידי כך, שיושבו לה כספים שהוציאה בגין הפרת חובת האמון שלו כלפיה. ניתן לראות בכך פיצוי מיוחד (בחינת compensation שאינם damages...)" (עמיר ליכט "ביבר הזכוכית – כיצד ייאמדו נזק ופיצוי בקשר להפרת חובת אמון?" נקודה בסוף משפט (20.4.2024), בהפניה לע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, לח‏(‏3‏)‏ 253 ‏ (1984)). הסעד המרכזי בדיני אמונאות אינו פיצוי על נזק אלא שלילת הרווח שהפיק המפר – וזאת כדי להבטיח שאמונאי לא יפיק טובת הנאה מהפרת חובותיו, גם אם לא נגרם נזק לנהנה.
63. סעדים אפשריים נוספים, למשל בהיעדר רווח למפר, הם פסילת הפעולה או פיצוי מתקן (ע"א 817/79 קוסוי, בעמ' 281; תנ"ג 18994-07-15 דה לנגה נ' החברה לישראל, פס' 175). הקושי להורות על סעד מסוג שלילת רווחי מפרת חובת האמונאות, טמון בכך שלא נטען ולא הוכח כי הנתבעת הפיקה רווח כספי כלשהו מהפרת חובת האמון, ועל כן אין תחולה לסעד של שלילת רווח. נותר אפוא לבחון את האפשרות לפסוק פיצוי מתקן בגין הנזק שנגרם לתובעים. כאמור, במצב דברים שבו הסעדים האמונאיים הקלאסיים, שלילת רווח או פסילת פעולה אינם ישימים, דיני האמונאות מכירים גם באפשרות לפסוק "פיצוי מתקן", שנועד לתקן את הנזק שנגרם בפועל לנהנה.
64. הפסיקה הישראלית ברובה תופסת את הסעדים בגין הפרת חובות אמונאות ככאלה הנשאבים ממערכות דינים קיימות. כאשר עסקינן בהפרת חובת הזהירות, הסעד נתפס כנגזר מדיני הנזיקין, ואילו כאשר עסקינן בהפרת חובת האמונים, הסעד נתפס כנגזר מדיני החוזים או מדיני עשיית עושר ולא במשפט. תפיסה זו מעוגנת גם בלשון סעיף 256(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999, הקובע כי "הדינים החלים על הפרת חובה הם דיני הפרת חוזה, וכן בסעיף 10 לחוק התרופות בשל הפרת חוזה, התשל"א-1970, המאפשר פיצויים בגין הפרת חובת אמון (ע"א 1137/23 דרעי נ' קרן קיימת לישראל ‏(‏נבו 5.5.2025‏)‏‏, בפס' 101: "מכאן עולה, כי הפרת חובת אמונים היא בבחינת הפרת חוזה, על כל המשתמע מכך, הן במישור יחסי העבודה שבין נושא המשרה ובין החברה, הן בעניין הסעדים שמוקנים בידי החברה, המוגדרים, אם כן, בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970" וגם בפס' 122-123: "על הפרת חובת אמונים חלים כאמור, בשינויים המחויבים, הדינים שחלים על הפרת חוזה. בתוך כל אלה, רלוונטי לענייננו סעיף 10 לחוק התרופות [...] סעיף זה מגביל את הזכות לפיצויים, כך שהנזק הנתבע על ידי הנפגע צריך להיות קשור בקשר סיבתי עם הפרת החוזה (בענייננו עם הפרת חובת האמונים), וכן על הנפגע להצביע גם על כך שראוי היה לצפות נזק זה מראש".
65. לפי פרופ׳ ליכט, גישה זו של הפסיקה מעוררת קשיים. זאת מכיוון שדיני האמונאות הם מערכת דינים עצמאית שמקורה בדיני היושר האנגליים, והם מבוססים על ופועלים לפי היגיון שונה מזה של דיני הנזיקין ודיני החוזים (ראו: עמיר ליכט, דיני אמונאות - חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, התשע"ג-2013, בעמ' 262-263). לשיטתו ככל שדיני עשיית עושר או דיני החוזים מונעים על ידי תכלית התואמת את זו של דיני האמונאות – למשל "אין חוטא נשכר", אזי ניתן להקיש מדינים אלו לדיני האמונאות, אבל כאשר הגשמת התכלית של דיני האמונאות, דהיינו – מזעור האופורטוניזם ביחסי נציגות ואמון, לא מתאפשרת במסגרת דוקטרינות מדינים אלה, יש לנקוט גישה משפטית שונה. כפועל יוצא מכך סוגיית הפיצויים צריכה להיחתך לשיטתו לפי שיקולי מדיניות (בכפוף לגבולות הדין ולמה שעולה בקנה אחד עם החקיקה, כפי שעולה גם מחלק מהפסיקה: "יהא זה מצער, אם הדין יכיר בחובות שונות אך לא ייתן סעד מתאים להפרתן. הסעד צריך שיהלום את החובה, והתרופה צריכה