איציקוביץ נ' מועדון לקוחות רבוע כחול - דור אלון ואח'

החלטה

לפניי בקשת המבקש לתקן את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית ואת כתב התביעה נושא הבקשה (להלן: "בקשת התיקון").

ביום 10.3.10 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה כייצוגית כנגד המשיבות וכן כתב תביעה (להלן: "בקשת האישור").

הטענה העיקרית בבקשת האישור היא, כי המשיבה 1, המפעילה מועדון לקוחות בשם "YOU" (להלן: "מועדון הלקוחות"), התחייבה בפרסומיה כי בכל רכישה באחת מחנויות ברשת "אלונית" תינתן הנחה בשיעור 10%. בפועל בחלק מחנויות רשת "אלונית" כלל לא ניתנת הנחה ובחלק אחר מוענקת הנחה בשיעור של 5% בלבד.

בתגובתן טענו המשיבות, כי ההנחה המובטחת מוענקת ללקוחות המועדון כמובטח, בחנויות הנוחות "אלונית" הממוקמות בתחנות התדלוק של רשת "דור אלון". בשני המקרים המובאים כתימוכין לתביעת המבקש מדובר ברכישות שבוצעו שלא בחנויות אלונית אלא בשתי חנויות סופר אלונית המהוות סופר מרקט-מרכול. אלו הם סופר מרקטים גדולים הנושאים שילוט השונה משל חנויות אלונית והם ממוקמים במתחם מסחרי המופרד מתחנות התדלוק, כאשר במתחם תחנת התדלוק ובצמוד לשטח התדלוק קיימות גם חנויות אלונית בצמוד לאותם סופר מרקטים. דבר מתן ההנחה בשיעור 10% בחנויות אלונית לעומת חנויות סופר אלונית מובא לידיעת הלקוחות בפרסומי המשיבה 1, בדיוור ישיר ובמכתב ההצטרפות. בנוסף נטען כי כרטיס המועדון ניתן בחינם.

ביום 22.6.10 התקיים דיון וניתן למבקש פרק זמן עד יום 5.7.10 להודיע עמדתו בדבר המשך ניהול התביעה לאור הערות בית המשפט. ביום 19.7.10 הודיע המבקש על רצונו להמשיך בניהול ההליך ובעקבות הודעתו נקבע התיק להוכחות ולסיכומים בעל פה ליום 18.10.10.

רק ביום 23.8.10 הגיש המבקש את הבקשה נושא הדיון שעניינה תיקון הבקשה לאישור תובענה ייצוגית וכתב התובענה הייצוגית (להלן: "בקשת התיקון"). התיקון המבוקש הוא על דרך הוספת 3 סעיפים שנוסחם מובא בנספח 1 לבקשת התיקון. התיקון האחד, בעקבות ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.09) (להלן: "הלכת שטנדל") התוויית מנגנון לזיהוי הקבוצה והוכחת הקשר הסיבתי בין הפרסום המטעה לבין הנזק שנגרם לחברי הקבוצה. והשני, טענה לפיה אם בית המשפט השתכנע שהפרסום עלה כדי הפרת סעיף 2(א) בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א – 1981. אזי אף אם לא ניתן לזהות את חברי הקבוצה שהוטעו או לא ניתן לברר את הקשר הסיבתי בין הפרסום לנזק או שלא ניתן לחשב את הנזק, יפסוק בית המשפט פיצוי לחברי הקבוצה לפי סעיף 20(ג) בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

