ביה"ד נתניה - יישוב סתירה לכאורית בין צו ירושה לצו קיום צוואה

תמצית העובדות

בתאריך 14/8/1986 כתבה הגב' [ש] צוואה בפני שני עדים, בה נכתב:

"... צוואה זו תחול אך ורק על זכיותי במבנה ובקרקע של הבית ברחוב... ולא תחול על שום נכס אחר.

אני מורישה את כל הזכויות הנ"ל לבני [א]...".

בתאריך 9/3/2008 נפטרה המנוחה וביום 15/5/2008 הגיש הבן [א] בכתב ידו שתי בקשות. הראשונה "בקשת צו קיום צוואה", ובסעיף 11 לבקשה, בנושא "הזוכים על פי הצוואה", כתב את שמו בלבד ב-100% חלקו על פי הצוואה.

במקביל באותו מועד הגיש הנ"ל בקשה נוספת – "בקשת צו ירושה" בה צוין על ידו כי ישנה צוואה שהשאירה המורישה. בבקשה זו בסעיף 18 ציין את: "יורשיו של המנוח על פי דין וחלקיהם בעיזבון הם כדלקמן", ושם ציין את כל ילדי המנוחה, [א] וארבעת אחיותיו, ובסך הכל חמישה זוכים.

בתאריך 1/7/2008 הופיעו המבקש וחלק מאחיותיו לפני בית הדין. פרוטוקול בית הדין בכתב יד כולל רק את עדות שני העדים כנהוג, ללא כל ציון נוסף, גם לא שהוצאו שני צווים יחד או שצו שני מבטל את הצו הראשון.

ביה"ד הוציא באותו יום שני צווים. צו ירושה בו נמנו חמשת הילדים כזוכים, בו נכתב:

"לאור האמור לעיל ועל סמך שמיעת המבקשים העדים וההקנאות והוויתורים בית הדין מחליט להוציא צו ירושה לפיו שמות יורשיו על פי דין של המנוח וחלקו היחסי של כל אחד מהם בעזבון הם".

וכאן נמנו חמשת ילדי המנוחה בזה אחר זה.

במקביל באותו יום הוציא בית הדין צו קיום צוואה, ובו נכתב:

"לאור האמור לעיל ועל סמך שמיעת המבקשים העדים וההקנאות והויתורים בית הדין מחליט לקיים צוואת המנוחה... והיא בת תוקף".

לטענת התובעים כיום, [א] ואחיותיו, ישנה סתירה בין שני הצווים, כאשר האחד נותן את הירושה כולה לחמשת הילדים, כאשר צו זה אינו מחלק בין הדירה ובין שאר הירושה. מנגד, על פי הצו השני, [א] מקבל את הדירה על פי הצוואה.

לגרסתם כפי שנטענה על ידי [א], בתחילה הוציא בית הדין צו קיום צוואה כפי שבקש. אולם לצורך שלום הבית בינו ובין האחיות, לאחר שיצאו מאולם בית הדין, שבו וחזרו ובקשו שגם הדירה תחולק שווה בשווה בין האח והאחיות. הוא לא זכר לומר אם היה זה באותו יום או למחרת. כאמור, כפי שצוין בצווים הם נעשו באותו יום.

הנתבעת, אשתו של [א] טוענת מנגד כי הדירה כולה שייכת ל[א] על פי צו קיום צוואה (וממילא היא זכאית למחציתה בהליכי הגירושין שלה עמו). לטענתה אין כל סתירה בין הצווים. צו קיום הצוואה עוסק בדירה הכתובה בצוואה, ואילו צו הירושה עוסק בשאר הירושה שהיא מתחלקת שווה בשווה בין היורשים, כפי שהתבקש בית הדין בשתי הבקשות לצווים וכנזכר.

יצוין ש[א] ואשתו גרים בדירה כל השנים, כאשר כאמור היא הייתה רשומה על שם המנוחה, ו[א] ואשתו לא שלמו ולא נדרשו מעולם לשלם שכר דירה לאחיותיו של [א].

ההליכים שלפנינו

הדירה הייתה רשומה על שם המנוחה עד לפני כשנה, אז הגישו [א] ואחיותיו את צו הירושה בלבד לרשם הירושות, והעבירו את הדירה בטאבו על שם חמישתם. הם העלימו את צו קיום הצוואה מעיני הרשם.

בתאריך 16/8/2023 הגיש [א] בקשה לבית הדין בה נכתב:

"בקשה לפירוש ותיקון צו הירושה".

בצו שניתן מצוין:

"לאחר שמיעת המבקשים העדים וההקנאות והוויתורים. הכוונה פה הויתור על הצוואה של אמא לאחינו [א] בקשר לבית ברח'... [א] אמר בדיון כי הוא מוותר על הצוואה ושגם הבית יכלל בעיזבון של אמא וגם הוא יתחלק לכל האחים והאחיות 20% כל אחד כדי לשמור על שלום בית ביני לבין האחיות".

בתאריך 22/8/2023 לאחר דיון בפני [א] ואחיותיו הוציא בית הדין החלטה:

"לאור הנתונים שבתיק אין מחלוקת בין צדדי התיק. הנפקות הינה ביחס לאשתו של המבקש. לצורך המשך ההליך יש לצרף את אשתו של המבקש כמשיבה בתיק..."

בתאריך 5/12/2023 הוגש כתב תביעה חדש על ידי [א] ואחיותיו, המתעלם כליל מהקורה בתיק הקודם, ומסתיר מבית הדין את העובדה כי ההליך נוגע לאשתו של [א]. בכתב התביעה נאמר:

"... התובעות והנתבע הוזמנו לדיון בפני כב' בית הדין ביום כ"ח לחודש סיון תשס"ח (1/7/2008). בדיון זה ניתן צו לקיום צוואת האמא... אך מייד אחר כך הוסבר לכל הצדדים כי על פי דין תורה, הנתבע שהוא בן זכר יחידי יורש את כל הרכוש. או אז נמלכו הצדדים בדעתם ובקשו כי כלל הרכוש כולל הדירה שהופיעה בצוואת האמא המנוחה, יחולק ביניהם שווה בשוה על פי חוק הירושה. בהתאם לנאמר באולם ניתן צו ירושה על פי דין לפיו כלל רכוש המנוחה יתחלק שווה בשווה... מטעמי שכחה וחוסר תשומת לב ועל אף שניתן צו ירושה על פי דין המחלק את כלל הרכוש שווה בשווה בינינו התובעות לבין הנתבע, לא בוטל צו קיום הצוואה של אמנו המנוחה ז"ל. כוונת הצדדים מלכתחילה הייתה שצו קיום הצוואה יבוטל, אך בשל טעות טכנית הוא נותר על כנו. לפיכך אנו התובעות פונות בבקשה כי כבוד בית הדין יוסיף בצו הירושה פסקה כי צו קיום הצוואה בוטל על פי הסכמת הצדדים והבנתם כי צו הירושה יחול על כלל רכוש המנוחה..."

בתאריך 6/12/2023 הורה בית הדין לצרף את הסכמת [א] לבקשת אחיותיו. ובתאריך 11/12/2023 הגיש [א] את הסכמתו. בית הדין בעקבות זאת בתאריך 12/12/2023 הורה למזכירות לתקן את הצו כמפורט בבקשה. זאת מבלי משים כי כבר ניתנה החלטה כנזכר מיום 22/8/23 קרוב ל-4 חודשים קודם בעקבות הדיון מאותו יום, לצירוף אשת המבקש כצד משיב בתביעה.

ואמנם בתאריך 18/12/23 הבהיר בית הדין שניתנת לאשת המבקש זכות תגובה תוך 14 יום, ותיקון הצו עוכב. אך לאחר שלא התקבלה התגובה הנדרשת הוציא בית הדין החלטה ביום 12/2/24 בה הורה על תיקון הצו כמבוקש.

בעקבות בקשת הנתבעת וב"כ מתאריך 13/3/24 על כי הנתבעת לא קבלה כל דיוור מבית הדין, ולאחר בקשת התגובה, קבע בית הדין דיון בנושא ומכאן לפסק דין דנא. הוגשו סיכומי הצדדים.

יצוין, שההקנאות המצוינות בשני הצווים וככלל, הן הקנאות שבית הדין מצריך כדי שהצדדים יחלקו את הירושה בחלקים שאינם תואמים את דין התורה שעל פיו הבכור נוטל פי שנים והבנות אינן יורשות. במיוחד כאשר הצוואה אינה צוואה הלכתית, כגון צוואה דנא שאינה הלכתית לחלק מהדעות, ולכן נצרכים הקניינים אשר נותנים תוקף להסכמות בין היורשים מהלכות הקניין. אולם גם כשהצו תואם את ההלכה, הלשון בצו זהה וקבוע שנעשו הקניינים, גם אם אין צורך בהם, בבחינת "לישנא דשטרא", וזהו הנוסח הקבוע ואין לבסס עליו כל ראיה לאיזה צד שהוא.

השאלה העומדת לדיון ופתרונה

לכאורה המחלוקת בין הצדדים אין בה השלכה על מרא קמא, שהרי המרא קמא וחזקת קרקע חזקת בעליה כאן היא המנוחה, ואין חולק בין הצדדים שהקרקע והדירה אינם שייכים יותר למנוחה. מחלוקתם היא אם שייכת היא ל[א] לבדו מכוח הצוואה, או לחמשת ילדי המנוחה - [א] ואחיותיו, מכח הסכמת אחיהם וצו הירושה.

בנוסף לכאורה כעת היורשים תפוסים כולם יחד בקרקע לאחר העברת הרישום בטאבו, והווי תפיסה בקרקע לאחר שנולד הספק בטענת ברי.

והנה, לעניות דעתי טענת [א] בטלה לגמרי, כי לכאורה ברור מכח שני הצווים כאשר הוא עצמו בכתב ידו בקש שתי בקשות לשני צווים, ומנה את אחיותיו רק בצו הירושה ולא בצו הצוואה, שבו כתב את עצמו לבדו, ואין כל בסיס לטענתו שבית הדין שגה כאשר לא בטל את הצו הראשון בהחלטה שיפוטית.

מסקנה זו נתמכת ראשית מהעובדה כי אף הוצאו באותו היום ויתכן שבמקביל ממש, שני צווים, אף אחד מהם לא בוטל, ובפרוטוקול הדיון (בכתב יד) אין כל זכר לבקשה לביטול הצו הקודם, ולכן כל זמן שלא מוכח כי יש סתירה ביניהם, אין מקום לטענה כזו.

בסעיף 66(ב) לחוק הירושה התשכ"ה – 1965 נכתב: "ציווה המוריש חלק מנכסיו, יינתן על אותו חלק צו קיום ועל הנותר צו ירושה". הרי שזו הדרך, להוציא במצב כזה שני צווים, צו קיום צוואה וצו ירושה, ואין כל סתירה ביניהם. ובתקנה 24(ג) לתקנות הירושה התשנ"ח 1998 נכתב: "ציווה המוריש חלק מנכסיו רשאי הרשם... או בית המשפט לכלול בצו אחד צו ירושה וצו קיום לפי טופס 6 ויחולו הוראות תקנת משנה (ב)". כלומר רשאי הוא לכלול את שניהם בצו אחד, אך אפשר בהחלט גם להוציא שני צווים נפרדים.

יתכן והנוהג הוא לציין בצווים שהם מחריגים את החלק האחר, אך לא די בהשמטה זו אולי בטעות סופר כדי לקבל את גירסת [א] ואחיותיו.

בנוסף כפי שצויין לעיל, [א] ואשתו גרים בדירה כל השנים, כאשר כאמור היא הייתה רשומה על שם המנוחה, ו[א] ואשתו לא שלמו ולא נדרשו מעולם לשלם שכר דירה לאחיותיו של [א].

נראה כי זו המסקנה. יחד עם זאת, ברצוני להרחיב ולדון בשאלה מה יהיה הדין אם נחשיב את המצב כספק, מי נחשב כמוחזק בקרקע, ומה דין התפיסה בכהאי גוונא.

קרקע בחזקת בעליה עומדת

מבואר בגמרא בכמה מקומות (ב"מ דף ק"ב ע"ב, בדף ק"י ע"א, ועוד) שבדרך כלל כשיש ספיקות על הבעלות והזכויות בקרקע, הכלל הוא ש"קרקע בחזקת בעליה עומדת", ולעולם ה'מרא קמא' דהיינו הבעלים המקורי נחשב כמוחזק בכל ספק המתעורר, ולא מי שתופס בקרקע.

ובשולחן ערוך (חו"מ סי' ק"מ סעי' א') נפסק, וז"ל:

"קרקע בחזקת בעליה עומדת, שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעים שהיה בחזקתו אפילו יום אחד, והוא עתה בחזקת שמעון ומחזיק בו ואוכל פירותיו וטוען שלקחו, וראובן מערער לומר שהיא גזולה בידו, נאמן, וישבע שבועת היסת ונוטל את שלו, אלא אם כן החזיק בו שמעון כראוי ובטענה, אז אין מוציאין אותו מידו, אלא נשבע (היסת) ועומד בשלו".

הרי שאפילו אם לא ידוע שהייתה הקרקע שלו, אלא שהחזיק בה יום אחד, הרי הוא נחשב כמרא קמא, ומי שתפס אותה אחר כך מוציאים אותה מידו, אלא אם כן החזיק בה חזקת ג' שנים כדין.

תפיסה בקרקעות כשאין מרא קמא

אמנם כתב הקצות החושן (סי' רנ"ו ס"ק א') שכל הדין הזה שלא מועילה תפיסה בקרקע, הוא רק בגלל שיש מרא קמא, אבל כשיש ספק בקרקע ואין מרא קמא, אזי מועילה תפיסתו של התופס, והבא להוציא מידו, עליו הראיה.

דברי הקצות החושן מתייחסים למה שכתב התרומת הדשן (ח"א סי' שנ"ב) לענין שתוקי (אדם שידוע מי אמו, ולא ידוע מיהו אביו) או גר שמת בלא זרע, וקודם שמת ציווה לתת מנכסיו במתנת שכיב מרע, וז"ל:

"פלוני אחד שתוקי ולא היה לו זרע, והיה לו בית ונטה למות, וציווה במתנת שכיב מרע לתת הבית לאמו, וכשמת בא ראובן והחזיק בבית כדין המוחזק בנכסי הגר, כחו של מי יפה, של ראובן מחמת חזקה, או של האם מחמת הצוואה.

תשובה, נראה דחולקין הבית שווה בשווה כמו שאבאר. ונראה דהאי שתוקי דין גר ממש יש לו... ובגר פליגי רבוותא אי מהני צוואת שכיב מרע דידיה כו', לדעת רב אלפס (ב"ב ע' ע"א בדפי הרי"ף) וחבריו זכתה האם במתנת שכיב מרע, וזכיית ראובן לאו כלום, דמיד כשמת השתוקי קם הבית בחזקת אמו ולא בא לכלל הפקר לעולם, ולדעת אשר"י (הרא"ש ב"ב פ"ט סי' כה) וראב"ד (פ"ט מזכיה הלכה ז', ובהשגות על הרי"ף שם) לא קנתה האם כלום במתנת שכיב מרע, ובמיתת השתוקי נעשה הבית הפקר וזכה בו ראובן, ובפלוגתא דרבוותא כהאי גוונא דלא תפיס חד מינייהו, דינא הוא דחולקין...".

התרומת הדשן כותב כי כיון שנחלקו הראשונים (כמובא בשו"ע סי' רנו ס"א) אם גר שאין לו יורשים, או שתוקי, יכולים לתת במתנת שכיב מרע, ואם כן הנכסים שייכים לאמו, או שאין נוהג בו דין מתנת שכיב מרע (כיון שאינו בתורת ירושה, כי למעשה אין לו יורשים), ואם כן זכה ראובן התופס מן ההפקר, הרי למעשה כיון שאין בספק זה מוחזק, יחלקו שניהם בנכסים.

על דבריו אלו תמה הקצוה"ח, למה נקט התרוה"ד שאין כאן מוחזק, הרי מדובר שראובן הלך ועשה קנין בנכסים ותפס אותם, וז"ל:

"... ועוד קשה לי במה שכתב בתרומת הדשן: "ובפלוגתא דרבוותא כיון דלא תפיס חד מינייהו דינא הוא דחולקין כו'", דהא כיון דראובן כבר החזיק בבית, אין לך תפיסה גדולה מזו, ואף על גב דהשתא אינו בתוכו, חשיב מוחזק ותפוס בחזקתו הראשונה. ואף על גב דבקרקע לא מהני תפיסה, היינו נגד חזקת מרא קמא, אבל היכא דליכא חזקת מרא קמא גם בקרקע מהני תפיסה, כיון דלא שייך ביה קרקע בחזקת בעלים הראשונים, שפיר מהני ביה תפיסה.

ואפשר דמהאי טעמא כתב הרמ"א "ואם שניהם מוחזקין", ולא כתב כלשון התרומת הדשן היכא דשניהן אין מוחזקין, משום דאם כן הוי מהני חזקת המחזיק, דעל כרחך החזיק כראוי בנכסי הגר, וממילא הוי נמי תפוס וכמו שכתבתי, ולזה כתב דאם שניהן מוחזקין דהיינו גם הראשון (דהיינו אִמו שנתן לה במתנת שכיב מרע) החזיק(ה) אחר כך".

לדברי הקצוה"ח פשוט שכל הדין שלא מועילה תפיסה בקרקע היא נגד הבעלים הקודם – מרא קמא, אבל בכהאי גוונא שאין בעלים קודם, וספק מי זכה בנכסים, ברור שתפיסה מועילה גם בקרקע. וכתב שיתכן שזה הטעם שהרמ"א שינה את המקרה, ולא כתב כמו התרוה"ד שיחלוקו כי אין מוחזק, אלא כתב שאם שניהם מוחזקים אז יחלוקו, כיון שאם אינם מוחזקים, נחשב ראובן שעשה קנין בנכסים כמחזיק בהם, ומספק אין להוציא את הקרקע מידו.

והנה בעניין מה שדייק הקצות החושן מדברי הרמ"א, ששינה את ציור התרוה"ד וכתב שמדובר כששניהם מוחזקים, עיין בנתיבות המשפט שם (ס"ק ב') שפירש בדרך אחרת, עי"ש. אך מכל מקום למדנו מכאן שהקצוה"ח פשיטא ליה שגם בקרקע מועילה תפיסה כאשר אינה עומדת כנגד חזקת מרא קמא, כמו במקרה זה שהגר מת בלי יורשים, וכל הנידון הוא מי זכה הנכסים, מקבל המתנה, או השני שעשה קנין כזוכה מן ההפקר, וגם כשהדין הוא יחלוקו, כמבואר בתרוה"ד במקרה זה, מועילה התפיסה לדברי הקצוה"ח.