להלום את ההפרה" (עניין קוסוי, בעמ' 281). לשיטת ליכט, הדוקטרינות השונות המסייגות ומגבילות את היקף הפיצויים על עוולה נזיקית ועל הפרת חוזה, ובהן דרישת הצפיות הסבירה, התחשבות בהתערבות גורם זר וכן אשם תורם, מבטאות יחדיו מדיניות משפטית וחברתית מסוימת. מדיניות זו חותרת לעצב הסדר הנותן משקל לאינטרסים של הצדדים המעורבים, לציפיות לגיטימיות שלהם ובעיקר לציפיות הכלל חברתיות – כלומר, לתכלית של המוסד המשפטי של מושג העוולה ומושג החוזה. במערכות אלה, יש לשני הצדדים, הן המפר הן הניפר, אינטרסים וציפיות הראויים להתחשבות, אך שונה הדבר לגבי יחסי אמונאות. בהקשר זה, תכלית המוסד החברתי-משפטי היא לאפשר מערכות יחסים של כוח-כפיפות המבוססים על התמסרות מוחלטת. 'האמונאי נוטל על עצמו לפעול כ"מלאך" לטובת הנהנה, ללא חשש לניגוד עניינים ותוך גילוי מלא, הנהנה ניאות להפקיד את ענייניו בידי האמונאי. לשיטת ליכט, בהעדר הסכמה תקפה של הנהנה, אין לאמונאי, שלא כמו לצד בחוזה או למזיק מן השורה, כל אינטרס לגיטימי הראוי להגנה חברתית'. בנזיקין ובחוזים, כשבאים להכריע כמה פיצוי מגיע, המשפט מתחשב גם באינטרסים של הצד שגרם את הנזק או הפר את החוזה. למשל, אם מזיק פעל ברשלנות אבל גם הניזוק תרם בהתנהגותו לקרות הנזק, המשפט מפחית את הפיצוי – כי הוא מכיר בכך שלמזיק יש זכות לפעול בחופשיות, ולא הוגן להטיל עליו את מלוא האחריות כשהוא לא הגורם הבלעדי. הדוקטרינות מבטאות הכרה בכך שלשני הצדדים יש אינטרסים שראויים להתחשבות. אצל אמונאי, המצב שונה. האמונאי קיבל על עצמו לפעול אך ורק לטובת הנהנה. זו מהות מערכת היחסים, האמונאי מלכתחילה, שלא כמו המזיק או הצד לחוזה, אינו סוכן חופשי לפעול בעולם כראות עיניו. מכאן שהדוקטרינות שמפחיתות פיצויים בנזיקין ובחוזים, שהרציונל שלהן הוא איזון מול אינטרסים של הצד המפצה כסוכן חופשי, אינן רלוונטיות ביחסי אמונאות, כי אין שם אינטרס נגדי שהמשפט מכיר בו כלגיטימי, שצריך לאזן מולו. לפיכך יש מקום לדרישת סיבתיות בסיסית בלבד, שתבטיח כי תביעת הפיצויים לא תהא שרירותית. מעבר לסף זה, על המשפט האזרחי לגייס את כל מאמציו להרתיע את האמונאי מההפרה, ואם הלה עשה כן – להטיל עליו אחריות. בפרט, כאשר סעדי ההשבה השונים אינם אפשריים ולניפר יש רק תביעה לפיצויים. פיצויי אמונאות מגשימים מדיניות זו בהקנותם לנהנה הניפר תביעה לכל מה שהיה עשוי לצמוח אלמלא ההפרה, גם בחוכמה שלאחר מעשה (עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי (2013), בעמ' 368-369; ראו גם: רות פלאטו - שנער דיני בנקאות: חובת האמון הבנקאית (2010), בעמ' 289-293: "על פי דוקטרינת הפיצוי המיוחד, מוסמך בית המשפט "לרכך" את כללי הפיצויים הרגילים ולהגמיש את מבחני הסיבתיות, ריחוק הנזק, האשם התורם והחובה בדבר הקטנת הנזק, אשר על בסיסם נקבעים הזכאות לפיצוי וסכומו. כן מוסמך בית המשפט "לרכך" את הדרישות באשר לחישוב שיעור הנזק [...] הפיצוי המיוחד נועד לתיקון נזקו של הנפגע והוא מבוסס על רציונל מפצה אולם, למטרה עיקרית זו מצטרפות שתי תכליות לוואי, השלובות זו בזו: ענישת המפר באופן שיהלום את חומרת הפגיעה,  והרתעה נאותה מפני פגיעות דומות כחלק ממנגנון הכוונת ההתנהגויות. ודוקו, הפיצוי המיוחד אינו פיצוי עונשי לשמו: פיצוי עונשי לשמו מושתת במוצהר על אדנים עונשיים ובא להבטיח כי הנתבע ייענש על התנהגותו המחפירה. ה"פיצוי" העונשי כלל אינו פיצוי, אלא מטרתו היא להעניש את המפר").  אם כן, לפי גישה זו, אפשר שהפיצוי האמונאי יהא פיצוי "מתקן" ולא כזה השולל את רווחי המפר, אך פיצוי כזה אינו כפוף בהכרח אף לתפיסתי ,לכללי הסיבתיות ואמדן הנזק המחמירים יותר של דיני הנזיקין ודיני החוזים.