מקורות לדין זה

והנה הא דפשיטא ליה לקצוה"ח דכשאין חזקת מרא קמא, מועילה תפיסה גם בקרקעות, מצינו כן בדברי הראשונים.

דהנה הרשב"ם במסכת ב"ב (דף מ"ג ע"ב) כתב, וז"ל:

"... ואמור רבנן בכל ספק דין קרקע היכא דקיימא ארעא תיקום, שלא יוציאוה בית דין מיד המחזיק בה, כדאמר גבי פלוגתא דרבה ורב יוסף (לעיל דף ל"ב ע"ב) היכא דקיימא ארעא תיקום, לפי שנסתפק לנו הדין. וכן (לעיל דף ל"ד ע"ב) גבי זה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר... ומשום דמספקא לן, מי שרוצה להחזיק יחזיק ולא נוציא מידו. וגבי נכסי דבר שטיא (כתובות דף כ', ע"א) אמר נמי אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא..."

הרשב"ם מביא כמה מקורות לדין זה, שגם בקרקע לא מוציאים מיד המחזיק בה, כשאין חזקת מרא קמא. המקור הראשון הוא מדברי הגמרא לעיל (ב"ב דף ל"ב ע"ב המובאת לעיל) שם נחלקו רבה ורב יוסף בדין המוציא שטר על חברו, ומודה שהשטר מזויף, אבל טוען שהיה לו שטר כשר שנאבד, האם נאמן הוא במיגו או לא (לפירוש אחד בתוספות שם, הטעם הוא כי מאחר שזייף ושיקר, שוב אינו נאמן במיגו, ועי"ש ברשב"ם ובתוספות טעמים נוספים). ומסיקה הגמרא שלהלכה אם מדובר בשטר שבא לגבות חוב, מספק אין בית דין מוציאים מהלוה, אבל אם מדובר בשטר מכירת קרקע, הקונה יכול להחזיק בקרקע מספק (לדעת הרשב"ם שם, אמנם התוספות שם פירשו שמסקנת הגמרא היא מטעם ודאי, ולא מספק, עי"ש).

הרי שגם בקרקע מועילה תפיסה, ואין מוציאים מהתופס מספק, כאשר אין מעמידים בחזקת מרא קמא (לדעת הרשב"ם שם בספיקא דדינא אין מעמידים בחזקת מרא קמא כמובא לעיל, ועי"ש בתוספות ד"ה "והלכתא").

עוד הביא הרשב"ם מהסוגיא בב"ב (דף ל"ד ע"ב) כאשר יש ויכוח בין שני אנשים על נכס, האם היה של אבותיו של זה או של אבותיו של זה. ומבואר בגמרא שבכהאי גוונא הדין הוא "כל דאלים גבר", דהיינו שמי שיתפוס לא יוכל השני להוציא ממנו. והבין הרשב"ם שמדובר שם גם בקרקע (כמו שכתב הרשב"ם בדף ל"ד ע"ב שמדובר "בין בספינה ובין בקרקע"). מכך למד הרשב"ם שגם בקרקע כשאין חזקת מרא קמא (שהרי לא ידוע בחזקת אבותיו של מי מהם הייתה הקרקע), מועילה תפיסה, ואין להוציא מידו ללא ראיה.

עוד הביא הרשב"ם מסוגיית בר שטיא (כתובות דף כ' ע"א). שם מדובר באדם שלפעמים הוא שוטה ולפעמים הוא פיקח, אדם זה מכר קרקע לאחר, ולא ידוע אם המכירה הייתה בשעת שטותו ולא חלה, או שהמכירה הייתה בשעת בריאותו וזכה הקונה בקרקע. ולמסקנת הגמרא, אם מדובר בקרקע שירש המוכר מאבותיו, מספק הקרקע עומדת בחזקתו כדין מרא קמא, ומוציאים אותה מיד הקונה. אבל אם לא ירש את הקרקע מאבותיו אלא קנה אותה בעצמו, שאז הבעלות שלו עצמה עומדת בספק, כי יתכן שבזמן קנייתו גם היה שוטה, ואינו נחשב כמרא קמא, הרי בכהאי גוונא אין מוציאים את הקרקע מיד הקונה שמחזיק בה. ומכאן למדנו שכאשר אין חזקת מרא קמא, מועילה תפיסתו של המחזיק בקרקע.

כך מבואר גם ברמב"ם (פרק ט"ו מטוען ונטען הלכה ד') שהביא את הדין של כל דאלים גבר על קרקע, וז"ל:

"שנים שהיו עוררין על השדה, זה אומר שלי וזה אומר שלי ואין לאחד מהן ראיה, או שהביא כל אחד מהם עדים שהיא שלו או של אבותיו, או שהביא כל אחד משניהם עדים שאכלה שני חזקה, והשָׂנים שהעידו בהן אלו הן השָׂנים עצמן שהעידו בהן אלו, מניחין אותה בידיהן, וכל המתגבר ירד בה ויהיה האחר מוציא מידו ועליו הראיה".

הרי שגם הרמב"ם הביא דין זה לגבי קרקע, וביאר את טעם הדבר שמי שהתגבר באלימות זוכה בנכס, כי התופס נהיה מוחזק, והמוציא ממנו עליו הראיה, כיון שאין כאן מרא קמא, שהרי הנידון הוא של אבותיו של מי היה הנכס. וכך נפסק בשו"ע (סי' קמ"ו סעי' כ"ב).

מחלוקת המשנה למלך וקונטרס הספיקות

אמנם המשנה למלך (טוען ונטען פרק ט"ו הלכה ה') דן בדברי התרוה"ד הנזכרים, ובתוך דבריו נקט בפשיטות שבקרקעות גם אם אין מרא קמא, מכל מקום הדין הוא שיחלוקו, ומשום כך לא מועילה תפיסה בקרקע, וז"ל:

"נשאל הר"ב תרוה"ד בסימן שנ"ב בשתוקי שנתן בית אחד במתנת שכיב מרע לאמו, ואחר שמת השתוקי בא ראובן והחזיק בבית כדין המחזיק בנכסי הגר. והשיב דלדעת רב אלפס וחביריו, זכתה האם במתנה וזכיית ראובן לאו כלום היא, ולדעת הרא"ש והראב"ד לא זכתה האם, ואם כן הרי הבית הפקר וזכה ראובן, כיון דספיקא דדינא הוא כהאי גוונא דלא תפיס חד מינייהו, דינא הוא דחולקין. ולא שייך בזה דינא דכל דאלים גבר...

אך מה שאני תמיה בזה הוא מההיא דכתב רבינו (הרמב"ם) בפרק ד' מהלכות ערכין הלכה כ"ב:

"האשה שהקדישה שדה אחוזתה וגאלה בעלה מיד ההקדש, והגיע היובל והיא תחת יד הבעל, הרי הדבר ספק אם תחזור לאשה (כמו אם האשה עצמה הייתה פודה מההקדש) או תצא לכהנים (כמו במקרה שאדם זר פדה את ההקדש), לפיכך קדמה האשה והחזיקה בה אחר היובל, אין הכהנים יכולים להוציא מידה, וכן אם קדמו הכהנים והחזיקו בה, אינה יכולה להוציא מידם", ע"כ.

והנה אין ספק שרבינו סבור דלא שייך הכא חזקת מריה קמא, משום דהאשה כשהקדישה כבר נסתלקה משדה זו, וכשגאלה הבעל מספקא לן אם זכו הכהנים או האשה. ולפי הנראה דמדין כל דאלים גבר כתב אם קדמה האשה זכתה ואם קדמו הכהנים זכו, ולפי מה שכתבנו היה לו לפסוק דיחלוקו, דהא התם בעיא דלא איפשיטא היא.

וכי תימא דסבירא ליה לרבינו דאפילו במלתא דדינא הוא דיחלוקו, אי תפס לא מפקינן מיניה, וכמו שכתב הש"ך בסוף סימן קל"ט, וז"ל: "מיהו כל זה לענין לכתחלה, אבל אי תפס לא מפקינן מיניה, דאפילו תפס מרשות חבירו לא מפקינן מיניה בפלוגתא דרבוותא", ע"כ. מכל מקום עדיין אין זה מעלה ארוכה, משום דהיה לו לרבינו ז"ל לכתוב עיקר הדין, דהיינו דיחלוקו. ועוד דהכא לא שייך כלל ההיא דש"ך, דאיהו לא אמרה אלא במטלטלין, דאז שייך לומר דאף דמדינא יחלוקו אי תפס תפס, אבל בקרקע אי מדינא הוא דיחלוקו, פשיטא דאי אזל חד והחזיק בקרקע לא עשה ולא כלום, דכל היכא דאיתיה ברשות שניהם איתיה. סוף דבר לא יכולתי ליישב דברי רבינו (הרמב"ם) הללו עם ההיא דבעל תרומת הדשן שכתבנו, וצ"ע".

הרי שהמל"מ נקט שבקרקע לא מועילה תפיסה, גם כשחזקת התופס אינה עומדת נגד חזקת מרא קמא, כאשר לולי התפיסה היה הדין יחלוקו. אמנם לדעת הרמב"ם אין הדין בספק זה יחלוקו, אלא כל דאלים גבר, ולכן מועילה התפיסה.

(בנוסף יש ללמוד מדברי המשנה למלך כאן, שאם היה כאן חזקת מרא קמא לא הייתה מועילה תפיסה, ולכן הוצרך להקדים שודאי אין כאן חזקת מרא קמא, כדי להבין כיצד מועילה התפיסה לדעת הרמב"ם, ועי' לעיל מדברי הר"י כולי בהגהתו למל"מ בענין זה).

על פי זה יישב בעל האמרי בינה בספר דברי חיים (דיני תפיסה סי' ה, מבן המחבר שהוא בעל האמרי בינה) את שיטת התרומת הדשן, דלא מהני תפיסה בקרקע גם כשאין מוחזק, ולכן תפיסת ראובן לא מועילה, וז"ל:

"במשנה למלך (פרק ט"ו מהל' טוען ונטען הלכה ה') העלה הא דמהני תפיסה היכא דתחילת דינו הוא יחלוקו, הוא דוקא במטלטלין, אבל בקרקע אף באם תחילת דינו יחלוקו, לא מהני תפיסה.

וכן מבואר לכאורה מדברי הרמב"ן ריש ב"ב (דף ב' ע"א ד"ה לפיכך) דכתב שם להקשות על קושיית הש"ס שם (דף ד' ע"ב) לא יעשה לא לזה ולא לזה, הא מהני חזית אי פנינהו חד לרשותיה לא מהני כיון דידוע לו מילתא דשותפים, ואם אין שם חזית אי פנינהו חד לרשותיה מהני ליה, וניחא ליה מתניתין דלקמן קתני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, משמע דחזית שמכאן ומכאן מהני להיות המקום של שניהם, לפיכך ניחא ליה לתרוצי משום דילמא קם חד מינייהו ועבד, עכ"ל. הרי מבואר דבקרקע אף דתחילת דינא הוא יחלוקו דאין שום אחד מהם מוחזק, מכל מקום לא מהני תפיסה, דאם לא כן מועיל החזית באם פנינהו חד לרשותיה ויתפוס גם המקום, אלא ודאי אף בלא חזית כיון דתחילת דינא הוא יחלוקו לא מהני תפיסה בקרקע".

ראיית האמרי בינה היא כדלהלן.

בגמרא (ב"ב ד' ע"ב) מבואר ששני שכנים שבנו כותל ביניהם בשותפות אינם צריכים לעשות 'חזית' (סימן והכר בכותל) משני הצדדים כדי שיהיה ברור ששניהם בנאוהו יחד, משום שאדרבה גם אם לא יעשו שום סימן, ולא יהיה ידוע מי בנה אותו, מכל מקום מספק יהיה הדין שיחלקו אותו ביניהם.

והקשה הרמב"ן (ב"ב דף ב' ע"א) הרי עדיין יש תועלת בעשיית סימן, כיון שאם לא יעשו סימן, וה"יחלוקו" יהיה רק מטעם הספק, אם כן אם יקדים אחד מהם ויתפוס את האבנים, לא נוכל להוציא ממנו, ולכן צריך 'חזית' משני הצדדים שתוכיח ששניהם בנו את הכותל יחד. על כך מתרץ הרמב"ן שמלשון המשנה "לפיכך המקום והאבנים של שניהם" משמע שיש תועלת בעשיית ה'חזית' גם לצורך חלוקת המקום, ולא רק לצורך חלוקת האבנים, ועל כך אמרה הגמרא שלצורך חלוקת המקום לכאורה אין צורך בעשיית 'חזית', כי גם ללא כל סימן יהיה הדין יחלוקו מספק.

מכך מוכיח האמרי בינה שרק את האבנים יכול אחד מהם לתפוס אותם מספק, וללא ראיה אי אפשר להוציא ממנו, אבל את המקום לא יוכל לתפוס, למרות שאין כאן מרא קמא, ולולי תפיסתו היה הדין יחלוקו. ועל פי זה כתב האמרי בינה, וז"ל:

"ובזה מיושב קושיית הקצוה"ח (סי' רנ"ו סק"א) על התרוה"ד (סי' שנב) המובא שם ברמ"א, בשתוקי שנתן במתנת שכיב מרע לאמו וכשמת החזיק ראובן בבית, וכתב התרוה"ד הואיל דהוא פלוגתא דרבוותא אי מהני צואת שכיב מרע זה, וכהאי גוונא דלא תפס חד מינייהו דינא הוא דחולקין, והקשה הקצוה"ח כיון דראובן כבר החזיק בבית אין לך תפיסה גדולה מזו, ואף על גב דהשתא אינו בתוכו חשיב מוחזק, והיכא דלא שייך לומר קרקע בחזקת בעלים הראשונים מהני תפיסה, עי"ש.

והרי לפנינו דעת הרמב"ן כמו שכתב המל"מ דאף בכהאי גוונא לא מהני תפיסה בקרקע".

לדברי האמרי בינה דעת התרומת הדשן היא כשיטת המל"מ שתפיסה בקרקע לא מועילה, גם כשאין חזקת מרא קמא, ולמרות התפיסה נשאר הדין יחלוקו. ולכן נקט התרוה"ד ששניהם אינם מוחזקים, כי תפיסת ראובן בקרקע לא מהני כלל.

אמנם בקונטרס הספיקות (כלל ח' אות ה') הביא את דברי המל"מ וחלק עליו, וז"ל:

"ואף על פי דקיימא לן דבקרקעות לא מהני תפיסה, היינו דוקא נגד חזקת מרא קמא, אבל היכא דליכא חזקת מרא קמא ודינו יחלוקו, מהני תפיסה גם בקרקעות.

הן אמת שראיתי להמשנה למלך בפרק טו מטוען ונטען (הלכה ה') שכתב היפך מזה, דבקרקעות אף שתחילת דינו יחלוקו לא מהני בו תפיסה כלל אלא חולקין, דקרקע כל היכא דאיתא ברשות בעלים איתא. ולדעתי נראה כמו שכתבתי, דלא איתמר האי כללא דאין תפיסה בקרקעות אלא נגד חזקת מרא קמא דוקא.

והכי משמע להדיא מתוך לשון הרמב"ן בדיני תפיסה (ב"מ ו, א), שאחר שהעלה שם דלא מהני תפיסה בתיקו, כתב ז"ל: אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא בחזקת מאריה, כגון שני שטרות היוצאין ביום אחד וכיוצא בו, אם קדם אחד מהן ותפס אין מוציאין מידו, שאין לאחד מהן חזקה יותר מחבירו, ע"כ. והלא שני שטרות היוצאין ביום אחד מקרקעי הוא. וכן משמע עוד שם להמסתכל בלשונו, שבמקום אשר דין קרקעות חלוק ממטלטלין, נשמר לפרש מטלטלין עיין שם וזה ברור".

הרי שקונטרס הספיקות מוכיח מדברי הרמב"ן שלא כהמל"מ, כי גם בקרקעות במקום שאין חזקת מרא קמא מועילה תפיסת התופס, והמוציא ממנו עליו הראיה.

יישוב דעת המשנה למלך

אבל האמרי בינה בדבריו הנ"ל שבספר דברי חיים, הביא את דברי הקונטרס הספיקות וחלק על דיוקו מדברי הרמב"ן, וז"ל:

"ובקונטרס הספיקות שם (ס"ק ה') כתב דמהני תפיסה בזה אף בקרקע, והביא ראיה מלשון הרמב"ן המובא בשיטה מקובצת בב"מ (דף ו' ע"א) שכתב בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי אחזקת מרא קמא, כגון ב' שטרות היוצאין ביום אחד וכיוצא בו, אם קדם אחד מהן ותפס אין מוציאין מידו שאין לאחד מהן חזקה יותר מחברו, עי"ש. ולפי דברי הרמב"ן ב"ב הנ"ל מפורש דבקרקע לא מהני תפיסה אף בכהאי גוונא. ועיין מה שכתב אדוני אבי זקני מורי ורבי זצ"ל בספר דברי משפט (סי' קל"ט סק"ד) דהעלה גם כן דאף היכא דתחילת דינו יחלוקו לא מהני תפיסה בקרקע".

הרי שהאמרי בינה (בספר דברי חיים לאביו) מכח ראייתו מדברי הרמב"ן בב"ב, שממנו הוכיח כדברי המל"מ שלא מועילה תפיסה בקרקע גם כאשר אין מרא קמא, חלק על הקונטרס הספיקות, שדייק מדברי הרמב"ן במסכת ב"מ שתפיסה מועילה בקרקע, ואמנם באמרי בינה שם לא כתב מה היישוב לפי שיטתו לדברי הרמב"ן בב"מ, אך כמובא לעיל ציין לדברי סבו בספר דברי משפט (סי' קלט סק"ד), ושם דן בקושיית הקונטרס הספיקות על המל"מ, וכתב ליישבה בזה"ל:

"ולפי עניות דעתי נראה, דדוקא בשודא דדייני, כגון ב' שטרות היוצאים ביום אחד, כיון דאינו כשניים מוחזקים, ומשום הכי כיון דליכא חזקת מרא קמא מהני אם תפס אחד, אבל היכא דדינא הוא דיחלוקו, דהוי כב' מוחזקים, לא מהני בקרקע אם תפיס אחד... היכא דדינא הוא יחלוקו הוי כב' מוחזקים ולא מהני תפיסה בקרקע, ואינו דומה לדברי הרמב"ן שמובא בשטמ"ק ב"מ הנ"ל בב' שטרות היוצאים ביום אחד דאמרינן שודא דדייני דמהני תפיסה, דשם אינו כשנים מוחזקים. ושפיר כתב המשנה למלך הנ"ל דבקרקע אם דינא הוא דיחלוקו והוי כשניים מוחזקין ולא מהני תפיסה, ואם כן הוא הדין היכא דהוא ספיקא דדינא דאמרינן יחלוקו לא מהני תפיסה בקרקע, ועיין".

לדבריו, גם המל"מ מודה שמועילה תפיסה בקרקע כאשר התפיסה אינה נגד מרא קמא, אלא שהמל"מ סובר כי בכל ספק שבו עיקר הדין הוא יחלוקו, רק בו נחשב הדבר כאילו שניהם מוחזקים בממון, ולכן לא מועילה תפיסה בקרקע בכהאי גוונא, בניגוד למקרים שאין הדין יחלוקו, כגון בשני שטרות היוצאים ביום אחד על אותה קרקע, שבה אין הדין יחלוקו אלא שודא דדייני (להלן יובא דין זה בהרחבה), ואז מועילה תפיסה כפי שיתבאר בסמוך.

ובאמת הדברים מבוארים להדיא במל"מ שם, שבראשית דבריו הביא וביאר את דברי התרוה"ד שהוכיח שבספיקא דדינא כשאין אחד מהם מוחזק בקרקע, הדין הוא יחלוקו, ולא כל דאלים גבר, וז"ל:

"חזר השני והביא אף הוא עדים כו' וכל המתגבר ירד בה. נשאל הר"ב תרומת הדשן בסימן שנב בשתוקי שנתן בית אחד במתנת שכיב מרע לאמו, ואחר שמת השתוקי בא ראובן והחזיק בבית כדין המחזיק בנכסי הגר, והשיב דלדעת רב אלפס וחביריו זכתה האם במתנה וזכיית ראובן לאו כלום היא, ולדעת הרא"ש והראב"ד לא זכתה האם, ואם כן הרי הבית הפקר וזכה ראובן, כיון דספיקא דדינא הוא, כהאי גוונא דלא תפיס חד מינייהו דינא הוא דחולקין, ולא שייך בזה דינא דכל דאלים גבר, משום דלא אתמר דינא דכל דאלים גבר אלא היכא דאיכא למיקם עלה דמלתא, דשמא יבואו עדים ויעידו של מי הוא, ונמצאו דברי בית דין שבורים ונסתרים במה שפסקו כבר חלוקה או שודא, לכך אין בית דין נכנסין בדבר, ולכך כל דאלים גבר, אבל בפלוגתא דרבוותא לא שייך האי טעמא, דמי יעיד לנו שהלכה כדברי פלוני או כדברי פלוני, הלכך עבדינן חלוקה.

ואחר כך הוקשה לרב (התרוה"ד) מההיא דפרק הנזקין (גיטין ס, ב) דאמרינן... והשתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר, כל דאלים גבר, וכן מתשובת מהר"ם דפרק קמא דבתרא (מרדכי ב"ב רמז תקז) דפסק אף במחלוקת דר"ת ורש"י, כל דאלים גבר. ותירץ, דהתם לא הוה שייך חלוקה (משום שלא מודבר על סכום ממון שניתן לחלוק, אלא על קדימה בהשקיית השדה, או על דרך חלוקת השותפות), ומשום הכי אמרו דינא דכל דאלים גבר, אבל בדבר דשייך דינא דחלוקה אמרינן דחולקין, כיון דלא תפיס לא זה ולא זה והוי פלוגתא דרבוותא, עכ"ד.

והנה מלבד הטעם שכתב, עוד יש להכריח חילוק זה מדברי הרא"ש שכתב בפרק חזקת (ב"ב פ"ג סי' כב) עלה דכל דאלים גבר, דסמכו חכמים על זה דכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיות, ועוד מי שהדין עמו ימסור נפשו להעמיד שלו בידו, ממה שימסור האחר לגזול, ועוד יאמר מה בצע שאמסור נפשי, היום או למחר יביא ראיה, ע"כ. והרואה יראה איך טעמים אלו לא שייכי אלא בספק דמציאות, אבל בספיקא דדינא לא שייכי כלל, וכיון דלא שייכי, אמרינן דחולקין, וכן פסק הרב בעל המפה (הרמ"א בחו"מ) בסוף סימן קלט (סעי' ד), ועיין שם בלבוש ובסמ"ע ובש"ך".

הרי שראשית האריך המל"מ ליסד ולהוכיח כדברי התרוה"ד שבספיקא דדינא כשאין מוחזק או מרא קמא, עיקר הדין הוא יחלוקו, ולא כל דאלים גבר, ורק לאחר מכן חזר ותמה כפי שהבאנו לעיל, מדברי הרמב"ם (ערכין פ"ד הכ"ב) שמהם נראה שמועילה תפיסה בספיקא דדינא מדין כל דאלים גבר, וז"ל:

"אך מה שאני תמיה בזה הוא מההיא דכתב רבינו (הרמב"ם) בפרק ד מהלכות ערכין הלכה כב: "האשה שהקדישה שדה אחוזתה וגאלה בעלה מיד ההקדש, והגיע היובל והיא תחת יד הבעל, הרי הדבר ספק אם תחזור לאשה או תצא לכהנים, לפיכך קדמה האשה והחזיקה בה אחר היובל אין הכהנים יכולים להוציא מידה, וכן אם קדמו הכהנים והחזיקו בה אינה יכולה להוציא מידם, ע"כ. והנה אין ספק שרבינו סבור דלא שייך הכא חזקת מריה קמא... ולפי הנראה דמדין כל דאלים גבר כתב אם קדמה האשה זכתה ואם קדמו הכהנים זכו, ולפי מה שכתבנו היה לו לפסוק דיחלוקו, דהא התם בעיא דלא איפשיטא היא.

וכי תימא דסבירא ליה לרבינו דאפילו במלתא דדינא הוא דיחלוקו, אי תפס לא מפקינן מיניה, וכמו שכתב הש"ך בסוף סימן קלט (סק"ו), וז"ל: מיהו כל זה לענין לכתחלה, אבל אי תפס לא מפקינן מיניה, דאפילו תפס מרשות חבירו לא מפקינן מיניה בפלוגתא דרבוותא, ע"כ. מכל מקום עדיין אין זה מעלה ארוכה, משום דהיה לו לרבינו ז"ל לכתוב עיקר הדין דהיינו דיחלוקו, ועוד דהכא לא שייך כלל ההיא דש"ך, דאיהו לא אמרה אלא במטלטלין, דאז שייך לומר דאף דמדינא יחלוקו, אי תפס תפס, אבל בקרקע אי מדינא הוא דיחלוקו, פשיטא דאי אזל חד והחזיק בקרקע, לא עשה ולא כלום, דכל היכא דאיתיה ברשות שניהם איתיה. סוף דבר לא יכולתי ליישב דברי רבינו הללו עם ההיא דבעל תרומת הדשן שכתבנו, וצ"ע".

הרי שגם המל"מ הבין, וכך פירש את דברי הרמב"ם, שיכול להיות דין כל דאלים גבר בקרקע, משום שגם בקרקע אם אין מרא קמא יש מציאות של תפיסה, ומי שתופס אי אפשר להוציא ממנו בלא ראיה, וכל מה שכתב המל"מ שאין תפיסה בקרקע, הוא רק שאם אכן ננקוט כתרומת הדשן שבספיקא דדינא ואין מוחזק הדין הוא יחלוקו, אם כן הקרקע עומדת בחזקת שניהם, ובכהאי גוונא בלבד לא מועילה תפיסה בקרקע להוציאה מחזקת שניהם, ואילו הרמב"ם שכתב דמהני תפיסה הוא משום שנקט שהדין שם הוא כל דאלים גבר (ועל זה תמה המל"מ דלכאורה היה לו לפסוק שהדין שם הוא יחלוקו).

ומכך למדנו שכוונת המל"מ היא כמו שכתב הדברי משפט, שרק במקרה שהדין הוא יחלוקו, לא מועילה תפיסה בקרקע, אבל כשאין מרא קמא וגם אין הדין יחלוקו, כמו בשני שטרות היוצאים באותו יום, מועילה תפיסה גם בקרקע, ולשיטתם מבואר טעמו של התרומת הדשן, שתפיסת ראובן לא מועילה בכהאי גוונא שהדין הוא יחלוקו, בפלוגתא דרבוותא.

עוד יישוב לדברי התרומת הדשן

האמרי בינה בספרו (הלכות דיינים סי' מ"ג) כתב דרך אחרת בביאור שיטת התרומת הדשן, מדוע לא מועילה תפיסת הזוכה בקרקע למרות שאין מרא קמא, והרי בגמרא מבואר שיש תפיסה בקרקע במקרה שאין מרא קמא, ולכן אמרינן כל דאלים גבר, וז"ל:

"הגם אם נאמר דבקרקע מהני תפיסה היכא דהדין הוא דיחלוקו, מכל מקום בהך דינא דתרומת הדשן (סי' שנב) בשתוקי שנתן במתנות שכיב מרע לאמו בית אחד, וכשמת החזיק ראובן בבית ועשה בו קנין המועיל לזכות מן ההפקר, וכתב התרומת הדשן כיון דהיא פלוגתא דרבוותא אם מהני צוואת השכיב מרע כשהוא שתוקי, דיש לו דין גר שאין לו יורשין, הדין הוא דחולקין, והקשה הקצוה"ח דהא כיון דהחזיק אין תפיסה גדולה מזה. וכתבתי בדברי חיים בדיני תפיסה (סי' ה) דבקרקע לא מהני (תפיסה גם כשאין מרא קמא, כיון שהדין יחלוקו).

ובאמת יש לומר דהיכא דהחזיק ויושב בהקרקע, דמהני תפיסה היכא דליכא מרא קמא, מה שאין כן אם החזיק ועשה קנין ולא נכנס בהבית, זה לא מהני גבי קרקע, וכן משמע הלשון של התרומת הדשן שכתב: כהאי גוונא דלא תפיס חד מינייהו, דינא הוא דחולקין, ושם היה תפיסה שעשה קנין, אלא ודאי כיון דאינו יושב בהבית, לא הוי כתופס.

ועיין בקונטרס הספיקות (כלל ג אות ז) דגבי תפיסה בטענת ברי או בפלוגתא דרבוותא להסוברים דמהני תפיסה, כל שהניח התופס הדבר שתפס מרשותו לרשות הרבים, ואתי אידך ותבע ליה לקמן לדינא, יהבינן ליה לאידך שיש לו חזקת מרא קמא, ובדבר שאין אחד מוחזק בו מוקמינן אחזקת מרא קמא, אלא דכל זמן שהלה תופס לא מפקינן מיניה, ואין כחו בתפיסתו אלא בזמן תפיסתו, עיין שם. ואם כן מכל שכן בקרקע כשאינו יושב בו, דאינו בא אלא בכח חזקתו שהחזיק בו, כל זמן שאינו יושב בו, אף דליכא מרא קמא מכל מקום כיון שהוא ספיקא דדינא הדין הוא דיחלוקו. ואף דבמטלטלין לא משמע כן מכל המחברים, רק אם מהני תפיסה, כשזכה פעם אחד בו בכל מקום שהוא מונח הוי כתפס בו, מכל מקום בקרקע ודאי יש לחלק בין אם יושב בה או לא".

לדברי האמרי בינה, טעמו של התרומת הדשן הוא משום שזה שעשה קנין בקרקע המסופקת אינו מחזיק בה ממש, שהרי אינו דר בה ומחזיק בה, אלא רק עשה בה מעשה קנין בעלמא, ולא המשיך את החזקתו בה. ולכן, על אף שבמטלטלין לדעת רוב הפוסקים מי שעשה בהם אפילו רק מעשה קנין נחשב כמחזיק בהם, בקרקע אין הדין כן, ואם אינו מחזיק בה בפועל, אינה עומדת בחזקת התופס, וחזר הדין ששניהם יחלקו בה.

אמנם כאמור, במשנה למלך עצמו נראה להדיא שכוונתו היא כיישובו של הדברי משפט, שכל מה שכתב המל"מ שתפיסה בקרקע לא מועילה, זה רק כאשר מעיקרא היה הדין יחלוקו, וכאמור האמרי בינה עצמו בדבריו שבספר דברי חיים נקט גם הוא כתירוץ זה.

החולקים על התרומת הדשן

אמנם על אף שכאמור הדברי משפט והאמרי בינה יישבו את שיטת התרומת הדשן, שמה שנקט שלא מועילה תפיסה בקרקע למרות שאין מרא קמא, הוא או משום שהדין היה יחלוקו והרי היא עומדת בחזקת שניהם, או משום שהתופס אינו דר בקרקע ומחזיק בה, אלא רק עשה בה מעשה קנין, מכל מקום עדיין רבו החולקים עליו, שהרי כאמור הקצוה"ח תמה עליו ונקט בפשיטות שתפיסה מועילה בקרקע כשאין מרא קמא, ודבריו נסובים על מקרה התרוה"ד שהדין הוא יחלוקו, ואף על פי כן פשיטא ליה לקצוה"ח שהתפיסה מועילה, וכך נקט הקונטרס הספיקות שמתייחס למל"מ בדין יחלוקו וחלק שמועילה תפיסה, ואף המל"מ הוכיח כאמור שהרמב"ם חולק על התרוה"ד, ונוקט שבספיקא דדינא בקרקע כשאין מרא קמא, כל התופס הרי היא בחזקתו ואין מוציאין ממנו (אלא שהמל"מ נקט שלפי הרמב"ם מעיקרא בספיקא דדינא כשאין מרא קמא אין הדין יחלוקו אלא כל דאלים גבר).

ואמנם המקור הראשון לדין תפיסה בקרקע שהבאנו לעיל מדברי הרמב"ם בהלכות טוען ונטען (פרק ט"ו ה"ד) עוסק במקרה שהדין הוא כל דאלים גבר, ולפי האמור בכהאי גוונא מודה גם התרוה"ד שהתפיסה מועילה, אך המל"מ הביא ראיה אחרת מדברי הרמב"ם בהלכות ערכין (פ"ד הכ"ב), ששם מבואר שלא כדברי התרוה"ד, שהרי לדברי התרוה"ד במקרה של ספיקא דדינא בקרקע, תמיד יהיה הדין יחלוקו, ולא תועיל בה התפיסה.

עוד הביא המל"מ שם מקור נוסף בו נפסק שלא כדברי התרומת הדשן, וז"ל:

"עוד אני תמיה בדברי בעל תרומת הדשן הללו, מההיא דאיבעיא לן בפרק חזקת (ב"ב) עלה נג (ע"ב) בעי ר' זירא החזיק באחד מהם לקנות אותה ואת המצר ואת חברתה, מהו, תיקו, בעי ר' אלעזר החזיק במצר לקנות שתיהן מהו תיקו".

והנה המל"מ סתם ולא פירש מה היא תמיהתו מסוגיא זו על דברי התרוה"ד, ונראה לבאר את הדברים.

ספק בדין חזקה בנכסי הגר

בגמרא במסכת בבא בתרא (דף נ"ג, ע"א-ע"ב) איתא:

"ואמר רב אסי אמר רבי יוחנן שתי שדות (רשב"ם: של גר הסמוכין זה לזה אלא שיש מצר אחד ביניהן) ומצר אחד ביניהן, החזיק באחת מהן לקנותה (ונתכוין לקנותה לבדה ולחברתה לא נתן לב לקנות), קנאה (לאותה שדה לבדה, ואי לא הוה מצר בינתיים הוה קנה את כולם מסתמא בחפירה כל שהוא).

לקנות אותה ואת חברתה (כשמחזיק באחת נתכוין לקנות בחזקה זו את שתיהן), אותה קנה (לבדה, אבל) חברתה לא קנה (דמצר מפסיק).

לקנות את חברתה, אף אותה לא קנה (דלא נתכוין להחזיק בה, ואין חזקה אלא מדעתו, דאין אדם קונה שלא מדעתו).

בעי רבי זירא החזיק באחת מהן לקנות אותה ואת המצר ואת חברתה, מהו (מי לימא האי דלר' יוחנן לא קנה חברתה בחזקתה דאידך היינו משום שלא נתכוין להחזיק במצר וכיון שהוא מפסיק לא תועיל חזקה לשדה אחר שאינו מחובר לה אבל הכא דמתכוין לקנות גם את המצר עם חברתה), מי אמרינן מצר דארעא חד הוא (האי מצר דהאי ארעא שהחזיק בה הוא) וקני (גם המצר, ודהאי ארעא של מצר שני גם הוא, ויקנה גם אותה), או דלמא האי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי (המצר מופלג מן השדה גבוה או נמוך, וכל אחד מקום חשוב בפני עצמו הוא, מצר לבד ושדה לבד, ולא מבעיא דחברתה לא קנה אלא אפילו המצר לא קנה), תיקו.

בעי רבי אלעזר החזיק במצר (דרפק ביה פורתא) לקנות שתיהן (השדות דמכאן ומכאן), מהו, מי אמרינן האי מצר אפסרא דארעא הוא (המצר משועבד הוא לשדה לשמרו, כמו שהאפסר משמר את הבהמה, וכמי שמחזיק בשדות דמי), וקני, או דלמא האי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי (המצר לגמרי, ולא דמי לאפסר של בהמות, כדאמרינן נמי בקדושין מי דמי התם אגודו בידו הכא לא אגודו בידו), תיקו".

מבואר בגמרא שבשני המקרים האחרונים, כאשר בין שני שדות של הפקר (או נכסי הגר שמת ואין לו יורשים, שדינם כהפקר) ישנו מיצר המפריד בין השדות, והלך הקונה ועשה חזקה בשדה אחת על מנת לקנות את שניהם יחד עם המיצר, או שעשה חזקה במיצר עצמו כדי לקנות אותו עם שני השדות שמשני צדדיו, נשארה הגמרא בספק האם חל קניינו של הזוכה, או שלא קנה והכל נשאר הפקר.

ולהלכה כתב הרמב"ם (פ"א מזכיה ומתנה ה"ז), וז"ל:

"שתי שדות בנכסי הגר ומצר אחד ביניהן... החזיק בה כדי לקנותה ולקנות את חברתה ואת המצר שביניהן, או שהחזיק במצר לקנות שתיהן הרי זה ספק, ואם בא אחד והחזיק בה כדי לקנותה, זכה האחרון".

והרא"ש (ב"ב פ"ג סי' ס') ביאר את טעם ההכרעה, וז"ל:

"ויראה הואיל דסלקו הנך בעיות בתיקו, אם בא אחד והחזיק, קנה, כיון דמספקא לן אי קנה קמא אי לא, נשאר הקרקע כמו שהיה, ולא מחזקינן ליה ברשות קמא מספק, ואחֵר שקנאו בחזקה בריאה מוקמינן ליה בידיה".