66. יצוין לצד זאת, שגישה פרשנית זו אינה עולה בהכרח בקנה אחד עם כלל הפסיקה. כך יש בה גם 'מתח' מסוים עם נוסח סעיף 256. (א) של חוק החברות, תשנ"ט-1999, לפיו: "על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים". עם זאת, הוראת החוק אינה שומטת את הקרקע תחת הפרשנות. כפרשנות מקיימת שעולה בקנה אחד עם הוראות אלה, ליכט מציע לפרש את התיבה כ"חוזה הרלוונטי בהקשר הנדון", קרי, כחוזה אמונאות המקים נסיבות ייחודיות. ניתן בהחלט להלום גישה זו עם הוראות החקיקה, שכן סעיף 256(א) לחוק החברות, על אף לשונו המפנה לדיני החוזים, ניתן לפירוש באופן המאפשר את התאמת הסעדים לאופי המיוחד של חובות האמונאות, בבחינת "השינויים המחויבים". חיזוק לפרשנות זו ניתן למצוא בהוראת סעיף 256(ג) לחוק החברות, המאפשר לבית המשפט להורות על סעדים נוספים מעבר לאלה הקבועים בחוק התרופות.
67. גם בפסיקה, הגם שזו אינה אחידה ביחסה לסוגיה, ניתן למצוא עדות לפרשנות שעולה בקנה אחד עם הגישה של פרופ' ליכט שתוארה לעיל. כך למשל, פיצוי בהתאם לגישה כזו הוכר על ידי בית המשפט העליון, פה אחד, בפרשת קרטין נ' עתרת ניירות ערך (ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, נג(3) 385 (1999)). באותו מקרה הופרה חובת האמון על ידי מנהל תיקי השקעות, אשר רכש ללקוחותיו ניירות ערך מסוימים בשל העניין האישי שהיה לו בהם, תוך שהוא פועל במצב של ניגוד עניינים לאורך כל תקופת השליחות. כך, באותה פרשה, כב׳ השופט אנגלרד קבע כי: "למערערים עילת תביעה בחוזים נגד המשיבים. הם זכאים אפוא לפיצויים על הנזק שנגרם להם כתוצאה צפויה מהפרת חובת הנאמנות" (ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך ‏(‏2000‏)‏ בע"מ, נג‏(‏3‏)‏ 385 ‏(‏1999‏)‏‏, בפס' 20). באותו מקרה, היה קושי משמעותי לקבוע קשר סיבתי לנזק ולאמוד את היקף הנזק משהתברר שבתקופה הרלוונטית התרחשה ירידה כללית בשוק ניירות הערך, ועל פי כללי הסיבתיות הרגילים של דיני החוזים, אמור היה הפיצוי לבטא אך את ההפרש בין ירידת שווי תיק ההשקעות של הלקוחות לבין ירידת השווי הכללית בשוק. כלשון בית המשפט: "בשלב זה מתעוררת שאלת הסיבתיות בכל חריפותה. ואמנם, יש בטענתם של המשיבים, כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין מעשי ההפרה לבין אובדן ההשקעות, משום מכשול אמיתי בדרכם של המערערים לקבל פיצויים", אך חרף זאת, עקב הקושי להכריע בשאלת הסיבתיות, ובשל כך שמדובר היה בהפרת חובת אמון, בחר בית המשפט לפצות את הלקוחות במלוא ירידת ערכו של תיק ההשקעות, כולל ירידת השווי שמקורה בתנודות השוק. שיטה זו החזירה את הלקוחות למצבם ערב ההשקעה, על ידי כך שהעניקה להם את מלוא השווי של השקעתם – קרי, פיצוי בגין האינטרס השלילי שמשיב את מצבם למצב שלפני כריתת החוזה, כאילו ביטלו אותו, זאת, אף שהפיצוי בדיני החוזים הוא ככלל בגין אינטרס הציפייה בלבד. העובדה שמדובר היה בהפרת חובת אמון היא שהובילה לקביעה זו, ומכוחה זכו הלקוחות בתרופה שלא היו זוכים לה על פי כללי הפיצויים החוזיים הרגילים. בית המשפט היה ער לכך שעל פי שיטה זו "לקוח עשוי לזכות ביתרון כלכלי ממשי החורג ממידת הפיצויים שהייתה מגיעה לו לפי מבחני הסיבתיות המסורתיים, כי הרי אפשר שהלקוח היה משקיע בשוק גם לולא הפר הנתבע את חובת הנאמנות שלו", אך הצדיק זאת, בין היתר, בנימוק של הרתעה (שם, בפס' 24). בית המשפט ביסס את גישתו, בין היתר, על פסק דינו של בית המשפט העליון של קנדה בפרשת Hodgkinson v. Simms (1994) 117 D.L.R. (4th) 161, שם נקבע כי כאשר מדובר בהפרת חובת אמון ביחסי אמונאות, יש הצדקה להטיל את סיכוני השוק על המפר ולהחזיר את הנפגע למצבו לפני ההתקשרות, וזאת מטעמי מדיניות של הרתעת אמונאים ושל שמירה על המנגנון החברתי של יחסי האמון (שם, בפס' 29-30).
68. אם כן, על אף השימוש בטרמינולוגיה של "עילת תביעה בחוזים", ניתן לראות כי כב' השופט אנגלרד פוסק פיצויים אמונאיים כפי שליכט מגדירם (ראו בהקשר זה גם: ע"א 189/85 קוגלר נ' שוסהיים, מג(1) 241 (1989)‏‏ "ספק בעיניי, אם למקרה כזה, בו הנאמן עצמו נוטל מנכסי הנאמנות ומעבירם לאחר, נועד סעיף 12(א) הנ"ל, הדן בנזק ובאובדן. אך מכל מקום אין לראות בתרופה שמעניק סעיף 5(א) לחוק השומרים, אליו מפנה סעיף 12(א) לחוק הנאמנות, דהיינו פיצויים, תרופה בלעדית, שניתן להשיגה נגד הנאמן. בהתאם לסמכותו הכללית, רשאי בית המשפט לתת כל צו שימצא לנכון, אם הדבר דרוש כדי להגן על זכותו של אדם, ובין היתר גם צו עשה. פירוש אחר אינו עומד במבחן ההיגיון.").