הרי שפסקו הרמב"ם והרא"ש, וכך נפסק גם בטור ובשו"ע (חו"מ סי' רעה ס"ט), שכאשר הראשון עשה קנין שספק אם הועיל, יכול השני לתפוס על ידי עשיית קנין גמור, ואין מוציאים את הקרקע מידו.

וזו היא כוונת המל"מ שהבאנו שציין להקשות מכאן על דברי התרוה"ד, משום שלשיטת התרוה"ד כאשר ישנו ספיקא דדינא אם חלה המתנת שכיב מרע של הגר, או שהנכס נשאר הפקר, ובא אחר והחזיק בו, אין תפיסתו מועלת ונשאר הדין יחלוקו מספק, ואילו כאן נפסק ברמב"ם וברא"ש ובטור ושו"ע שכיון שקניינו של הראשון הוא ספיקא דדינא, מועילה תפיסתו הוודאית של השני, ואין מוציאים את הקרקע מידו.

סיכום השיטות

נמצא שנחלקו הפוסקים האם מועילה תפיסה בקרקע, כאשר הספק הוא במציאות או בטענות, ואין התפיסה נגד מרא קמא.

הקצוה"ח וקונטרס הספיקות נקטו שכאשר אין מרא קמא, מועילה תפיסה גם בקרקע, אפילו במקום שדינו יחלוקו, כפי המבואר ברשב"ם וברמב"ם, ולכן תמהו על התרוה"ד.

אך המשנה למלך דן בדברי התרוה"ד, ונקט שבקרקעות גם אם אין מרא קמא, מכל מקום לא מועילה תפיסה.

ואמנם בקונטרס הספיקות הביא את דברי המל"מ וחלק עליו, וכבר ביאר הדברי משפט את שיטתו כפי שנראה במל"מ בעצמו, כי כל דבריו אמורים כאשר מעיקרא לולי התפיסה היה הדין יחלוקו, ואז הקרקע עומדת בחזקת שניהם ולא מועילה תפיסה ממצב זה, אבל כאשר אין הדין יחלוקו, מועילה תפיסה בקרקע גם לשיטת התרוה"ד והמל"מ (ולעיל הבאנו מהאמרי בינה יישוב נוסף).

בנידון דנן

לפי המבואר לכאורה נמצא שעל כל פנים לדעת רבים מן הפוסקים מועילה תפיסה כשאין מרא קמא. ואם כן, היה מקום לומר שתועיל תפיסתם של האחיות על ידי הרישום בטאבו, כיון שכל הספק הוא מי זכה בירושה, האח לבדו, או כולם יחד בשווה, וכיון שקדמו ורשמו את הנכס על שמם בטאבו, לכאורה יש להחשיב את הדבר כתפיסה, ולא נוכל להוציא מידם מספק.

יתירה מכך, יש מקום לומר שבנידון דנן לכולי עלמא מועילה התפיסה, אף לשיטת התרוה"ד ודעימיה, שהרי כפי שהבאנו לעיל ביאר הדברי משפט, וכך מבואר במל"מ, שגם לשיטתם מועילה תפיסה בקרקע, אם לולי התפיסה לא היה הדין יחלוקו. ויש מקום לומר שבנידון דנן גם לולי התפיסה לא היה הדין יחלוקו אלא "שודא דדייני", ובכהאי גוונא לכולי עלמא מועילה תפיסה, וכדלהלן.

"שודא דדייני"

דהנה בגמרא במסכת כתובות (דף צ"ד ע"א, ובמסכת ב"ב דף ל"ה ע"א) איתא:

"אתמר, ב' שטרות היוצאים ביום אחד, רב אמר חולקין, ושמואל אמר שודא דדייני".

ופירש רש"י:

"ב' שטרות - מכר שדה אחת לשני בני אדם ביום אחד.

שודא דדייני - לפי ראות עיני הדיינין יטילו הזכות והחובה.

שודא - לשון השלכה כמו "ירה בים" (שמות פרק ט"ו, פס' ד'), דמתרגם שדי בימא".

הרי שנחלקו רב ושמואל כאשר יש שני שטרות סותרים המעידים למי ניתנה או נמכרה הקרקע, ובשניהם כתוב אותו תאריך בדיוק. לדעת רב מספק הדין הוא יחלוקו, ואילו לדעת שמואל במקרה כזה הדין הוא שודא דדייני, ולהלכה נפסק כדעת שמואל כדלהלן.

כיוצא בזה מצינו בסוגיא נוספת במסכת כתובות (דף פ"ה ע"ב), שם איתא:

"ההוא דאמר להו (רש"י: בצוואת מיתה) נכסי לטוביה (ולא פירש לאיזה טוביה), שכיב, אתא טוביה, אמר רבי יוחנן הרי בא טוביה... אתו שני טוביה, שכן ותלמיד חכם, תלמיד חכם קודם (דמסתמא אדם מצדיק מעשיו לזכות בשעת מיתה), קרוב ותלמיד חכם, תלמיד חכם קודם. איבעיא להו שכן וקרוב מאי, תא שמע טוב שכן קרוב מאח רחוק. שניהם קרובים ושניהם שכנים ושניהם חכמים, שודא דדייני".

ובביאור המושג שודא דדייני פירש רש"י שם, וז"ל:

"שודא דדייני, הטלת הדיינים, לפי מה שיראו דיינים שהיה דרכו של מת לקרב את זה יותר מזה, או מי שבשניהן טוב ונוהג בדרך ישרה, שיש לומר בו נתכוין המת לזכות".

הרי שלשיטת רש"י כאשר הדין הוא שודא דדייני, הכוונה היא שהדיינים יפסקו לפי ראות עיניהם, מה מסתבר ונראה קרוב יותר לאמת, למרות שאין הוכחה ברורה.

כך מבואר גם מדברי הרמב"ם (זכיה ומתנה פי"א ה"ג), וז"ל:

"באו שנים לתבוע וכל אחד מהן מוחזק שמו טוביה... שניהם קרובים או שניהם שכנים או שניהם תלמידי חכמים, יעשו הדיינין כמו שיראה להם, כל מי שדעתן נוטה שעל זה אמר נותנין לו, וכן אם היו רבים".

וכן כתב עוד הרמב"ם (זכיה ומתנה פ"ה ה"ו), וז"ל:

"שני שטרות שזמנן ביום אחד, והן כתובין על שדה אחת, בין במכר בין במתנה, אם דרך אנשי המקום לכתוב שעות כל הקודם זכה, ואם אין דרך המקום לכתוב שעות, הרי הדבר מסור לדיינים, כל שדעתם נוטה להעמיד שדה זו בידו יעמידו".

הרי שדעת הרמב"ם היא כשיטת רש"י, שכאשר הדין הוא שודא דדייני, על הדיין לתת את הממון למי שדעתו נוטה יותר שבאמת הוא שלו.

שיטת התוספות בשודא דדייני

אך התוספות שם חלקו על רש"י, וז"ל:

"שודא דדייני, לא כפירוש הקונטרס, שפירש שיאמדו הדיינים דעתו של נותן למי רצונו ליתן יותר, אלא אומר ר"ת שהדיין יתן למי שירצה... וכן (הוא הלשון) בירושלמי: למי שירצו הדיינים להחליט מחליטין, ואם תאמר אם כן יתן הדיין למי שיתן לו יותר שכר, ויש לומר דכל דיין דמקבל אגרא לאו דיינא הוא".

ובדף צד (ע"ב) כתבו התוספות, וז"ל:

"... הלכך אמר שמואל שודא דדייני, שיש כח ביד הדיינים מובהקים ליתן לכל מי שירצו, דהואיל ואי אפשר לפי הענין להיות (שזכו בעלי שני השטרות) בבת אחת, אימור איתרמי לאותו שזכה".

ובמסכת קידושין (דף ע"ד ע"א) כתבו התוספות, וז"ל:

"לכך פירש ר"ת, שודא דדייני דכל מה שירצה הדיין לעשות יעשה, דהפקר בית דין היה הפקר".

הרי כי לדעת התוספות אין הכוונה בשודא דדייני לפסיקה על פי אומדנא או השערה, אלא שהדיין יכול לתת את הממון למי שירצה, ובלבד שלא יטול שוחד בתמורה להחלטתו. וזאת מכיוון שלא יתכן שהממון שייך לשני הצדדים יחד, ועל כן יש להעדיף דרך זו של שודא דדייני שהוא מכח הפקר בית דין, ולסמוך על הסיכוי שיתכן שעל ידי זה יגיע הממון לבעליו האמיתי.

ובשו"ת הרא"ש (כלל קז סי' ו) ביאר את טעם הדין לשיטת התוספות, וז"ל:

"וכן יש דינין בגמרא דאמרינן שודא דדייני, בפרק הכותב (כתובות דף פ"ה ע"ב) ההוא דאמר נכסי לטוביה אתו תרי טוביה. וכן יש (כתובות דף צ"ד ע"א) שני שטרות היוצאים ביום אחד כדאמר שמואל שודא דדייני, ופירש רש"י שיעשה הדיין לפי אומד דעתו, [היינו כשאין הדין יכול להתברר בראיות ובעדים]. ור"ת ור"ח יפו כח הדיין לעשות בדין זה כל מה שירצה לעשות בלא טעם אומד הדעת. והכי נמי איתא בירושלמי לאיזה שירצו בית דין מחליטין לו, ובלבד שיהיה בית דין מומחה, והיינו טעמא, דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר, אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינין זה עם זה. וכתיב אמת ומשפט שלום וכו', כי על ידי המשפט יש שלום בעולם, ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה, אף בלא טעם וראיה, כדי לתת שלום בעולם".

לדברי הרא"ש הטעם שעושים שודא דדייני הוא משום שהמטרה העליונה במשפט בית דין, היא לעשות שלום בעולם, ולכן במקרה שלא ניתן לברר מה האמת, והתוצאה מכך תהיה הנצחת המריבה, שהרי ללא הכרעה סופית ימשיכו בעלי הדין את המריבה לעולם, נתנה התורה סמכות לבית דין לחתוך את הדין כרצונם, כדי לסיים את המריבה בפסק דין סופי.

הכרעת ההלכה בדין שודא דדייני

אמנם להלכה פסק השו"ע (חו"מ סי' ר"מ ס"ג) כדעת רש"י והרמב"ם, וז"ל:

"שני שטרות שזמנם ביום אחד והם כתובים על שדה אחת, בין במכר בין במתנה, אם (אין) דרך אנשי המקום לכתוב שעות, הרי הדבר מסור לדיינים, כל שדעתם נוטה להעמיד שדה זו בידו, יעמידו".

ובסימן רנג (סעי' כ"ט) כתב השו"ע, וז"ל:

"... שניהם קרובים או שניהם שכנים או שניהם תלמידי חכמים, יעשו הדיינים כמו שיראה להם, כל מי שדעתם נוטה שעל זה אמר נותנים לו".

הרי שהשו"ע פסק כדעת רש"י והרמב"ם, שבשודא דדייני יעשה הדיין כפי שדעתו נוטה יותר לאמת, ולא כדעת התוספות שפירשו שיכול הדיין לתת למי שירצה, ובלבד שתסתיים המריבה באופן סופי, ונראה שאף הרמ"א הסכים עמו בזה.

ויש לציין בזה שגם הטור בשני המקומות כתב כדעת רש"י והרמב"ם, ושלא כדעת התוספות, וז"ל (בסי' ר"מ):

"שני שטרות שיוצאים על שדה אחת של מכר או מתנה ואין בהם קנין, אלא כתב לכל אחד שדי מכורה לך או נתונה לך, וזמנם ביום אחד, ואינו ידוע למי נמסר תחילה, קיימא לן שודא דדיינא, שרואין לפי הענין, שאם יראה לדיינין שלאחד אוהב יותר או כיוצא בו, ודאי לו מסרו תחילה ויחזיקוהו בקרקע".

ופירש הבית יוסף, וז"ל:

"ומה שפירש רבינו בשודא דדייני כן פירש רש"י (כתובות דף פ"ה ע"ב), והתוספות כתבו בפרק הכותב (שם ד"ה שודא) בשם ר"ת דשודא דדייני היינו שהדיין יתן למי שירצה".

וכך גם בסימן רנ"ג כתב הטור, וז"ל:

"... ואם שניהם שכנים או קרובים או תלמידי חכמים, יעשו הדיינים כפי מה שנראה להם למי שהיתה דעתו קרובה אליו יותר יתנו לו".

ואמנם הש"ך (סי' ר"מ ס"ק ד') תמה על הטור, וז"ל:

"כל שדעתם כו', והוא פירוש רש"י בענין שודא דדייני, וכן כתב הטור, וצ"ע על הטור שלא פירש כר"ת דתלוי ברצון הדיין, דהרי משמע מהרא"ש פרק חזקת הבתים כר"ת, וכן משמע מדבריו פרק הכותב".

אך הפתחי תשובה (סק"א) כתב, וז"ל:

"כל שדעתם נוטה, עיין ש"ך ס"ק ד' מה שכתב: וצ"ע על הטור שלא פירש כר"ת כו'. ועיין בספר קרבן נתנאל פרק מי שהיה נשוי (כתובות פ"י סי' יג) אות נ מה שכתב עליו בזה".

ובקרבן נתנאל (כתובות פ"י סי' יג אות נ) כתב לדחות את דקדוקי הש"ך מדברי הרא"ש, וז"ל:

"... ובזה ישבתי מה שהניח בעל ש"ך בצ"ע בחו"מ סימן ר"מ ס"ק ד', וז"ל: וצ"ע על הטור שפירש כפירוש רש"י בשודא דדייני, דהרי משמע מהרא"ש... כפירוש ר"ת... עכ"ל.

הנה בפרק הכותב כיון למה שכתב (הרא"ש)... שזה סובר כדעת ר"ת, וכמו שכתבתי שם. אבל רבינו (הרא"ש) לא סבירא ליה כפי ר"ת, אלא שסותר דברי איכא מאן דאמר, אפילו לדבריו (של אותו איכא מאן דאמר) שסובר כפירוש ר"ת. גם בפרק חזקת הבתים סימן כג, אדרבא רבינו מסיק כפירוש רש"י, דהא לבסוף כתב... מלשון זה משמע דמכח פירוש ר"ח נסתר כל ראיותיו של ר"ת..."

הרי שהקרבן נתנאל נקט שאדרבה מלשון הרא"ש נראה יותר שנוטה לדעת רש"י והרמב"ם, וכפי שמוכח מדברי הטור שהביא רק את שיטתם, ולא הזכיר כלל את דעת התוספות החולקים.

אמנם בביאור הגר"א (סי' רנ"ג ס"ק נ"ו) מצינו שנוטה להלכה לשיטת התוספות, וז"ל:

"(ליקוט) יעשו הדיינים כו' (כמו שיראה להם, כל מי שדעתם נוטה שעל זה אמר נותנים לו), כן פירש רש"י ורמב"ם, אבל תוס' ורא"ש ושאר פוסקים (פירשו, שיעשו הדיינים) כמו שירצו, והביאו ראיה... וכתבו שכן הוא להדיא בירושלמי... ודבריהם חזקים".

הרי שדעת הטור והשו"ע ורוב הפוסקים כרש"י והרמב"ם, שעל הדיין לפסוק בשודא דדייני כפי שדעתו נוטה שכך האמת, ורק הגר"א פסק כשיטת תוספות, שיכול הדיין לתת למי שירצה, והפקר בית דין הפקר.

מתי הדין הוא "שודא דדייני" ומתי "כל דאלים גבר"

לפי זה יש מקום לומר שגם בנידון דנן, בו הספק אינו מספיקא דדינא, אלא מכח הסתירה שישנה לטענת התובעים בין שני פסקי בית הדין, הרי מספק הדין הוא שודא דדייני, ולא יחלוקו.

אמנם הנתיבות המשפט (סי' ר"מ ס"ק ו') כתב, וז"ל:

"ודוקא כשידוע שהיה (מסירת שני השטרות) ביום אחד אז אמרינן שודא, אבל אם ידוע שהמסירות היו בשני ימים, ואין ידוע מי היתה קודם, אז בברי וברי כל דאלים גבר כשאינן מוחזקין, ובשמא ושמא יחלוקו.

דהא בב"ב דף ל"ה (ע"א) מקשה הש"ס אדינא דשודא מדינא [ד]כל דאלים גבר, ומשני הכא ליכא למיקם אמילתא, ופירש הרמב"ן בחידושיו (שם ל"ד ע"ב) אף דאם יבואו עדים ויאמרו שלזה נמסר קודם לזה הוא של מי שנמסר קודם, מכל מקום חשיב ליכא למיקם עלה דמילתא, משום דבמקום שאין כותבין שעות אין מדרך העדים לדקדק בשעות, עי"ש. ולפי זה כשחולקין המסירות בימים, חשיב איכא למיקם עלה דמילתא, ודינייהו כל דאלים גבר, ובשמא ושמא יחלוקו.

והנה בטור משמע דבקנין סודר כשאין ידוע איזה מהן קודם, וכת אחת של עדים היה בשני הקניינים, ואינן לפנינו, דנין דין שודא. והוא תמוה לפי עניות דעתי, דנהי דאין דרך העדים לדקדק בשעות, מכל מקום ודאי יודעין העדים למי הקנה תחילה, דהא באנשים מדקדקים מי ומי הוא זה שהקנה לו מקודם, וחשיב איכא למיקם עלה דמילתא דאין בו דין שודא, ואפשר דמיירי שידוע שהעדים כבר מתו, כנ"ל".

לדברי הנתיה"מ צריך לדקדק היטב בכל מקרה לגופו, האם ישנו סיכוי שהספק עתיד להתברר, ואז הדין הוא כל דאלים גבר, אם הצדדים באים בטענות ברי (ויחלוקו אם טוענים שמא), או שהסיכוי שיתברר הספק הוא נמוך, ואז יש לפסוק על פי שודא דדייני.

טעם החילוק מבואר ברשב"ם (ב"ב דף ל"ה ע"א), וז"ל:

"התם בב' שטרות ליכא למיקם עלה דמילתא, היום או למחר שיביא האחד עדים ויטול, שהרי השטרות שוין בזמנן... וליכא למימר שמא זה נמסר תחלה יום או יומים או חדש ואחר כך נמסר השני לשני, דמאחר שנכתבו ביום אחד מסתמא גם ביום אחד נמסרו... הלכך רב אמר חולקין ושמואל אמר שודא דדייני, דהואיל ואין לברר לעולם הדין עם מי, משתדלין בית דין בדינן ודנין אותו, אבל הכא בהאי קרקע דליכא לא שטר ולא עדים, ואיכא למיקם עלה דמילתא אם יבאו ויעידו של מי הוא, הלכך אין כאן לומר חלוקה ושודא, דשמא יבאו עדים ויסתרו את הדין שדנו בית דין, הלכך אין בית דין נזקקין להם לדון דין שסופו לבא לידי עיוות, אלא מניחים אותן וכל דאלים גבר עד שיבאו עדים ויבררו הדבר".

הרשב"ם מבאר שכאשר יש סיכוי סביר שעתידים לבא עדים ולברר מה הייתה המציאות, לא ראוי שבית דין יפסקו יחלוקו או שודא דדייני, ואחר כך יתבטל פסק בית הדין על ידי עדים, ולכן בכהאי גוונא עדיף להניח להם לתפוס לבד, וכל דאלים גבר. אבל במקרה שאמנם יתכן שיבואו עדים, אבל אין הדבר סביר, ומסתבר יותר שלעולם לא יבואו עדים ולא יתברר הדבר, אזי פוסקים בית דין על פי שודא דדייני.

לפי זה בנידון דנן שהצדדים לא הצליחו לברר מה היו העובדות, באיזה זמן ועל איזה רקע יצאו מבית הדין שני החלטות אלו, שלטענת התובעים סותרות זו את זו, יש להסתפק האם עדיין נחשב הדבר כעומד להתברר, והדין בספק כזה הוא כל דאלים גבר, או שכיון שלאחר העיון בפרוטוקולים ובכל החומר שלפנינו לא נמצא בירור לדבר, קשה להניח שיתברר בהמשך, שהרי עסקינן בדין שהיה לפני שנים רבות, בשנת 2008, ובספק כזה הדין הוא שודא דדייני.

אמנם לאחר שהתובעים נחשבים כתפוסים בנכס על ידי הרישום שביצעו, נמצא שאין נפקא מינה בספק זה, שהרי כאמור לעיל כל שיטת התרוה"ד שאין תפיסה מועילה בקרקע, היא רק כאשר הדין בספק זה היה יחלוקו, אבל כאשר הדין אינו יחלוקו, אלא כל דאלים גבר או שודא דדייני, בשני המקרים מועילה התפיסה גם בקרקע. ואם כן, לכאורה בנידון דנן אין להוציא את הנכס מיד התובעים ללא ראיה.

בנידון דנן יש חזקת מרא קמא

אמנם למעשה נראה שאין הדבר נכון, וכשנדייק היטב נראה שבמקרה שלפנינו ישנה חזקת מרא קמא, ועל כן אין כאן מקום לתפיסה.

דהנה, בנידון דנן עסקינן בנכס שהיה בחזקת אמם המנוחה, ומעיקר דין תורה הבן לבדו יורש את כל הנכס, והנכס עומד בחזקתו. כל שכן, כאשר האם גם כתבה צוואה חוקית שנותנת את הנכס הנידון לבן לבדו, וצוואה זו גם אושרה כדין וכחוק בבית הדין, שכעת הנכס עומד בחזקתו לכל דבר.

אלא שמתעורר הספק בעקבות שני הצווים שהוצאו על ידי בית הדין. לטענת האחיות, הדבר מורה כי לאחר אישור הצוואה כדין וכחוק בבית הדין, חזר בו הבן והסכים לחלוק בנכס עם אחיותיו, ולצורך כך הקנה להם חלק בנכס במתנה, ולחלוק עימם בשווה. נמצא, שהנכס ודאי היה של הבן, וכל הספק הוא האם אכן אחר כך חזר הבן ונתן לאחיותיו במתנה חלק שווה בנכס, או שלא היו דברים מעולם והנכס נשאר שלו, והצו השני מתייחס לשאר נכסי האם שלא נכללו בצוואה, ורק בהם הוסכם ונפסק על ידי בית הדין שיחלקו בהם כולם בשווה.

נמצא שהנכס ודאי היה של הבן, והוא המרא קמא שהנכס עומד בחזקתו, וכאשר יש ספק על בעלות קרקע האם ניתנה במתנה או לא, הדרינן לכללא שהקרקע לעולם בחזקת בעליה עומדת ולא מועילה תפיסה.

תפיסה ברשות

אמנם, יש מקום לדון ולהסתפק האם בנידון דנן בו תפיסת האחיות נעשתה בהסכמה ובשיתוף פעולה עם האח, ואם כן יתכן שנחשבת תפיסתם כ"תפיסה ברשות", ותפיסה כזו מועילה אפילו בקרקע. או שמא, כיון שעיקר הנידון היה ועודנו נגד האשה, לפי הצד שהאח לבדו זכה בנכס, אם כן כיום יש גם לאשתו זכויות מסוימות בו, והרי התפיסה נעשתה שלא בהסכמתה ובכדי להבריח את הנכס ממנה, ואם כן לכאורה אין זו תפיסה ברשות.

אך באמת לדינא אין נפקא מינה בהגדרת תפיסה זו. שכן לדינא נקטו הפוסקים שתפיסה בקרקע לא מועילה, והקרקע נשארת בחזקת בעליה, אפילו אם התפיסה נעשתה ברשות.

כך מסיק הש"ך בספרו תקפו כהן (סי' נח), וז"ל:

"... הך דחדש העיבור (ב"מ ק"ב ע"ב) מיקרי תפיס ברשות [וכן מבואר להדיא בתוספות (במסכת בכורות) פרק יש בכור דף מח ריש ע"ב דהך דחדש העיבור מיקרי תפס ברשות...], ואפילו הכי לא מהני תפיסה לרב נחמן דקיימא לן כותיה, מטעם דקרקע שאני דבחזקת בעלים קיימא... וכן מוכח נמי להדיא מדברי הרמב"ן שהביא בעל התרומות שער סח (ח"א ס"ח) שפירש דברי הרי"ף דפרק השואל (ב"מ נ"ט ע"ב ברי"ף) בתפס ברשות... והא הרי"ף כתב התם להדיא והני מילי במטלטלי, אבל במקרקעי קיימא לן כרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעלים קיימא... הרי להדיא, דאף בתפס ברשות יש חילוק בין מטלטלים וקרקע...

ואף על גב דהרשב"א כתב... אבל אחר העיון נראה דלא פליג על הפוסקים הנ"ל, וגם מדברי תשובת הרשב"א שבב"י סימן מ"ב מחודש ה' שכתב: ומיהו אי מטלטלי נינהו ותפס מדעת הבעלים קנינהו כו'... משמע דבקרקע לא מהני תפיסה אפילו בתפס מדעת הבעלים".

והסכים עימו התומים (על קיצור תקפו כהן סי' נח), וז"ל:

"... אבל הש"ך כתב... דמה בכך דתפיס ברשות, מכל מקום הואיל וקרקע בחזקת בעליה עומדת לא הוה ליה תפיסה כלל, והאריך להביא ראיה על כך דבקרקע לא שייך תפיסה ברשות...".

וכך פסק הנתיה"מ (קיצור כללי דיני תפיסה אות כ"ב), וז"ל:

"בקרקע לא מהני תפיסה, אפילו בפירות הקרקע שנולד הספק עליה, ואפילו ברשות, ואפילו טוען ברי".

הרי שנקטו הפוסקים שגם תפיסה ברשות אינה מועילה בקרקע. ועל כן, גם אם היינו נוקטים שתפיסת האחיות בנידון דנן נחשבת כתפיסה ברשות, מכל מקום אין התפיסה מועילה, מאחר ולפי מה שהסקנו תפיסתם עומדת נגד חזקת מרא קמא של האח, שוודאי היה בעל הנכס לפני שלטענתם חזר ונתן להם חלק ממנו במתנה.

יישוב סתירות בלשונות שטר או עדים

והנה כל הנ"ל היה נצרך, אם באמת היינו מחשיבים את המקרה הנידון כספק גמור. אך מכיוון שאין בהכרח סתירה בין שני הצווים, ויתכן בהחלט ששניהם ניתנו באותו מעמד, צו קיום הצוואה ביחס לנכס המדובר, וצו הירושה ביחס לשאר הנכסים שנשארו בעיזבון. כפי שצוין לעיל, גם החוק מציע דרך זו לכתחילה. ונראה, כי אין מקום להמציא סתירה בין צווים, ולטעון ללא כל ראיה או תימוכין כל שהם שהייתה חזרה והצו הראשון בוטל, ובית הדין שכח לבטל אותו. בפרט, לאור העובדה שכפי שצויין לעיל לאורך כל השנים האח לבדו גר והשתמש בדירה, ומעולם לא נדרש על ידי מי מאחיותיו לשלם על כך.

כעין זה מצינו בשו"ע (סי' מ"ב סעי' ה') לענין סתירות הנמצאות בשטר עצמו, וז"ל:

"היה כתוב בו למעלה דבר אחד, ולמטה דבר אחר, ואפשר לקיים (שניהם), מקיימים אותם. אבל אם הם סותרים זה את זה..."

ובסמ"ע (ס"ק י') פירש, וז"ל:

"ואפשר לקיימן מקיימין כו', בדרכי משה (סעי' ח) נתבאר דאפילו אם הקיום הוא בדוחק מכל מקום מקיימין, משום דאין דרך הבריות לחזור בדבריהם תוך כדי דיבור".

הרי כי לדעת הסמ"ע כאשר יש לכאורה סתירה בתוך השטר, מיישבים אותה אפילו בדוחק, כדי לא לומר שחזר בו בתוך אותו שטר עצמו.

אמנם הש"ך (ס"ק ט) חלק עליו, וז"ל:

"ואפשר לקיים מקיימים כו', כתב הסמ"ע (סק"י) וז"ל: בדרכי משה (סעי' ח') נתבאר דאפילו אם הקיום הוא בדוחק מכל מקום מקיימים, משום דאין דרך הבריות לחזור בדבריהם תוך כדי דיבור, עכ"ל. וליתא כן בדרכי משה, רק שכתב בדרכי משה בשם תשובת מיימוני (סוף הלכות מלוה סי' סט) דהיכא דאפשר לקיים אפילו היכא דשתי הלשונות מרוחקים זו מזו מקיימים אותו, וכל שכן היכא דסמיכי אהדדי, דלאו אורחא הוא לסתור דבריו תוך כדי דיבור, עכ"ל. ורוצה לומר שהם מרוחקים ויש דברים אחרים מפסיקים ביניהם, אבל כשאי אפשר ליישבם אם לא מדוחק, זה לא שמענו".

לדברי הש"ך, הדרכי משה לא דיבר על יישוב הסתירה בדרך דחוקה, אלא על סתירה משני לשונות רחוקים בשטר. על זה כתב, שגם אם הסתירה מלשונות שכתובים במרחק זה מזה, עדיין עלינו ליישב את הסתירה, וכל שכן כאשר הלשונות הסותרים לכאורה נמצאים בסמיכות, שאז ודאי שאין הדרך לחזור בו בתוך כדי דיבור. אבל לא שמענו מהדרכי משה כי מקבלים גם יישוב דחוק לסתירה.

האורים ותומים (אורים ס"ק י"ג, ועי' בתומים ס"ק ד') הביא את המחלוקת והוסיף מקור נוסף להכרעת דין זה, וז"ל:

"ואפשר לקיים שניהם וכו', כתב הסמ"ע (ס"ק י') בשם הגהות מיימוני (סוף הלכות מלוה סי' סט) אפילו הקיום בדוחק מכל מקום מקיימים אותו, משום דאין דרך הבריות לחזור בדבריהם, עכ"ל. ופירוש הסמ"ע בדרכי משה הוא דוחק בפירושו. אבל הש"ך (סק"ט) כתב דהפירוש שם דב' לשונות הם מרוחקים זה מזה, דזה כתוב בראש שטר וזה בסופו, מכל מקום אמרינן דלא הוי חזרה, והנכון אתו בפירוש הגהות מיימוני.

רק אפשר לקיים דברי הסמ"ע מהך דלעיל סימן כ"ט (סעי' א') בשני עדים המכחישים זה את זה דמתרצים דבריהם אפילו בדרך רחוק ליישב דבריהם, והוא הדין הכא. אך יש לדחות, דהתם אם לא אמרינן כן אחד מהם משקר ולא נחשדו לשקר, אבל כאן דיש לומר דחזר ואין כאן פיסול לעדים ולא לשטר, מהיכי תיתי לומר לשון ופירוש רחוק, יותר טוב לומר דהדר ביה מלפרש לשון שאין סתם השטר סובל".

הרי שהתומים מסכים עם הש"ך כי כוונת התשובות מיימוניות והדרכי משה אינה שמיישבים יישובים דחוקים בפירוש השטר, ויתכן שיותר טוב לומר שהכותב חזר בו, מאשר ליישב את הסתירה בפירושים רחוקים. אלא שהביא שמצאנו דין כעין זה בשו"ע בסימן כ"ט (סעי' א'), שם נפסק בזה"ל:

"... וכן אם אינו סותר עיקר דבריו הראשונים, כגון שהדברים סתומים וסובלים ביאור אחד משני ענייני משמעות, אחד קרוב ואחד רחוק, כל שאנו יכולים לכוון דברי העד כדי שלא תהא עדותו מוכחשת, יש לנו לכוין דבריו, כשם שיש לנו לתרץ דברי שני עדים הנראים מכחישים זה את זה, כדי שתהא עדות מכוונת".

הרי שכאשר ישנה סתירה בדברי העד, או סתירה בין שני עדים שלכאורה מכחישים זה את זה, על בית הדין לפרש את דבריהם באופן שאין בו סתירה, למרות שפירוש זה הוא פירוש רחוק.

אלא שהתומים מחלק בין סתירה בדברי העדים, שאז בהכרח עלינו לפרש את דבריהם אפילו באופן רחוק, כדי לא לומר שהעד העיד עדות שקר, לבין סתירה בלשונות השטר, ששם יש מקום לתלות שכותב השטר חזר בו תוך כדי כתיבת השטר, ואין הכרח לפרש בכוונתו פירושים רחוקים, ושלא כדברי הסמ"ע.

כך מצינו עוד בשני שטרות שלכאורה סותרים זה את זה. ומבואר בהרחבה בסוגיא במסכת כתובות (דף מ"ד ע"א) ובשו"ע (חו"מ סי' ר"מ), שאם באים לפנינו שתי שטרות של אותו קונה על אותה שדה, משני זמנים שונים, או שבאחד נכתב כי קיבל את השדה במתנה ובשטר אחר נכתב שקנה אותו במחיר מלא, כל זמן שיש דרך ליישב את הסתירה, ולפרש לאיזה צורך נכתבו שני השטרות, מיישבים את שניהם בכל דרך. ורק בשני שטרות הסותרים זה את זה לגמרי, ואין דרך ליישב את הסתירה, רק אז הדין הוא לעשות "שודא דדייני" כנזכר לעיל.

והנה בנידון דנן, גם אם לכאורה יש קצת סתירה בין שני פסקי הדין שיצאו מבית הדין באותו היום, כאשר בצו הירושה לא נכתבה החרגה לנכסים הכלולים בצו קיום הצוואה, מכל מקום ודאי שאין כאן סתירה מוכרחת. ולפי המקורות שהבאנו, עלינו ליישב את הסתירה, ולפרש שקיום הצוואה הוא ביחס לבית שעליו נכתבה הצוואה, ואילו צו הירושה מתייחס לשאר העיזבון שאין עליו כל צוואה.

ראשית, משום שאין זה יישוב דחוק. וכפי שהבאנו, כך היא הדרך הפשוטה הכתובה בחוק, להוציא במקביל צו ירושה וצו קיום צוואה, גם אם לא תמיד עושים כך.

שנית, אף אם היה דוחק בדבר, מכל מקום הרי גם כאן יש לומר כעין סברת הסמ"ע כי אין דרך בית הדין לסתור את עצמו מיניה וביה, ולהוציא שני צווים סותרים באותו היום, ללא כל ציון כי הצו השני מהווה חזרה וביטול של הצו הראשון.

ושלישית, משום שכפי שהביא התומים, כאשר לא מדובר בשטר שכתב אותו הבעל דין, שניתן לתלות שחזר בו באמצע הכתיבה, אלא בעדות של עדים, או בשני שטרות הסותרים זה את זה, שם מודים גם הש"ך והתומים שיש ליישב את הסתירה אפילו בפירוש דחוק, כדי שלא לומר שהעדים העידו עדות שקר. וודאי שכך הוא גם בפסק דין שיצא מבית הדין, שעלינו לפרשו באופן שאין בו סתירות, ולא לומר שבית הדין טעה והוציא פסק דין הסותר את פסק הדין הקודם שניתן על ידי אותו הרכב באותו היום.

ההכרעה למעשה

כאמור, מאחר ואין בהכרח סתירה בין שני הצווים, ויתכן בהחלט ששניהם ניתנו באותו מעמד, צו קיום הצוואה ביחס לנכס המדובר, וצו הירושה ביחס לשאר הנכסים שנשארו בעיזבון, וכפי שצוין לעיל גם החוק מציע דרך זו לכתחילה, נראה כי אין מקום לומר שקיימת סתירה בין צווים ולטעון ללא כל ראיה או תימוכין כל שהם שהייתה חזרה, והצו הראשון בוטל ובית הדין שכח לבטל אותו. בפרט, לאור העובדה, וכפי שצוין לעיל, שלאורך כל השנים האח לבדו גר והשתמש בדירה ומעולם לא נדרש על ידי מי מאחיותיו לשלם על כך.

אך כאמור, גם לו יהי שנחשיב את הדבר כספק, כיון שלא צוינה ההחרגה של הבית בצו הירושה, עדיין הדין הוא שהקרקע עומדת בחזקת מרא קמא שהוא האח, והבא לחדש שהאח נתן את חלקו במתנה לאחיותיו - עליו הראיה.

הרב שניאור פרדס – ראב"ד

עמדת דיין ב'

עסקינן בשני צווים אשר סותרים לכאורה. צו ירושה המקנה לכלל ילדי המנוחה חלק שווה בירושה, וצו קיום צוואה המעניק הכל ליורש [א].

לדברי הראב"ד שליט"א, היישוב לסתירה הוא שיש לחלק בין הדירה אליה מתייחס הצו לקיום צוואה, לבין יתר הנכסים כלפיהם הוצא צו ירושה לכולם בשווה. לפיכך פסק הראב"ד שליט"א כי הדירה בחזקת היורש [א] בלבד.

אמנם לענ"ד, מאחר וצו הירושה הוא סתום ואין בו פירוט או פירוש כלשהו לכך שהדירה מוחרגת מהצו, אין לנו אלא דברי הצו כפי שהם, כוללים את מלוא הירושה כולל הדירה, ומאי חזית דאזלת בתר צו קיום צוואה יותר מצו הירושה.