69. גישה דומה של ריכוך מסוים בדרישת הסיבתיות מטעמי הרתעה ניתן למצוא גם בפרשת אגריפרם (ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון ‏(‏נבו 15.7.2010‏)‏‏), שעסקה בהפרת זכות סירוב ראשונה במניות. באותו מקרה קבע בית המשפט העליון כי טובת ההנאה שצמחה למשיבים ממכירת המניות אומנם לא הייתה מכיסה של המערערת, אולם נמצא כי אם הייתה ניתנת למערערת האפשרות לרכוש את המניות מבעוד מועד, והיא הייתה מממשת אותה, היא הייתה נהנית מכל עליית ערך המניה, ומכאן ניתן לסבור שהתעשרות המשיבים הייתה "על חשבון" המערערת. בית המשפט היה ער לביקורת על גישה מרחיבה זו באמצעות שיוך "רעיוני" של רווחי המפר לנפגע, ולקושי בהוכחת הקשר הסיבתי שכן רווחי המפר נובעים מפעולתו להשאת הרווח ולא מעצם הפרת ההסכם; יחד עם זאת, נקבע כי קשר סיבתי אינו נקבע רק על פי היסוד העובדתי אלא נגזר גם ממדיניות משפטית, וכי די בנטילת האפשרות מהמערערת כדי לקיים את יסוד הקשר הסיבתי. מעבר לכך, ולמעלה מן הצורך, נקבע כי גם אם הייתה מתקבלת טענת המשיבים שההתעשרות לא הייתה "על חשבון" המערערת, היה ראוי להפעיל את הכלל לפיו "אין החוטא יוצא נשכר", מכוח דוקטרינת "ההשבה ההרתעתית". בית המשפט סבר כי הכרה בהתעשרות המשיבים עלולה להוביל מפרי חוזים פוטנציאליים לסבור כי הפרת הסכם עשויה להיות משתלמת, ולעודד הפרה של הסכמים חלף קיומם בתום לב. לצד זאת, נפסק גם כי השימוש בכלי של "השבה הרתעתית" צריך שייעשה במשורה, תוך בחינת שיקולים כגון חומרת התנהגותו של הנתבע, החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר, קיומו של זדון ממשי, מערכת היחסים בין התובע לנתבע, כאשר במצבים שבהם מדובר על הפרת חובת אמון או נאמנות תגדל הנכונות להורות על השבה הרתעתית, קיומם של אמצעי אכיפה חלופיים ומידת האפקטיביות שלהם – וזאת ברשימה שאינה סגורה (ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון (נבו 15.7.2010), פס' 38-43; ראו גם יורם דנציגר וליאת בבלוקי-פילרסדורף "השבה הרתעתית – אימתי? בשולי ע"א 2167/16 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ" ספר מרים נאור 645, 665-666 (אהרן ברק, דפנה ברק-ארז, מיכל גל, רונן פוליאק, אבישלום וסטרייך וסתיו כהן עורכים, 2023)).
70. בענייננו, בכל הכבוד, דעתי כדעת ליכט, ועל כן יש הצדקה לפסוק סעד לתובעים, ונותרת שאלה לגבי שיעורו. משאין רווח בר-כימות בגין ההפרה למפרה, מוצדק לפנות לסעד מתקן. כאמור לעיל, שלא כמו בהקשרים הנזיקי והחוזי, משאנו מצויים במסגרת של דיני אמונאות די בזיקה סיבתית מסוימת בין ההפרה לנזק, ואין צורך במבחן מחמיר כגון "הגורם שאין בלתו"; כמו כן, אין דרישה לאמוד במדויק את שיעור הנזק. אלא שבענייננו הריכוך בדרישת הסיבתיות והאמדן המדויק אינו מסייע בהכרח, ואסביר: הנזק שהתובעים מזהים הוא ההפרש בין המס ששילמו בפועל לבין המס שהיו משלמים לפי השומה הראשונית. ברם, כאמור לעיל, ההלכה קובעת כי תשלום מס אמת אינו נזק בר-פיצוי – וזאת במנותק משאלת הקשר הסיבתי, אין להגדיר תשלום מס אמת כנזק.
71. עולה אפוא השאלה האם גם בנסיבות אלה מוצדק לפסוק לתובעים את מלוא הסעד המבוקש על ידם. עוד עולה שאלה קשורה אך נפרדת: האם יש תחולה לעקרון "מעילה בת עוולה לא תצמח תרופה" בהקשרים אלו, זאת כדי לבחון מה דינן של טענות הנתבעת הנוגעות לחוסר תום הלב שבהתנהלות התובע.

מעילה בת עוולה ו\או אשם תורם?