ומעתה יש לדון שני שטרות סותרים מה דינם. ועי' חו"מ סימן מ"ב בשטר אחד שיש בו סתירה מיישבים את הסתירות, אבל בשני שטרות סותרים עי' חו"מ סימן ר"מ (סעי' ב' – ג') ששטר שני ביטל את הראשון, ואם לא יודעים אמרינן שודא דדייני (ולא מצינו שמיישבים סתירת ב' שטרות ביישוב דחוק כמו שאומרים לגבי סתירה בשטר אחד או בכת עדים אחת. והטעם פשוט, שכיון שכל שטר סתמי וכולל ועומד בפני עצמו, לא שייך להגביל או לצמצם את כח השטר מחמת שטר אחר כיון שבעיקר השטר בעצמותו אין שום הוכחה לזה, משא"כ בשטר אחד שיש בו סתירות או בכת עדים אחת ששני העדים מצורפים זה לזה להיות כת אחת). וברמ"א שם כתב (סעי' ג'), שי"א שאין דנים שודא אלא בדיין מומחה ובש"ך צ"ע בזה"ז, ואנחנו לא הגענו למדרגה זו.

והנה, אם היו באים שני הצדדים להתעצם בפנינו בעניין הצווים, היינו שהיורש [א] שבא מכח הצוואה, והיורשים האחרים שבאים מכח צו הירושה היו דנים לפנינו איזהו השטר הנכון והאמיתי, היה נראה שלא היה כח ביד ביה"ד להוציא ממוחזקות היורשים כיון שיש בידיהם שטר שמשמעותו יכולה להתפרש שפיר שהירושה כולה שייכת להם, ומה שאפשר לפרש גם אחרת דהיינו שרק יתר הנכסים שלהם ולא הדירה, לא מספיק בשביל להוציא ממון. וא"כ מהיכי תיתי נימא שכאשר הדיון הוא כלפי צד ג' שנוכל להוציא מהם, וכיצד יהיה כוחו של צד ג' (אשת המוטב בצוואה) גדול מכח היורש (בעלה המוטב בצוואה) שהוא בא מחמתו. (ואין לומר שטענינן לה, שאין אומרים טענינן אלא להחזיק ולא להוציא, עי' חו"מ סימן ק"ט ובקצה"ח סימן קמ"ו). אמנם יש לדחות, שהיורש הוא מרא קמא שכן לפי ההלכה הוא היורש היחיד, וכ"ש אם מדובר בצוואה הלכתית הרי זכה בירושה מחיים, וא"כ בוודאי היתה שעה שהירושה היתה בחזקתו וברשותו, ורק שטוען שלאחר מכן הקנה לשאר היורשים. וכיון שיש ספק לגבי טענה זו, מוקמינן בחזקת מרא קמא שהוא היורש. וא"כ אדרבה במקרה של ספק בין היורשים היינו מעמידים בחזקת המרא קמא, שהוא היורש ושפיר יכולה כעת האישה לבוא מכוחו ומחמתו.

ועדיין יש לפקפק מאחר והאיש טוען היום בברי שהירושה אינה שלו, אם כן כיצד תוכל האישה לטעון בשמו ולומר שהירושה שלו מחמת חזקת מרא קמא, שעה שהאיש עצמו כופר בכך. ואפשר שהדבר תלוי בגדר חזקת מרא קמא, עי' קונטרס הספיקות כלל א' סק"ה שחקר אם חזקת מרא קמא היא כעין חזקת איסור או מתורת חזקת ממון. ואם נימא שדמי לחזקת איסור, מסתבר שאין צריך לשום טענה שלו, אלא סגי בעצם העובדה שהוא מרא קמא להעמיד החפץ ברשותו אפילו שהוא עצמו אינו טוען כך.

הודאת בע"ד במקום שחב לאחריני

ונראה לומר, שכיון ש[א] היורש מודה ששטר הירושה הוא עיקר, הרי יש לפנינו הודאת בע"ד שהדירה איננה שלו והודאה כי צו קיום צוואה בטל הוא. ומה שיש לדון כאן, שלא תועיל הודאת בע"ד שהרי הוא חב לאחריני ואינו נאמן בהודאתו. וכמבואר בחו"מ סימן צ"ט שבע"ח אינו נאמן לטעון אמנה הוא להפסיד מלוה שלו כיון שחב לאחריני. וגם הכא הוא חב לאחריני במה שמונע מהאישה לקבל את חלקה בדירה לו היתה הדירה נרשמת על שמו בלבד.

וראה שו"ע חו"מ סי' צ"ט סעי' א':

לא היה לו שום טענה כנגד השטר, אלא שאמר שאין לו במה לפרוע, אם לא נמצא ללוה כלום יתר על מה שמסדרין לו, התקינו הגאונים שמשביעין את הלוה כעין של תורה בנקיטת חפץ, שאין לו כלום יותר על מה שמסדרין לו, ושלא החביא ביד אחרים, ושלא נתן מתנה על מנת להחזיר, וכולל בשבועה זו שכל מה שירויח וכל שיבא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו לא לאשתו ולא לבניו, ולא ילביש אותם ולא יטפל בהם, ולא יתן מתנה לאדם בעולם, אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות י"ב חדש מזון הראוי לו וכסות הראויה לו, לא אכילת הזוללים והסובאים או בני מלכים, ולא מלבושי הפחות והסגנים, אלא כדרכו, וכל היתר על צרכו יתן לבעל חובו ראשון ראשון, עד שיגבנו כל חובו.

הגה: לא נשבע להבא ליתן לו כל מה שתשיג ידו, יוכל להשביעו כל שלשים יום שאין לו (טור ס"ב).

ומחרימין תחלה על מי שיודע לפלוני נכסים גלויים או טמונים ולא יודיע לב"ד. ואם יש לו בעלי חובות הרבה, א"צ לישבע שבועה זו לכל אחד ואחד, אלא שבועה אחת לכולם. ואם נראה לו ממון (קודם שנשבע או) (טור ס"ט) אחר שנשבע שבועה זו (או שהיו שטרי חובות כתובים על שמו בידו), (תשובת הרשב"א בב"י ריש סי' צ"ח) ואמר: של אחרים הוא, (או שאמר: יחדתי לאחרים שאני חייב להם) (ת' הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א), או: עסק הוא בידי, אין שומעין לו עד שיביא ראיה.

הגה: ואף על פי שיש לו מיגו, שהיה יכול להחזירם או לומר: לא היו דברים מעולם, אינו נאמן, דהוי מיגו במקום חזקה, דכל מה שנמצא ביד אדם בחזקת שהוא שלו (המגיד פרק א' דמלוה דין ד'). ויש חולקין בזה (תשובת הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א, וכן משמע מתשובת רשב"א שכתב ב"י ס"ס מ"ז). מיהו אם ידוע שיש לו עסקא מאחרים, נאמן לומר על מעות שבידו: אלו מעסק פלוני הם, במיגו שהיה נותנן לו.

ומקור דברי השו"ע הם בראשונים בכתובות דף י"ט ע"א, לגבי בלוה הטוען על שטר שברשותו שהוא שטר אמנה שאינו נאמן מכיון שחב לאחריני, והקשו הראשונים מ"ט אינו נאמן במיגו שהיה נותן לאחר. וכתבו המ"מ והרמב"ן, שהטעם שאינו נאמן לומר כן משום שהוי כמיגו במקום חזקה היינו חזקה מה שתחת ידו (היינו מה שתחת ידו הוא שלו, הערת העורך). ואינו נאמן לטעון שחפץ פלוני אינו שלו אלא רק מופקד אצלו ושייך לפלוני, אם ע"י כך מפקיע מבעל חובו ולא מהני מיגו שהיה נותן לו במתנה או היה מוחל (בגוונא של שט"ח כשטוען אמנה) מאחר וחשיב מיגו נגד חזקה מה שתחת ידו.

אימתי נאמן אפילו שחב לאחריני, דעת הש"ך

והקשה הש"ך סתירת דברי הרשב"א בתשובותיו בזה, אם אמרינן מיגו כנגד חזקה מה שתחת ידו. שבתשובה אחת כתב כדברי המ"מ שאינו נאמן להודות במקום שחב לאחריני אפי' במיגו כיון שהוי מיגו נגד חזקה. ובתשובה אחרת כתב, לגבי שמעון שהודה בכתב ידו שהנכסים שבידו שייכים לנמואל אחיו, ולאחר שנפטר נמצא הכת"י, והאישה טוענת שאינו נאמן בהודאתו בכתב ידו לחוב לה לומר שהנכסים של אחיו כיון שיש לה חוב כתובה עליו, ופסק הרשב"א שנאמן מחמת מיגו שהיה נותן לאחיו. ותירץ, שמש"כ בתשובה שנאמן, היינו במקום שהיה השני מוחזק כבר במטלטלין שעליהן הוא מודה ולכן מהני הודאתו.

זו לשון הש"ך סי' צ"ט ס"ק ו':

"יש חולקין כו'. הר"ב כ"כ ע"פ דבריו בד"מ שיש מחלוקת בין הפוסקים בזה, ולפע"ד אין כאן מחלוקת וכמו שאבאר, ולפי שיצא מכלל דברינו כמה דינים לכן מוכרח אני להאריך קצת. וזה לשונו בדרכי משה, שכל מה שנמצא בידי האדם כו' כ"כ הרמב"ם פ"א מהלכות מלוה וכ"כ הרב המגיד (שם דין ד') בשם הרמב"ן, אבל המרדכי פ' המקבל כ' דזו דברי הסמ"ג אבל בתשובת רבי אביגדור כ' דלוה נאמן שהממון שבידו משל אחרים אף על פי שמלביש עצמו ובני ביתו מאותו ממון שמא אחרים נתנו לו ע"מ שלא יפרע לב"ח ע"כ ובהג"מ סוף שבועות פסק כדברי הרמב"ם ונראה דהכי נקטינן דהא רוב הפוסקים הסכימו לזו ודלא כב"ז סי' ר"ס דפסק כר' אביגדור וכן כ' הרשב"א בתשו' וכ' ה"ה פ' א' מהלכות מלוה דאינו נאמן לומר של אחרים אפי' במקום שיש לו מיגו להחזיר לאחרים דמאחר דחזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו הוי מגו במקום חזקה אמנם בתשובת הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א משמע דהיכא דאית ליה מגו נאמן וע"ש וכן הוא בתשובת הרשב"א שהביא ב"י סוף סימן מ"ז בראובן שהודה בכתב ידו לנמואל בן שמעון אחיו שכל מה שיש לו מקרקעי ומטלטלי הוא משותף ביניהם ואח"כ נשא אשה ושעבד לה כל נכסיו מקרקעי ומטלטלי שאם לא שעבד לה מטלטלי אגב קרקע נאמן הוא על המטלטלין דמה לו לשקר בהודאתו הרי יכול ליתנם לו עכשיו או למכרם לו עכ"ל ד"מ והנה כל דברי הרב אינם נראין לפע"ד לפי שמצאתי בתשו' הרשב"א סי' אלף מ"ז שכתב להדיא להפך וז"ל אם היה עליו כתובת אשה וב"ח ואמר מטלטלי פלוני הוא של פלוני אינו נאמן אם אין שאר נכסים מספיקים לפרוע אותם ואפי' בשלא כתב מטלטלי אג"ק ואי יהיב ליה מטלטלי לא גבי מיניה והלכך ה"ל להימניה משום מגו אפ"ה לא מהימן דכל מאי דאיכא ברשותא דאינש חזקה דידיה הוא ואפי' במקום מגו לא מהימן וכדקאמרינן בפ' האשה שנתארמלה האומר שטר אמנה הוא אינו נאמן דאמרי' עלה דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והא התם דאי בעי מחיל ואפ"ה לא מהימן עכ"ל.

ולכן נ"ל דבהך תשובת הרשב"א שהביא הב"י בס"ס מ"ז היו המטלטלים ביד נמואל רק שהיו ידועים לראובן, והיה עדי ראה דלא היה נמואל נאמן בלא הודאת ראובן, ועכשיו הוא נאמן. וכן משמע בב"י שם בתשובת רשב"א אחרת שהביא שם בס"ס מ"ז מיד אח"כ בבנה ראובן חורבה ונמואל טוען שבנאה מממון השותפות כו', ע"ש. משמע שם שנמואל הי' מוחזק בכל מה שטען ע"ש [וגם בס' גד"ת ראיתי בסוף שער ה' שהניח בקושיא הך דחשו' רשב"א שבב"י ס"ס מ"ז וכי לית ליה חזקה כל מה הוא תחת יד האדם בחזקת שלו דהא מתשו' רשב"א שהביא ב"י ר"ס צ"ח משמע דאית ליה האי חזקה וע"ש ולפמ"ש לק"מ וק"ל]".

ומבואר מדברי הש"ך, שאפילו במקום שהיה המודה מרא קמא בחפץ, ואפילו באופן שיש עדים וראה שאין הלה יכול לטעון שקנה ממנו, מאחר וסוף סוף אינו תחת יד המרא קמא, נאמן בהודאתו שאינו שלו. ולפי דברי הש"ך אפשר שיש לומר כן נמי בגוונא דידן דלא חשיב חב לאחריני, שהרי הקרקע אינה ברשות האיש ואינה רשומה על שמו עדיין, ואפשר שלעניין שלא חשיב חב לאחריני סגי במוחזקות זו. ואע"פ שאין הדירה בחזקת היורשים להם הוא מודה, כמו בגוונא דהש"ך ואינה רשומה על שמם, מכל מקום מאידך גם אינו רשום על שם האיש המוטב בצוואה אלא הרישום עדיין ע"ש האמא המנוחה. ונמצא, שדומה לדינו של הש"ך שנאמן בהודאתו אפי' כשחב לאחריני כל זמן שאין החפץ שמודה בו תחת ידו, ואין לומר בו חזקה מה שתחת יד אדם שלו שהרי אינו תחת ידו, ולפיכך נאמן. וצ"ע בסברא זו, שאפשר שכיון שמצד הל' ספיקות נחשב היורש למרא קמא ועפ"י דין הוא היורש והזוכה, הרי שפיר נחשב ברשותו, ומאידך יש לומר שמה שזכאי עפ"י דין לא סגי להגדיר את הנכס ברשותו לענין חזקה מה שתחת יד אדם הוא שלו. והנה גם בנידון דהש"ך איירי שיש מרא קמא למודה, ומכל מקום כתב הש"ך שנאמן שאינו שלו כנגד חזקת מרא קמא, וא"כ אף הכא שזכיית היורש בירושה אינה אלא מחמת הכרעה של חזקת מרא קמא וכמו שכתבנו לעיל, אין בכח חזקת מרא קמא לדחות את הוכחת המיגו למרות שהיא נגד חזקת מרא קמא ושפיר יהיה נאמן בהודאתו.

(ובעיקר דברי הש"ך שאינו נאמן במיגו נגד חזקת מה שתחת ידו, עי' בתומים שחולק בזה. ואפשר שתלוי במח' האחרונים בדין חזקה מה שתחת ידו, אם חשיב בחזקת סברא או כחזקת דין, עי' בקצות ובנתיבות סימן טז, ונחלקו בזה האחרונים באבה"ע סימן יז גם לענין עגונות אם אפשר להתיר עפ"י זיהוי בגדים. ויש לומר שבכך תלוי גם עיקר דברי הש"ך שכנגד חזקת מרא קמא שפיר אמרינן מיגו, שאם מה שלא מהני מיגו כנגד חזקה מה שתחת ידו הוא מצד שחשיב מיגו נגד סברא אם כן מסתבר שלא שייך לומר כן בכהאי גוונא שאנו יודעים שיש ספק בעיקר הבעלות ואמנם מחמת פסיקת הדין מדין מרא קמא זוכה היורש אבל אין בכך סברא לומר שהדבר שלו משא"כ אם חזקה מה שתחת ידו ענינו בהל' חזקות של כל התורה אם כן גם בכהאי גוונא שזוכה בדינא ומכח זה בא לידו אמרינן חזקה מה שתחת ידו.)

דעת הב"ש

ובב"ש בסימן ק' סק"ה תירץ סתירת דברי הרשב"א באופן אחר:

ועיין ב"י שכ' בשם תשובת הרשב"א מי שנתן כת"י לא' כל אשר לו הוא בשותפות עמו והקדים הזמן קודם הנישואין, ופסק הרשב"א קרקעות או מטלטלין וכתב לה אג"ק, אינו נאמן לחייב אותה דהא אם מוכר או נותן במתנה יכולה היא להוציא מידם. אבל מטלטלים ולא כתב לאשתו מטלטלים אג"ק, שכתב לה מקרקע ומטלטלין, נאמן שהיה שותפות ביניהם קודם הנישואין במיגו דיכולה למכור או ליתן במתנה, וכן הוא בב"י בח"ה ס"ס מ"ו. ובתשובה אחרת כתב הרשב"א, אם הודה לראובן דיש פקדון בידו אינו נאמן לחוב אותם, ותשובות סותרת זה את זה, ותירץ בד"מ דאיירי בתשובה זו במטלטלין וכ' לה קנין אג"ק, ודבריו תמוהים דהא בתשו' סי' אלף מ"ז מבואר אפי' לא כתב אג"ק הדין כן אף על גב דיש לו מיגו מ"מ הוי מיגו במקום חזקה דחזקה הוא כל מה שבידו הוא שלו. לכאורה נראה בתשובה הראשונה אמרינן שפיר מחמת המיגו נאמן דנכתב קודם הנישואין ואז לא היה מחייב לשום אדם היה נאמן, משא"כ כשמודה אחר הנישואין אפי' יש לו מיגו אמרינן חזקה מה שבידו הוא שלו וא"י לחוב אותה. שוב ראיתי בש"ך סי' צ"ט הביא תשוב' אלו יע"ש מ"ש ונשמע מתשו' אלו דס"ל לרשב"א אם כתב אג"ק טורפת מן המטלטלי שמוכר או נותן ועיין בח"ה סי' ס' וסי' שנ"ו.

וכוונתו, שבתשובת הרשב"א שכתב שנאמן ע"י מיגו, איירי שמודה על זמן שבו לא היה חב לאחריני. כגון התם שיש לפנינו כתב ידו שמודה שהנכסים של אחיו, והאישה טוענת שהם שלו ובאה לגבות כתובתה מהם, וטוענת שכתב היד שבו מודה הבעל שהנכסים של אחר נכתבו רק כעת שנפטר והוא חב לאחריני. בזה כתב הרשב"א שנאמן ואינו חב לאחריני. וביאר הב"ש שכיון שלטענתו נתן לאחיו את הנכסים עוד טרם הנישואין, נמצא שלגבי השעה בה מודה לא היה חב לאחריני. וגם לפי דבריו יש לומר דהוא הדין בנידון דידן, שהיורש טוען שנתן לשאר היורשים את חלקם בירושה עוד טרם שהיה לאישה חלק בהם, דהיינו סמוך ונראה לזמן הפטירה של המנוחה (שהרי כל טענתה לקבל חלק בירושה נובע מכח החוק, וזה איננו מעניק לה זכות בנכסי ירושה, אלא רק אם תבוא מכח שיתוף ספציפי וכדו' מה שיתרחש רק שנים רבות לאחר הירושה). ונמצא, שלפי דבריו הודאתו היתה בזמן שאיננו חב לאחריני, ולכן מהני הודאתו.

אמנם עיקר דברי הב"ש תמוהים לכאורה. שכיון שכעת הוא חב לאחריני בהודאתו מה"ת נאמין לו שהמתנה נעשתה בזמן שעדיין לא חב לאחריני, הרי שעת ההודאה היא כעת בזמן שהוא חב לאחריני. ועי' בהפלאה מש"כ בזה ובבית [א]. ועי' להלן בעז"ה.

דעת התומים

ובתומים סימן צ"ט תירץ את דברי הרשב"א, שבאופן שיש כתב ידו שמודה נאמן במיגו, שכיון שיסוד הדין שאינו נאמן לחוב לאחריני הוא מטעם חשש קנוניא, לפיכך במקום שיש כבר כתב ידו לפנינו, הוחלש והוגרע החשש קנוניא ושוב נאמן ע"י מיגו ואפי נגד חזקה מה שתחת ידו, עיי"ש. וגם לפי דבריו נראה שכן הוא בנידון דידן, שכיון שיש לפנינו שטר ירושה המקנה לשאר היורשים את הירושה והדירה, נחלש ע"י זה חשש קנוניא וממילא נאמן בהודאתו.

יסוד הטעם שאינו נאמן בהודאתו לחוב לאחריני

אמנם עיקר דברי התומים שיסוד הדין שאינו נאמן בחב לאחריני הוא משום חשש קנוניא אינו מוסכם. שבקצוה"ח שם ס"ק א' הוכיח שאפילו באופן שאין חשש קנוניא אינו נאמן. ולפי דבריו צ"ל שעצם מה שחב לאחריני, זה גופא טעם וסיבה שלא יהיה נאמן בהודאתו.

זה לשון קצות החושן סימן צ"ט ס"ק ב':

עוד כתב בש"ך (סק"א) דאפילו אם אמר שחייב לאחרים בשעה שהיינו מוחזקין בו שאין לו [אינו נאמן], ודלא כב"ח (סעיף ט') דס"ל דאם אמר שחייב לאחרים בשעה שאין לו נכסים ליכא חשש קנוניא ע"ש. ובתומים (סק"ג) דחה דברי הש"ך וכתב דודאי אם אין לו נכסים מה קנוניא שייכא ביה ע"ש. ולא נהירא דודאי כל שחב לאחרים אפילו במקום דלא שייך קנוניא נמי אינו נאמן וכדמוכח פרק האומר דף ס"ה (ע"ב) בקידושין אעפ"י ששניהם מודים אין חוששין לקידושין, ואמרו שם משום דחב לאחרים ע"ש. והתם ליכא חשש קנוניא, אלא ודאי אדם אינו נאמן בהודאתו אלא היכא דליכא חוב לאחריני אבל היכא דאיכא חוב לאחריני אינו נאמן אלא עפ"י שנים עדים יקום דבר ועד אחד אינו נאמן אפילו הוא כמשה ואהרן, וזה פשוט.

ועי' זכרון שמואל סימן ל"ח להגר"ש רוזובסקי זצ"ל שהוכיח כדברי הקצה"ח שיסוד הטעם שאינו נאמן בחב לאחריני אינו משום חשש קנוניא. ועיי"ש שכתב כן בדעת תוס' כתובות (י"ט ע"א, ד"ה "וכגון שחב לאחריני"), שהקשו בהא דאינו נאמן לומר על שט"ח שברשותו שהוא שטר אמנה מטעם דחב לאחריני, והקשו תוס' שיהיה נאמן במיגו דיכול למחול עיי"ש, מה שתירצו. והקשה ההפלאה הרי הוי מיגו במקום עדים, שעדי השטר חשיב כמו עדים שאינו אמנה, וכדאמרינן שם בגמ' שאם באו עדים אחרים ואמרו אמנה הוא זה חשיב תרי ותרי. ובבית יעקב תירץ, שכיון שהטעם שאינו נאמן הוא מטעם חשש קנוניא לפיכך במקום שיש מיגו שוב אין חשש קנוניא ושפיר נאמן ע"י הודאתו, והודאתו מהני אפי' כנגד עדים כמו בכל הודאת בע"ד שנאמן כנגד עדים. ובזכרון שמואל כתב לדחות דברי הבית יעקב עפ"י דברי הקצה"ח הנ"ל, שהטעם שאינו נאמן בחב לאחריני אינו משום חשש קנוניא לבד אלא שבעצם אינו נאמן בהודאתו במקום שחב לאחריני ולכן לא יהני תי' הבית יעקב. (ובדברי הבית יעקב עצמו מצינו לכאורה סתירה, שעל השו"ע אבה"ע סימן ק כתב לכאורה להדיא כדברי הקצה"ח ולא מטעם חשש קנוניא, וי"ל כפי המבואר בדברי הבית יעקב שם שיש שתי סוגי הודאות, הודאת בע"ד בעלמא וקנין אודיתא. ויש לומר שכלפי הודאת בע"ד בזה אינו נאמן מטעם חב לאחריני גרידא, אבל לגבי הודאת בע"ד באופן של קנין אודיתא, ע"ז כתב שאינו נאמן בחב לאחריני רק מטעם חשש קנוניא (ונראה הביאור שאינו רק חשש בעלמא אלא הכוונה שחסר בעיקר הקנין כיון שאינו כאן הודאה גמורה ודוק), וכנגד זה כתב בכתובות שמהני מיגו להפקיע חשש קנוניא ומיושבים דבריו היטיב גם מקו' הזכרון שמואל).

ושוב הקשה הזכרון שמואל מדברי הרמב"ם עצמו שכתב הטעם משום חשש קנוניא ומשמע כדברי התומים והבית יעקב. ותי' שבאמת יש ב' טעמים להאמינו, או מטעם הודאת בע"ד וכנגד זה אמרינן שבחב לאחריני אינו נאמן, או מטעם שיש לו נאמנות בעלמא אפילו בלי דין הודאת בע"ד אלא סברא להאמינו כשאומר על חפץ שהוחזק לשלו - שאינו שלו, דמדוע יאמר כן אם אין זה אמת ואנן סהדי שדובר אמת. וכנגד סברא זו כתב הרמב"ם שכיון שיש חשש קנוניא שוב אזדא סברא זו ואינו נאמן.

אכן, בעיקר דברי הזכרון שמואל בדעת התוס' לפיהם הטעם שאינו נאמן בחב לאחריני אינו מחשש קנוניא, אלא שמעיקרא לא ניתנה נאמנות של הודאת בע"ד במקום שחב לאחריני, לכאורה הדבר נסתר מדברי הראשונים הנ"ל בכתובות שהקשו שיהא נאמן במיגו, ותירצו שחשיב מיגו נגד חזקה מה שתחת ידו. והנה, אם הטעם בחב לאחריני שאינו נאמן משום שחסר בעיקר הנאמנות בכה"ג, מה יהני מיגו הרי אין כלל נאמנות בחב לאחריני. ומה נאמר, שקושייתם היתה שיהיה נאמן בלאו הכי מחמת הסברא וכדברי הגרש"ר ולא מחמת הודאת בע"ד, א"כ לא ברור תירוצם שתירצו שחשיב מיגו נגד חזקה מה שתחת ידו, שהרי סוף סוף ע"י המיגו התברר שאין חשש קנוניא שאם היה קנוניא היה יכול לפתור זאת ע"י טענת המיגו וכיון שהסתלק החשש קנוניא עדיין הקושיא במקומה עומדת שיהי' נאמן מסברא בלי הודאת בע"ד. אלא ודאי שלא סברו לסברת הגרש"ר ולעולם לולי חשש קנוניא היה נאמן בהודאתו ולכן הקשו שיועיל מיגו להאמינו למרות חשש קנוניא, ותירצו שהוי מיגו במקום חזקה. וכן מבואר להדיא בדברי ביאור הגר"א חו"מ סימן מז שכתב שהטעם שאינו נאמן בחב לאחריני אינו משום חשש קנוניא אלא בעצם אינו נאמן וכדברי הקצה"ח, וכתב שלכן לא יהני כל מיגו שבעולם שסוף סוף לא תועיל הודאתו כנגד חב לאחריני, ויישב בזה קו' התוס' והראשונים שיועיל מיגו (ושוב מצאתי שמבואר כן בדברי השטמ"ק בשם הר"י הלוי, כתובות שם). ומדברי התוס' שכן הקשו שיועיל מיגו, מבואר לכאורה שאינם סוברים כדברי הגר"א שהטעם שאינו נאמן בהודאת בע"ד הוא מצד עצם הדבר שחב לאחריני ולכן שפיר הקשו שיהיה נאמן מכח מיגו. וא"כ דברי הזכרון שמואל שבאו ביישוב דברי התוס' שלדבריו סובר שהטעם שאינו נאמן כי לא מועיל הודאת בע"ד כלל במקום שחב לאחריני, אינם מתיישבים בשיטת התוס' עצמו שהקשה שיועיל מיגו וע"כ ששייך הודאת בע"ד בכה"ג. ואם נימא שכוונת תוס' להקשות שיועיל מיגו מצד עצמו וכעין דברי הז"ש שיש נאמנות מסברא מן הצד, אם כן לא מובן מה תירץ הרמב"ן והמ"מ שחשיב מיגו נגד חזקה מה שתחת ידו שהרי סוף סוף אין חשש קנוניא ע"י המיגו ויהיה נאמן מצד הסברא לבד.

ביאור נוסף בס"ד בדברי הרמב"ם והמ"מ בטעם הדין בחב לאחריני

והנה כשנדקדק בדברי המ"מ (פרק א' ממלוה הלכה ד') עצמו מבואר צירוף הטעמים. שכתב שלא מהני מיגו נגד חזקה מה שתחת ידו בכה"ג שיש חשש קנוניא. וצ"ב צירוף הטעמים, שאם הטעם שלא מהני מיגו הוא משום שהוא נגד חזקה מה שתחת ידו, אם כן מהו שהוסיף וכתב להא דחשש קנוניא.

ושוב ראיתי שעיקר הדקדוק בדברי המ"מ דייק כן בנתיבות סימן ס"ב, וביאר שיש מקום להאמינו משני טעמים. או מטעם הודאת בע"ד, או מטעם עד בעלמא. וכנגד מה שחשיב כמו עד בעלמא כתב המ"מ שיש חשש קנוניא ושוב לא מהני עדותו. ועל הטעם של הודאת בע"ד כתב המ"מ לדחות מטעם שהוי מיגו נגד חזקה מה שתחת ידו. ומש"כ שחשיב כמו עד בעלמא, לכאורה הולך לשיטתו (חו"מ סימן לא) שיש נאמנות לעד אחד בעצם ורק בגלל חשש בדדמי אינו נאמן אבל לדברי הקצה"ח (איפה?) שבעלמא אין עד אחד נאמן כלל, א"כ לא שייך להאמינו כלל ושוב קשה דא"צ להא דחשש קנוניא.

ונראה בעז"ה, שגם לדברי תוס' והראשונים שהקשו שיהיה נאמן מטעם מיגו, מסכימים הם בעיקר הדבר לדברי הגר"א והקצה"ח שעיקר הטעם שאינו נאמן בחב לאחריני הוא סברא בעצם ולא מטעם חשש קנוניא בלבד. אלא שסברו שע"י המיגו אינו נחשב כלל חב לאחריני, ולכן הקשו ממיגו. וביאור הדבר, שמאחר ויש לו מיגו שיכול לתת או למכור לאחר, נמצא שאינו חב לאחריני כלל ואין החפץ ברשות האחריני ואין לו בו שום זכות, שהרי יכול בכל רגע לתתו לאחר, ונמצא שע"י המיגו אינו חב לאחריני כלל. וא"כ, המיגו אינו משמש הכא כסיבה לנאמנות בטענתו, אלא ע"י המיגו מעמיד את החפץ כך שאינו נחשב חב לאחריני שהרי יכול היה לתת לאחר. וממילא, שוב הדר דינא שנאמן ע"י הודאת בעל דין, ככל הודאה שאינו חב לאחריני שנאמן. ולענין זה כתב המ"מ שיש חשש קנוניא, היינו מאחר ויש חשש קנוניא אם כן אזדא לה המיגו, ושוב חשיב חב לאחריני, ואינו נאמן בעצם ככל חב לאחריני שחסר בעיקר נאמנותו. ומש"כ שאין המיגו מועיל מטעם שהוי מיגו נגד חזקה מה שתחת ידו, היינו כלפי סברת הנאמנות מטעם מיגו, שיהיה נאמן מטעם המיגו עצמו ככל מיגו שיסודו נאמנות והוכחה לדבריו, וכלפי זה כתב שהוי מיגו נגד חזקה מה שתחת ידו ואינו נאמן. אבל מטעם חזקה מה שתחת ידו שלו לבד לא סגי, שכן הודאת בע"ד מצד עצמה מהני אפילו נגד חזקה וכנ"ל, ולכן הוצרך לומר שאין כאן הודאה מטעם חב לאחריני שכיון שיש חשש קנוניא נחשב חב לאחריני ושוב אין כאן הודאת בע"ד. וכן יש לומר בעיקר דברי הרמב"ם שהביא להא דחשש קנוניא, שמודה לסברת הגרש"ר והקצה"ח שבחב לאחריני אינו נאמן מחמת סברא עצמית, שאין בכוחו לחוב לאחריני, אלא שסבר הרמב"ם שכל כמה שיש לו מיגו אינו נחשב כלל חב לאחריני וכנ"ל ושוב נאמן מחמת הודאת בע"ד, ולכן הוצרך הרמב"ם להוסיף שיש חשש קנוניא וממילא אין כאן מיגו, ומחמת חשש קנוניא אמרינן שאינו מתכוון לתת לשני באמת ונמצא שעדיין לא פקע זכותו של האחריני וחוזר הדין שחשיב חב לאחריני ואינו נאמן בהודאתו.

ונמצא שעיקר כח המיגו הכא אינו לומר שיש הוכחה שאינו משקר, אלא המיגו מעמיד את גדר החפץ באופן שאין בו חב לאחריני ע"י מה שהיה יכול לתתו לאחר, ולהפקיע מעיקרא את כוחו של המתחייב.

ביאור דברי הב"ש לפי האמור

מעתה יש לבאר בעז"ה דברי הב"ש שכתב ליישב סתירת דברי הרשב"א, וחילק בין הודאה על זמן שבו לא היה חב לאחריני אע"פ שכעת בזמן מעשה ההודאה הוא חב לאחריני, לבין אופן שמודה לגבי זמן שכבר הוא חב לאחריני. וביאור הדבר, שכיון שמודה על זמן שעוד טרם שהיה חב לאחריני, ובגוונא דהרשב"א – שיש לפנינו כת"י שמודה שהנכסים של אחיו ומודה הוא שנכתב טרם שנישא לאישה והתחייב בכתובתה – בכהאי גוונא ע"י המיגו שהיה יכול לתתו לאחר חשיב שמעיקרא ומעולם לא היה בגדר חב לאחריני כלל, שכיון שבכל רגע היה יכול לתת או למכור את החפץ לאחר, אף טרם שחלה ההתחייבות שלו כלפי האישה, א"כ מעולם לא היה שלב שבו היה נחשב חב לאחריני ולכן שפיר מהני המיגו להעמיד את ההודאת בעל דין. משא"כ בגוונא שבו מודה על שעה שכבר הוא חב לאחריני, לא מהני הודאתו למרות שיש לו מיגו מאחר וכבר עמד החפץ שעה אחת בזמן שהוא חב לאחריני, וכיון שיש חשש קנוניא לא מועיל המיגו להפקיע חבות זו. ומה שנאמן אם מודה על שעה שטרם היה חב לאחריני ע"י מיגו ולא חוששים לקנוניא, היינו משום שבאמת חשש קנוניא אינו אלא חשש וספק בעלמא של קנוניא. ולפיכך, אם בא לחדש נאמנות ע"י המיגו, סגי בזה שיש חשש קנוניא לענין שלא יהיה נאמן ולא יועיל המיגו לחדש נאמנות ולהפקיע אותו מלהיחשב חב לאחריני, משא"כ אם אינו בא לחדש את הנאמנות שלו אלא רק להעמיד אותה, בזה יש לומר שלא סגי בחשש קנוניא להפקיע את הנאמנות. ולפיכך הדין בזה מתחלק, אם מודה על שעה שלא היה חב לאחריני, הרי שכלפי אותה שעה הרי היה מהני הודאתו, ורק שכעת הוא חב לאחריני, אם כן ע"י המיגו מעמידים את הנאמנות שהיתה לו באותה שעה שלא היה חב לאחריני, ואין לומר שמשום חשש קנוניא יבוטל המיגו, כיון שאינו אלא חשש בעלמא, וכיון שע"י המיגו נמצא שמעולם לא היה חב לאחריני שהרי מודה שמעיקרא לא היה שלו עוד טרם שחב לאחריני, אם כן אדרבה האישה היא שצריכה להוכיח שחשיב חב לאחריני לגביה, ומחמת חשש קנוניא בלבד אינו מועיל להפקיע את נאמנותו בהודאתו, משא"כ כשטוען כעת ומודה על שעה שכבר ודאי מיקרי חב לאחריני, ורק שבא לבטל את מה שחב לאחריני ע"י המיגו, לזה סגי במה שיש חשש קנוניא וספק קנוניא שלא יפקע החב לאחריני ואינו נאמן.

ולפי זה, יש לומר כן בנידון דידן, כיון שהודאת האיש היא על זמן שבודאי לא היה חב לאחריני, שהוא מודה שכבר בזמן הפטירה נתן את הירושה לכל היורשים בשווה, ובאותו זמן לא היתה לאישה כל זכות כלשהי בירושה בהתאם לחוק יחסי ממון ורק במשך הזמן התחדשה טענה של שיתוף, אם כן שפיר נאמן בהודאתו וכדברי הב"ש.