72. חלק ניכר מטענות הנתבעת התמקדו בכך שהתובע התנהל בחוסר תום לב לשיטתה. בכלל זה, דיווחיו הבלתי עקביים לרשויות המס ו"דיבור בשני קולות" ביחס לסיווג החברה כ"איגוד מקרקעין". להלן אבחן את השלכותיה של התנהלות התובע, ככל שזו אינה תמת לב, על זכאותו לסעדים המבוקשים, ובפרט על היקף הפיצויים המגיעים לו בגין הפרת חובת האמונים.
73. הדוקטרינה של פיצויי אמונאות איננה עקבית וקוהרנטית בפסיקה הישראלית, ובהתאם לכך גם אין הלכה פסוקה אחידה לגבי התחשבות באשם תורם לגביהם, או בעקרונות כמו "מעילה בת עוולה לא תצמח תרופה" ו"לא ייצא חוטא נשכר" בכל הקשור לנהנה, להבדיל מהאמונאי (ראו למשל בת"א ‏(‏מחוזי ב"ש‏)‏ 58242-07-15 חטב נ' ד.י. דוידי השקעות בנדל"ן בע"מ ‏(‏נבו 8.2.2021‏)‏‏, שאושר בע"א 2628/21 החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ נ' חטב ו-26 אח' ‏(‏נבו 26.5.2022‏, שם נפסק כי הופרה חובת זהירות וחובת אמון, ובכל זאת הופחתו הפיצויים מחמת אשם תורם, אך יצוין שהללו הופחתו ספציפית בהקשר של ההפרה שבוצעה בהתרשלות אך בהיעדר יסוד נפשי של חוסר תום לב כבענייננו). אליבא דליכט, בדין הישראלי אין מקום להתחשבות באשם תורם באמידת הפיצוי בקשר להפרת חובת אמון והטעם לכך הוא ההבחנה שנדונה לעיל בתפיסות היסוד של דיני הנזיקין והחוזים לעומת אלה שבבסיס דיני האמונאות (ראו: עמיר ליכט "רישול אופנתי" נקודה בסוף משפט (13.7.2019).
74. לנוכח העמימות בדיני האמונאות בסוגיה זו, ניתן לבחון כיצד מתייחס המשפט הישראלי לחוסר תום לב או להיעדר ניקיון כפיים של תובעים בהקשרים משפטיים אחרים: בדיני עשיית עושר ולא במשפט, בדיני החוזים, ובסעדים מן היושר ככלל, ולנסות להקיש מהם, בשינויים המחויבים, לענייננו. למרות הכלל המסורתי שקבע כי "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", המשפט הישראלי מותיר לרוב את האפשרות ליתן סעד גם לצד שהיה שותף לאי-חוקיות, וזאת כדי למנוע ממפר להשתמש בטענת אי-החוקיות ככסות להתחמקות מחובותיו ולהתעשרות שלא כדין (דניאל פרידמן, נילי כהן חוזים - כרך ג (2003), בעמ' 587).
75. בפסיקה נקבע לא אחת שיש לפסוק לניזוק את נזקו הממשי, גם אם בעבר הגיש לרשויות המס דיווחים כוזבים על הכנסותיו. כלומר, שחטאיו של ניזוק בהליכים מול הרשויות, אין בהם כשלעצמם כדי לגזול ממנו פיצוי נזיקי ("א 200/63צוף נ' אושפיז, פ"ד יז(3) 2400, 2404-2406 (1963); ע"א 4797/92 ריעני נ' מכלוף, פס' 5(ג) לפסק דינו של כב׳ השופט מצא (נבו 9.12.1993)).  כך למשל, נפסק בעניין צוף כי "אין לומר כלל ועיקר, שהצהרתו של התובע למס הכנסה משמשת כעין השתק או הודאה מצדו המחייבת אותו במעמדו כתובע פיצויים". בית המשפט הבהיר כי "אילו, למשל, עלה בידי התובע להוכיח בראיות, שהן נעלות מכל ספק, שהוא רימה את פקיד השומה ושלמעשה היתה הכנסתו גדולה מזו שעליה הצהיר להצהרתו למס הכנסה, ודאי יהא בית-המשפט חייב לפסוק לו את נזקו הממשי ולא תהיה טענה בפי הנתבע שאסור לו, לתובע, לתבוע סכום העולה על הסכום שהיה מתקבל לפי הצהרתו למס הכנסה".
76. בדומה, בענייןבוסקילה נקבע כי "אין זה מדויק לומר, שהצהרה למס הכנסה או לגוף אחר, הסותרת עדות אחרת, היא מעין-השתק או הודאה מצד המצהיר, המחייבת אותו בבואו לתבוע פיצויים". בית המשפט הטעים כי כשהוכחה הכנסה בשיעור העולה על הדיווח לרשויות, יש לפסוק על פיה "אף שזו עולה על ההכנסה שעליה הצהיר בדיווח" (ע"א 813/81 ציון חברה לבטוח בע"מ נ' עיזבון בוסקילה, פ"ד לח(4) 785, 789 (1984)). עמדה זו חזרה בפסיקה פעמים רבות נוספות. למשל, בעניין ריעני, בהסתמך על הלכת צוף, נפסק כי "אין מונעים מן הנפגע מלהוכיח, בגדר תביעתו לפיצויים, כי הכנסתו למעשה היתה גבוהה מן ההכנסה שעליה הצהיר בפני פקיד השומה" (ע"א 4797/92 ריעני נ' מכלוף, פס' 5(ג) לפסק דינו של כב׳ השופט מצא (נבו 9.12.1993)) גם בעניין לוי נקבע כי אי דיווח מלא של התובע על הכנסותיו אינו מונע ממנו את הזכות לתבוע את מלוא נזקיו (ע"א 5149/94 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' לוי, פס' 4 לפסק דינו של כב׳ השופט לוין (נבו 11.12.1996)). בפסק דינו המנחה בסוגיה זו, עניין אררט נ' בן שבח, עמד בית המשפט העליון על הרציונל שביסוד הלכה זו:

"נזק זה הינו הנזק כשהוא מחושב על-פי הכנסתו האמיתית של המנוח, אפילו הצהיר בזמן מן הזמנים על הכנסה אחרת, נמוכה יותר... אין להעניש את הניזוק, ובוודאי כך לגבי התלויים בו, בשל חטאיו... הדרך להעניש את מי שהצהיר הצהרה שאינה אמת בפני שלטונות המס אינה מחייבת, בהכרח, שלילת מה שמגיע לו מכוח דיני הנזיקין [...] אם מתברר שפלוני הצהיר הצהרה שאינה אמת בפני שלטונות המס, ניתן לדאוג שישלם את המגיע ממנו, את מה שלא שילם בעבר, על-ידי כך שתוכן ראיותיו ופסק-הדין שיינתן בענייניו ידווחו לשלטונות המס [...] בדרך זו, גם יקבל את המגיע לו כנפגע וגם ישלם את המגיע ממנו כנישום [ההדגשה לא במקור]" (ע"א 5794/94 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' בן שבח, פ"ד נא(3) 498–500 (1997)).

77. ניתן להקיש מהלכות אלו לענייננו, ואף מקל וחומר. כאמור, הדוקטרינות המסייגות את היקף הפיצויים בנזיקין ובחוזים מבטאות מדיניות הנותנת משקל לאינטרסים ולציפיות של שני הצדדים. אולם שונה הדבר ביחסי אמונאות בהם התכלית היא לאפשר מערכות יחסים של אמון מוחלט. משכך, אם בדיני הנזיקין – שם יש הצדקה להתחשב באשמו של הניזוק – נפסק כי אין לשלול פיצוי בשל דיווחים כוזבים לרשויות המס, קל וחומר שבדיני האמונאות אין לאפשר לנאמן מפר להיבנות מהתנהלות פסולה של הנהנה. שאם לא כן, תיווצר תוצאה שבה נאמן שהפר את חובותיו ייצא נשכר.
78. ביישום בענייננו, המסקנה מהמקרים שנסקרו לעיל היא שגם אם התובע איננו תם לב כטענת הנתבעת, אין בכך כדי לשלול את הפיצוי שמגיע לו מכוח דיני האמונאות. לצד זאת, הבדל שבכל זאת קיים ורלוונטי לענייננו, הוא שבמקרים שנסקרו לא נקבע כי עצם התשלום לרשויות המס מהווה נזק, אלא שאין לאפשר לנתבע להיבנות מחוסר תום ליבו של התובע בהליכים מול רשויות המס כדי להקטין את הפיצוי המגיע על נזק אחר, כגון אובדן השתכרות. במקרים ההם, הדיווח המוטעה היה רלוונטי רק לצורך חישוב סכום הנזק עצמו, ולא היווה את הנזק הנטען. בענייננו, לעומת זאת, התובעים טוענים כי הנזק הישיר הוא ההפרש בין סכום המס ששילמו בפועל לבין הסכום שהיו משלמים לפי השומה הראשונית. אמדן כזה מעורר קושי, שכן משמעותו תהיה ששומת האמת היא היא הנזק בר הפיצוי, וזו קביעה שכאמור סותרת את ההלכה הפסוקה (ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים ‏(‏נבו 6.2.2006), בפס' ו(2) לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין, המצטט את קביעת בית המשפט המחוזי) .
79. נמצאנו למדים שאומנם מוצדק לפסוק פיצויי אמונאות חרף חוסר תום ליבו האפשרי של התובע, אך אין לקבוע כי תשלום מס האמת הוא הנזק. מטעמי בהירות, אזכיר כי ה"מלכוד" בכל הנוגע לסעד בענייננו הוא כדלקמן: התרופה הקלאסית בדיני אמונאות היא שלילת רווחי המפר; מקום שבו שלילה כזו אינה אפשרית בהיעדר רווחים כאמור, פונה בית המשפט לפיצוי מתקן, שהפסיקה הישראלית תופסת אותו לרוב ככזה שנובע מדיני הנזיקין והחוזים – קרי, פיצוי המותנה בהוכחת נזק קונקרטי שנגרם ובקיומו של קשר סיבתי. אשר לקשר הסיבתי, אין בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת התביעה, שכן במסגרת דיני אמונאות, וכפי שנדון לעיל, די בזיקה סיבתית כלשהי ולא נדרש קשר סיבתי לפי אמות המידה המחמירות של דיני הנזיקין, אך הדבר לא מרפא את הקושי הנוגע להגדרת הנזק בענייננו. נכון הוא שגם בפיצוי מתקן במסגרת דיני אמונאות ניתן לערוך אומדן נזק היפותטי או יחסי, אך גם אומדן כזה צריך להיות בעל זיקה לנזק שנגרם בפועל. שאין בענייננו אפשרות לשלול את רווחי האמונאית המפרה, אין אלא לפסוק פיצוי מתקן בגין נזק ממשי שנגרם, שאינו חוסר היכולת להימנע מתשלום מס אמת. בענייננו, התובעים הצביעו על נזקים כאלה מלבד ההפרש בין השומות: הוצאות שמאות בסך 52,709 ש"ח והוצאות משפטיות בהליך הערר בסך 50,000 ש"ח, סך הכל 102,709 ש"ח. אלו הוצאות ממשיות, שקיימת זיקה סיבתית בינם לבין מעשיה של הנתבעת המהווים הפרת חובת אמונים. גישה זו עולה לטעמי בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה, שכן היא אינה מגדירה את תשלום מס האמת, כשלעצמו, כנזק.