אכן, כל הנ"ל אמור במקרה שיש מיגו למודה, וע"ז שקלינן וטרינן אם מהני המיגו במקום שחב לאחריני. אבל בנידון דידן אין לו מיגו ואינו יכול כעת להעביר ליורשים את הירושה מבלי שידעו על כך הרשויות ודמי להוחזק השטר בבי"ד בסימן צט שאינו נאמן במיגו, ואם כן חסר בכל עיקר הנאמנות שלו וחשיב חב לאחריני בודאי. ועדיין יש לומר שכיון שהיה יכול לתת להם סמוך למועד הפטירה מרצונו הטוב שפיר מיקרי מיגו ומאידך מזמן שהתגלע הסכסוך כבר לא היה יכול לתת להם במתנה שידוע הדבר ואין לו מיגו.

אכן, לפי האמור לעיל יש לומר, שכיון שכל עיקר מטרת המיגו הכא הוא לגרום לכך שאינו נחשב חב לאחריני, ואינו אך הלכה בהל' בירור, לפי זה גם בנידון שאין מיגו, אם אך קיימת אותה הסיבה לומר שאינו חב לאחריני, סגי בזה במקום המיגו. וכדיבואר.

ספק חב לאחריני, וחילוקים נוספים בגדר חשש קנוניא

הנה יש לחקור בכל מקום שיש ספק חב לאחריני, האם די בזה להפקיע כח הודאת בע"ד. והנה, לכאורה יש להוכיח מהא דחשש קנוניא שאינו אלא חשש וספק בעלמא, ואע"פ כן בטילה הודאתו מחמת חשש זה. ויש לומר שהיינו דוקא בעלמא כשכבר היה בגדר חב לאחריני בודאי ובא להיות נאמן מחמת המיגו, ע"ז סגי בחשש קנוניא לחזור ולהעמידו להיות חב לאחריני. אבל בגוונא דהב"ש דהיינו שמודה על זמן שעוד לא היה חב לאחריני, ונאמן מחמת המיגו אע"פ שיש ספק וחשש קנוניא ע"כ משום שלא סגי בספק וחשש קנוניא וכל זמן שאינו בודאי בגדר חב לאחריני לא פקע כח הודאת בע"ד, ואם כן בגוונא דידן, נהי שאין לו מיגו, מכל מקום יש לפנינו ספק מחמת שני השטרות הסותרים שיש לפנינו לגבי זכותו בירושה, ואם כן מעולם לא נחלט באופן ודאי שהיה שלו ומעולם לא נקבע בבירור שהוא חב לאחריני, ובמקום ספק תהני הודאתו וכנ"ל לענין מיגו.

ובאופן קצת אחר יש לומר בביאור דברי הב"ש והרמב"ם, בהתאם לעיקר דברי הגרש"ר, והיינו שלעולם במקום שחב לאחריני אינו נאמן בעצם ואין לו נאמנות של הודאת בע"ד, אבל כל זה כשברור שחב לאחריני בהודאתו אבל במקום שאינו ברור שחב לאחריני, כגון כשמודה על זמן שטרם היו ברשות האחריני, אין בזה החיסרון העצמי של חב לאחריני וכמש"כ לעיל שעוד טרם שהיה חב לאחריני היה יכול לתת לאחר א"כ מעולם לא חל כאן חובת האחריני, ורק שעדיין יש לחשוש מצד חשש קנוניא, וזהו שכתב הרמב"ם להא דחשש קנוניא, למקרה שאינו חב לאחריני גמור וכגוונא דהב"ש, וכלפי חשש זה מהני מיגו להפקיע את החשש קנוניא. ולפי זה אף הכא שמודה על זמן שטרם היה חב לאחריני דהיינו זמן הפטירה והירושה שאז עוד לא היה לאישה כל זכות בנכסים ובירושה, נמצא שכל הטעם שלא להאמינו אינו אלא מחשש קנוניא, וכלפי חשש זה יש לומר שכיון שיש לפנינו שטר גמור המורה כדבריו שוב לא שייך לומר חשש קנוניא, שהרי דבריו מבוססים על שטר גמור מזמן הפטירה ומה שייך לומר שיש כעת קנוניא ביניהם, ולכן אפילו בלי מיגו יהיה נאמן הכא שיש שטר שתומך בדבריו.

ובאמת גם לפי דברי הזכרון שמואל בדעת הקצה"ח, שכתב שמה שהוצרך הרמב"ם להא דחשש קנוניא כי אחרת יש להאמינו בסברא בעלמא אפילו בלי גדר הודאת בע"ד, וכנגד זה הוצרך הרמב"ם להא דחשש קנוניא שלכן אינו נאמן, לפי דבריו יש לומר גם בנידון דידן שיהיה היורש נאמן בהודאתו לא מחמת הודאת בע"ד שכלפי זה הוי חב לאחריני, אלא יהיה נאמן מסברא חיצונית וכדברי הגרש"ר. וחשש קנוניא לא שייך בנידון דידן כיון שהשטר התומך בגרסתו ועליו הוא מודה נכתב הרבה טרם שהתגלע המחלוקת ולא שייך לומר שיש כאן חשש קנוניא וא"כ שוב יהיה נאמן בסברא גרידא בהודאתו.

חילוק בין חב לאחריני גמור לחב בעקיפין והנ"מ לדידן

ובעיקר ביאור דברי הרמב"ם שכתב להא דחשש קנוניא, יש שביארו שאין הכי נמי במקום שיש חב לאחריני גמור (כגון בהא דפ"א ממלוה שטוען שחפץ זה פיקדון הוא בידו ובא להפקיע משעבוד בעל חובו) אינו נאמן אפילו בלי החשש קנוניא, אלא הוסיף הרמב"ם לחשוש לקנוניא לענין מקרים שבהם אינו חב לאחריני גמור אלא רק יש השלכה עקיפה כלפי האחריני (וכגון בהא שכתב הרמב"ם בפ"ב מהל' מלוה ה"ו שמודה שיש לו עוד בעלי חובות מלבד המלוה הנוכחי וחשיב חב לאחריני עקיף בלבד וע"ז כתב הרמב"ם להא דחשש קנוניא), ובמקרה כזה באמת אין לומר שמסברא אינו נאמן בהודאתו כיון שאינו חוב ישיר כנגדם אלא רק בעקיפין, וכלפי אלו כתב הרמב"ם שמכל מקום אינו נאמן ע"י מיגו כיון שיש חשש קנוניא. ולפי יישוב זה בדברי הרמב"ם נוכל ג"כ לומר, שלאישה אין חובה ישירה בהעברת הבית ע"ש היורשים ואינו אלא חובה עקיפה, וזאת מכיון שגם עפ"י חוק יחסי ממון אינה זכאית למחצית מהבית אלא למחצית משוויו, ואין לאישה זכויות שיעבודיות וקניניות בנכסי האיש כלל.

ויסוד הדבר שאין לאישה זכויות קניניות בנכסי האיש עד מועד הקרע, כך משמעות חוק יחסי ממון סעיף 4, שם נכתב:

אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני.

ובדברי ההסבר לחוק בועדת חוקה:

...

ומפורש שכוונת החוק הוא למנוע עקירה של זכות קנינית בנכס של אחד הצדדים. ולכל היותר יש לצד השני זכות כספית כללית לשווי הנכס אבל אין לו בעלות או קנין כלשהו בנכס עצמו.

לפי זה נמצא שאין כאן חב לאחריני גמור, אלא רק חב לאחריני עקיף, שכיון שלאישה אין זכויות קניניות בנכס אם כן אין לגביה משמעות קנינית לשאלה אם הנכס הוא של היורש בעלה או של יתר היורשים, והנפקות לגביה היא נפקות עקיפה לענין הסכום הכספי שאותו יתחייב לה האיש, ואם כן דמי לחב לאחריני בצורה עקיפה שלא חסר בעיקר נאמנות הודאת בע"ד שלו, אלא מה שאינו נאמן הוא מטעם חשש קנוניא. ולפי זה שפיר יש לומר שכיון שיש לפנינו שטר ירושה מזמן הפטירה שתומך בטענת האיש אם כן לא שייך חשש קנוניא ושוב נאמן בהודאתו לומר ששטר זה הוא השטר הנכון ולא שטר הצוואה.

ויש להוסיף מלבד הנ"ל, שיש משמעות גדולה שאכן שני הצווים הוכנו מראש על כלל הנכסים ללא כוונה לחלק בין הנכסים, שהרי בהסכמה לסמכות והקנאה שהגישו יתר היורשים הם ביקשו לחלק את הירושה בשווה ולא ציינו כלל שבקשתם רק על יתר הנכסים ולא על הדירה, וגם לא נמצאת בפנינו הסכמה שלהם לצוואה. כך שסביר שמעולם לא הסכימו לצוואה זו. ונמצא, שאם נאמר שהצוואה אושרה הרי שהיא אושרה ללא סמכות ביה"ד כלל, שהרי אין לפנינו הסכמה לסמכות ביה"ד אלא באופן של חלוקת הירושה בשווה לכולם וחתימת שתי יורשות נוספות מיום 1.7.08, יום הדיון.

מסקנת הדברים, אין מקום מספק להוציא מחזקת היורשים שיש שטר שתומך בגירסתם, וכ"ש בכהאי גוונא שהיורש מודה לדבריהם ששטר הירושה עיקר, וכ"ש שהדברים מראים שכך הוא באמת.

בצלאל ווגל - דיין

עמדת דיין ג'

במקרה שלפנינו עומדים שני שטרות, שני מעשי בי"ד, אשר קיימת לכאורה סתירה ביניהם. פשוט בעיניי כי עיקרון יסוד הוא שכל אימת שבידנו ליישב את שני השטרות כך שלא יסתרו זה את זה הרי שכך עלינו לעשות. ואין הדבר נכון רק ביחס לסתירה בתוך שטר אחד, כפי שטען ידידי ועמיתי הרה"ג בצלאל ווגל שליט"א, אלא גם בין שני שטרות או שני מקורות מידע שונים, כפי שאביא בקצרה.

יסודות העניין נשנו בסוגיה במס' כתובות דף מ"ד ע"א בסוגיית "שני שטרות היוצאין בזה אחר זה וכו'", וברמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ה' הלכה ח' וט' עיי"ש, ובשו"ע חו"מ סימן ר"מ סעיפים א' וב', וסוגיה נוספת בב"ב דף קס"ה ע"ב במשנה "כתוב בו מלמעלה מנה ומלמטה מאתים וכו", וברמב"ם הלכות מלוה ולווה פרק כ"ז הלכה י"ד.

בשו"ע חו"מ סימן מ"ב סעיף ה' הוסיף:

"היה כתוב בו למעלה דבר אחד ולמטה דבר אחר, ואפשר לקיים, מקיימים אותם אבל אם הם סותרים זה את זה ... הולכים אחר התחתון".

דברי השו"ע הנ"ל הינם הוספה על דברי הטור בסימן מ"ב שכתב רק: "היה כתוב בו למעלה דבר אחד ולמטה דבר אחר". בספרו ב"י ביאר מרן מהיכן הוציא תוספת זאת, וכתב:

"וממה שכתב רבנו "וסותרים זה את זה" משמע דסבירא ליה כמו שכתבו הגהות בסוף הלכות מלוה ולוה, דהא דהכל הולך אחר התחתון היינו היכא דאי-אפשר לקיים שתי הלישנאות שלא יהיו סותרים זה את זה, אבל היכא דאפשר לקיימן, אפילו היכא דשני הלשונות מרוחקים זה מזה מקיימין אותן, וכ"ש היכא דסמיכי אהדדי דלאו אורחא הוא לסתור דבריו תכ"ד".

עיקרון זה אותו הוציא מרן הב"י מדברי הגה"מ, מצוי אף בשו"ת מהרי"ק שרש י':

"הרי לך בהדיא שאנו אומרים דתחתון עיקר היינו משום דאיכא למימר דהדר ביה, אבל היכא דליכא חזרה כגון היכא דאפשר לקיים שניהם, לא עדיף תחתון מעליון. ואדרבה, יותר סברא לומר שלא חש להאריך מפני שסמך על מה שכבר כתב למעלה וכו".

והנה הנאמר לעיל עוסק בשני חלקים של שטר אחד. אולם בנדון דידן עסקינן בשני שטרות שונים. האם קיים הבדל? אם סברת העיקרון הנ"ל היא כפי שעולה מדברי ההגה"מ שהביא הב"י והמהרי"ק, ולפיו אין דרך בנ"א שיאמרו ויכתבו דברים סותרים זה את זה, והסביר יותר הוא שכוונתו הייתה להשלים את דבריו ומה שחיסר כאן השלים שם, הרי שסברא שרירה וקיימת גם ביסוד הסוגיה של שני שטרות היוצאים על שדה אחת, שראשית לכל אנו באים ליישב את שני השטרות ולומר שיש תוספת, ולא לומר שחזר בו או הוציא דבריו לבטלה וביטל אחרון את הראשון.

ובאמת מצינו בדברי הראשונים שיישמו עיקרון זה גם כאשר היה מדובר בשני שטרות או בשני מקורות נאמנות. כמו למשל, בשו"ת הרא"ש כלל ל"ג סימן ב' בעניין טענת האשה שאף שהיה תנאי כי לאחר החופה תצא האשה מעירה אל עירו, מ"מ בשטר הכתובה שנכתב שלא יוציאנה ממדינתה הרי שמחל על התנאי שעשו קודם לכן. והשיב הרא"ש, שלא נמחל התנאי הראשון, כי הכתובה נכתבה כנוסח הרגיל שנכתבת ולא כדי לעקור התנאי שביניהם. וביאר דבריו בשו"ת חכם צבי סימן קכ"ד, כי אף במקום שיש סתירה בין הכתובה לבין התנאי שעשו: "עוד חתר ז"ל לתקן הלשון באופן שלא יסתור התנאי שביניהם", והרי עסקינן בדברי הרא"ש בהסכמים נפרדים ולא בסעיפים סותרים של אותו הסכם.

כמו"כ בשו"ת הריב"ש סימן רמ"ט ד"ה "לנשא" בדבר סופר שמעיד על תקנת קהל ועסק שם בשני שטרות ודימה לשטר אחד, וז"ל:

"הנה יש לנו לדון השטר בענין שלא יסתור למה שכתוב בטופס, שהרי אם יסתור השטר לטופס אין עדותו בשטר כלום, דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד... כמו שהדין כן בשני לשונות הכתובים בשטר אחד וסותרים זה את זה, שיש לנו לקיימם בכל מה שנוכל כדי שיסכימו יחד וכו' לפי שיש לנו להסכים שני הלשונות ואפילו באפשר רחוק כגון חששא דזבוב".

הריב"ש העדיף ליישב את השטרות מכיון שאם תהיה סתירה ביניהם הרי שהשטר השני בטל, כי העד כבר חתם קודם לכן על שטר בנוסח אחר וכיון שהגיד וכו'. כך שאם לא ניישב את שני השטרות שלא יסתרו זה את זה, הרי שהסתירה תהפוך את אחד מהם לחסר משמעות, ולכן נעדיף לפרש את הדברים כך שתהיה משמעות לשני ההסכמים. הפרשנות הזו היא הסבירה ביותר מכיוון שעל ידי כך לא יוציא דבריו לבטלה.

כך גם במקרה שלפנינו, אם לא ניישב את שני מעשי ביה"ד נמצא ששטר קיום הצוואה יצא לבטלה ונותר חסר משמעות. וראה בדומה לכך בשו"ת אגרות משה חלק אה"ע ח"ד סימן צ"ב ד"ה "ואם כן נמצא", שהביא שאם יש איזה תוספת בשטר השני מקיימים שניהם: "הרי דלא שייך לומר שלחנם ולשחוק בעלמא כתבו שטר השני".

והנה, אף שאתה הראית לדעת כי אין מקום לחלק בין שטר אחד שסעיפיו סותרים זה את זה ובין שני שטרות הסותרים זה את זה, מ"מ נראה שיהיה הבדל ביניהם במידת חוזקו של היישוב הנדרש. דהנה לדעת הסמ"ע בחו"מ סימן מ"ב סק"י הרי ש"בדרכי משה נתבאר דאפילו אם הקיום הוא בדוחק מ"מ מקיימים משום דאין דרך הבריות לחזור בדבריהם תכ"ד". אולם הש"ך שם בס"ק ט', חולק על פירוש הסמ"ע בדברי הדרכי משה, ומבאר שמה שכתב הרמ"א (בשם תש' מיימוני): "דהיכא דאפשר לקיים אפילו היכא דשתי הלשונות מרוחקים זמ"ז מקיימים אותו", כוונתו לא ל"דברים הרחוקים מן הדעת" כפי שפירש הסמ"ע, אלא: "שהם מרוחקים ויש דברים אחרים מפסיקים ביניהם, אבל כשאי אפשר ליישבם אם לא מדוחק, זה לא שמענו". אולם ראינו לעיל בריב"ש שיש ליישב את הלשונות "ואפילו באפשר רחוק". כמו"כ, בהג' מיימוניות הל' מלוה ולווה פרק כ"ז אות מ' בשם מהר"ם מרוטנברג, יש המשך לדברים אותם ציטט הש"ך (ולא היו לנגד עיני הש"ך), ושם כתב: "אלמא דטרחינן כדי ליישב שתי הלשונות דלא ליסתרו אהדדי". גם בשו"ת הרא"ם סימן ל"ה, והביאו הב"י אה"ע סימן קמ"א אות ל', כתב: "וכדי שלא יסתור קצתו בקצתו יש לנו להידחק לפרש הדברים שלא יסתרו".

והנה, הנימוק לכך שיש ליישב אף בפירוש דחוק, כפי שכתב הסמ"ע ובתש' מיימוני הוא, שאדם ודאי לא סותר את עצמו תוך כדי דיבור. טעם זה כוחו יפה כאשר עסקינן בהסכם אחד שבו סעיפים הסותרים זה את זה, אולם לא כאשר עסקינן בשני שטרות. ולכן, בהם הפירוש צריך להיות פירוש מרווח. במקרה שלפנינו נראה שהפירוש מרווח ואינו דחוק.

לכן הנני מצטרף למסקנת דברי הראב"ד שליט"א. ולפיהם, צו קיום הצוואה שריר וקיים ומתייחס אך ורק לדירה כפי שנכתב, ואילו שאר הירושה דינה להחלק בין חמשת היורשים.

פנחס מונדשיין - דיין

מסקנה לדינא

נפסק כרוב דעות כי צו קיום הצואה תקף והדירה כולה ניתנה לבן [א].

ניתן ביום ט"ז במרחשון התשפ"ה (17/11/2024).

הרב שניאור פרדס – אב"דהרב פנחס מונדשייןהרב בצלאל ווגל