80. הגם שלא נעלמה מעיניי התנהלותו של התובע, כפי שמשתקף למשל מה"דיבור בשני קולות" שמתבטא בהצהרה בהסכם עם המוכרים מיום 25.9.2019 כי החברה היא איגוד מקרקעין, לצד הטענה המכחישה עובדה זו אל מול מסמ"ק, וכן מדיווחים לא עקביים לרשויות המס, הרי שמבלי לקבוע מסמרות האם התנהגות זו הייתה ניסיון "שיטת מצליח" , לשלם מס נמוך יותר כטענת הנתבעת, או שאכן כטענת התובעים מדובר היה בשגגה ובהיענות לבקשת עורך הדין של הצד השני; הרי שבענייננו, גם תחת ההנחה המחמירה ביותר עם התובעים, בנסיבות העניין ומשבתגובה לפניית מסמ"ק התובעים פעלו והגישו הערכות שמאיות חדשות וזאת מבלי שידעו כלל על מעשיה של הנתבעת ומכתבה למסמ"ק, ובהינתן העובדה שקיימים כלים משפטיים שתכליתם להתמודד עם דיווח שגוי לרשויות המס, לא מצאתי שנכון לשלול סעד המגיע לתובעים כדין בגין הפרת חובת האמונים של הנתבעת.
81. עם מעשיו של התובע, ככל שאכן נגועים בחוסר תום לב, יש להתמודד במסגרת המתאימה לכך, שכן לא מתקנים עוול בעוול. זו גם מגמת הפסיקה כפי שנסקרה לעיל, המעדיפה לפסוק בהתאם לסעד המגיע בתגובה להפרה ככל שהמסקנה המשפטית כי יש בסיס לסעד כאמור, גם אם הניזוק התנהל באופן בעייתי מול רשויות המס, תוך השארת הטיפול ב"חטאיו", אם היו כאלה, לאכסניה הרלוונטית. מה גם שבסופו של דבר יש הושג הסדר פשרה עם רשויות המס כאמור.

פיצויים עונשיים

82. התובעים עתרו לפיצויים עונשיים שישקפו את חומרת מעשיה של הנתבעת וירתיע אותה ואחרים ממעשים דומים בעתיד, בסך של 1,000,000 ש"ח.
83. פיצויים עונשיים, או בשמם הנרדף פיצויים לדוגמה, הם פיצויים שאינם משקפים הערכה של הנזק שנגרם לניזוק מעוולה, אלא מטרתם היא להעניש את המעוול על התנהגותו המזיקה (יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית כרך שלישי 579 (1976); אליקים רובינשטיין "פיצויים עונשיים – מבט מכס המשפט" ספר אור 93, 103 (2013)).
84. הדין הישראלי הכיר בסמכות בתי המשפט לפסוק פיצויים עונשיים במקרים חריגים, כאשר התנהגות המזיק חמורה במיוחד וראויה לגינוי, והעוולה בוצעה מתוך כוונה או זדון (ע"א 140/00 עזבון אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486 (2004); ע"א 9656/03 עזבון מרציאנו נ' זינגר (נבו 11.04.2005)). בהקשר של הפרת חובות אמונאות, בית המשפט העליון הותיר פתח מפורש להטלת פיצויים עונשיים "בבוא העת ובמקרה מתאים", תוך הדגשה כי סעד זה ייוחד למקרים קיצוניים של "הפרה חמורה ואשם כבד" (ע"א 9225/01 זיימן נ' קומרן (נבו 13.12.2006), פס' 25).
85. בעניין בן יהודה נ' וינטר (ת"א ‏(‏כלכלית ‏)‏ 25839-01-19 בן יהודה נ' ויטנר ‏(‏נבו 16.8.2021‏)‏), שעסק בנושא משרה בחברה פרטית שכיהן כסמנכ"ל טכנולוגיה ומשקיף בדירקטוריון, אשר תמך באחת מקבוצות המשקיעים עמן ניהלה החברה משא ומתן להשקעה, מבלי לגלות לדירקטורים ולבעלי המניות כי קשר עמה הסכמים בדבר תנאים שיקבל אם היא זו שתשקיע; בית המשפט קבע כי הנתבע הפר את חובת האמון באי-גילוי ניגוד העניינים, אך דחה את התביעה הכספית בהיעדר קשר סיבתי להפסדי התובעים – נקבע עם זאת כי המקרה "היה יכול להיות מקרה שראוי ומתאים להטיל בענייננו פיצויים עונשיים על הנתבע", וכי "ברי כי עניינו במקרה העונה על החומרה הרבה שנדרשת על ידי בית המשפט העליון לשם פסיקת פיצויים עונשיים, שהיה צולח גם את המשוכה שעניינה זהירות היתר המתבקשת על ידי בית המשפט העליון", אלא שהסעד לא ניתן בפועל מטעמים פרוצדורליים, מכיוון שהסעד לא התבקש בכתב התביעה ולא מצאו לבקש את תיקונו (שם, פס' 84, 94-95). לצד זאת, גם שם, ציין השופט כבוב בפסק דינו ש:

"איני סבור כי כל עת שעסקינן בהפרת חובת הגילוי של נושא משרה, ואף חובת גילוי על אודות ניגוד עניינים בו היה מצוי, יהיה מקום להטיל פיצויים עונשיים על נושא המשרה. רחוק מכך. כל מקרה ראוי לבחינה קפדנית בראי חומרת המעשים של נושא המשרה בנסיבות הפרטניות של המקרה" (עניין בן יהודה, פס' 94).

86. בהתייחס לכך בספרות נכתב כי דברים אלה "מניחים תשתית לשימוש בכלי הזה גם בקשר להפרת חובת אמון, בקנה אחד עם המסגרת שעיצב בית המשפט העליון עד כה", וכי מעתה הללו "צריכים לעמוד לנגד עיניהם של אמונאים בכלל וכן של אמונאים בחברה" (עמיר ליכט "למען יראו וייראו – לקראת פיצויים עונשיים על הפרת חובת אמון?", נקודה בסוף משפט (17.10.2021)).
87. לצד זאת, ההצדקה להטלת פיצויים עונשיים בדיני אמונאות קטנה משמעותית בהשוואה לחיובים אזרחיים אחרים. כפי שנדון בהרחבה לעיל, הסיבה נעוצה בכך שממילא מערכת הדוקטרינות שהתפתחה בדיני אמונאות מטילה על האמונאי המפר חבויות נרחבות בהרבה מאלה החלות על מפר בנזיקין או בחוזים. לכך מצטרפים הכללים המרחיבים במיוחד בהשוואה לכללי הסיבתיות הרגילים במשפט האזרחי לקביעת זיקה ואחריות. כפועל יוצא, מצטמצם המרחב שבו עשוי להיות צידוק להטלת פיצויים עונשיים כדי לחזק את ההרתעה והוספת פיצויים עונשיים עלולה להיות בבחינת כפל פיצוי או הרתעה לא מידתית בנוסף לכך, דיני הגילוי המיוחדים שבגדר סעד החשבון, ובמיוחד העברת נטלי הראייה והחזקות הראייתיות כנגד האמונאי המפר, פועלים למיתון הנחיתות במידע של הנהנה-הניפר, מעבר לחלוקת הנטלים הטיפוסית בסכסוכים אזרחיים רגילים. כתוצאה מכך, גם רכיב ההסתברות להטלת החבות עשוי לגדול, ובכך להגדיל את תוחלת ההרתעה של הסעדים ללא תלות בפיצויים עונשיים (עמיר ליכט, דיני אמונאות - חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, התשע"ג-2013, בעמ' 394-396). עם זאת  מצאתי שהמקרה הנדון מתאים לפסיקת פיצויים עונשיים בנוסף לכך. הגם שפיצויים מסוג זה הם החריג ולא הכלל ושמורים למקרים חריגים וחמורים במיוחד, ודומה שטרם נפסקו בהקשרי הפרת חובת אמונאות . דומני מקום בו אמונאי פועל משיקולים זרים , מעלי ניחוח נקמני גחמתי , בהציגו לרשויות מיוזמתו מידע בלתי בדוק, תוך הסתרת קיומו של קשר ישיר עם רשויות המס מהשולח , תוך חריגה למעשה מן השליחות שנטל למעשה על עצמו מעצם פנייתו הישירה לרשויות על אף שלא התבקש לכך, תוך שימוש במידע שהגיע לידיו בכובעו כבעל תפקיד בחברה ותוך שהוא מציג עצמו ככזה בפני הרשויות, סבורני שיש מקום לקביעת פיצוי עונשי הגם שבסכום מידתי.  מצאתי כי סך של 66,000 ₪ מהווים ביטוי נאות כפיצוי עונשי במקרה זה. 

סוף דבר

88. אשר על כן, התביעה מתקבלת בחלקה במובן זה שניתנת לזכות התובעים הצהרה הקובעת שהנתבעת הפרה חובת אמונים כלפיהם. כן נקבע כי הנתבעת תשלם לתובעים פיצויים בסך כולל של 102,709 ש"ח, המהווים פיצוי מתקן בגין נזקים שנגרמו להם: הוצאות שמאות בסך 52,709 ש"ח והוצאות משפטיות בהליך הערר בסך 50,000 ש"ח. סכומים אילו יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד לתשלומם בפועל.
89. בנוסף התובעת תשלם לתובעים פיצוי עונשי בסך כולל של 66,000 ₪ . התובעת תישא בהוצאות התובעים ובכלל זה שכר טרחת עורך דין התובעים בסך 32,000 ₪ וכן את סכום האגרה שהתובעים חבים בה. סכומים אילו יישאו ריבית והפרשי הצמדה החל מהיום אלא אם ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום,  ט"ז אדר תשפ"ו, 05 מרץ 2026, בהעדר הצדדים.