תמצית טענות המבקש

נוכח ההבדל בין עובדות הלכת שטנדל העוסקת בפרסום לכלל הציבור לבין עובדות המקרה שלפנינו, בו מדובר בהטעיה ממוקדת ומוגדרת הפונה ישירות לצרכנים חברי המועדון, סברו ב"כ המבקש כי אין צורך בקביעת מנגנון להערכת מידת ההטעיה של חברי הקבוצה מהפרסום; ב"כ המבקש גם סברו שניתן להציע מנגנון לזיהוי הקבוצה אף במסגרת הסיכומים שכן אין מדובר בעניין עובדתי המצריך תצהיר; חרף הטיעונים הנ"ל ולמען הזהירות מתבקש תיקון כתבי הטענות; התיקון יעמיד את המחלוקות האמיתיות במרכז הדיון לאחר שחסרונו של המנגנון המוצע לזיהוי הקבוצה הועלה על ידי בית המשפט בדיון; בת"א 1786/06 (מח'-ת"א) אלוני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (10.5.10) נקבע כי כאשר פרסום מופנה לקבוצה מוגדרת יש לראות בכל אדם שקיבל לידיו את הפרסום ככזה שהוטעה בפועל; מתבקש שלא להטיל הוצאות על המבקש נוכח העובדה שהלכת שטנדל אינה הלכה מוכרת וידועה שהשתרשה זה מכבר.

תמצית טענות המשיבה

לא מתקיימת הטעיה בענייננו והמבקש שלא הוכיח ולו לכאורה כי הוטעה. אין עילת תביעה אישית. אין בתיקון המבוקש כדי לייעל את הדיון או לסייע בבירור השאלות האמיתיות שבמחלוקת. קבלת הבקשה תסרבל את הדיון זאת כאשר המבקש עצמו סבור שכלל לא נדרש המנגנון המוצע על ידו; בהליך של תובענה ייצוגית מוטלת חובה מוגברת על המבקש. על המבקש היה להציג מראש את תוצאות הסקר המוצע שכן אז ברור היה כי אין מדובר במנגנון ישים; בקשת התיקון לוקה בשיהוי - היה על המבקש להודיע לבית המשפט שהפנה את תשומת לבו לנושא, כבר בדיון כי בכוונתו לתקן או לשקול לתקן את כתבי הטענות. למצער היה עליו להגיש את בקשת התיקון בד בבד עם הודעתו להמשך ניהול התביעה; אין במנגנון שהוצע כדי לסייע בקביעת הקשר הסיבתי - המנגנון המוצע אינו מסייע בבירור השאלה אילו צרכנים הושפעו מהפרסום ומהי מידת הנזק שנגרמה להם, זאת להבדיל מצרכנים שרכשו בסופר אלונית ללא קשר לפרסום. לא ניתן לברר מי מחברי הקבוצה ביצע רכישות בסופר אלונית שכן בהם לא ניתנה ההנחה כך שהלקוח לא זוהה באופן אישי, המנגנון אינו עומד בדרישות הלכת שטנדל וכן לא ניתן להסתפק בכלים סטיסטיים.

דיון

הכלל הוא שלא בנקל ייעתר בית המשפט לבקשה לתיקון כתב תביעה ייצוגית. ברע"א 625/00 שאבי נ' פלאפון תקשורת בע"מ (לא פורסם, 13.6.00) (להלן: "הלכת שאבי"), אליו הפנתה המשיבה, אישר בית המשפט העליון החלטה הדוחה בקשה לתיקון כתב תביעה ייצוגי מהטעם שנתנה הערכאה המבררת: "מעיון בבקשה עולה שחלק מהעובדות היה ידוע קודם. חלק הארי הינו רעיונות שלא ברור מדוע לא מצאו את ביטויים בכתב התביעה המקורי. הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית צריכה להעשות לאחר איסוף מלוא העובדות והחומר" (שם, בפסקה 2 בהחלטה) וקבע: "לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי הן באשר לקביעה כי ניתן היה לכלול, מלכתחילה, את הטענות העובדתיות הנוספות, והן באשר לקביעה כי התיקון בא להצביע על עילה חדשה או בלשון בית המשפט קמא 'רעיונות חדשים'" (שם, בפסקה 3 בהחלטה).

כב' השופט גרוניס ברע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, בפס' 8 (לא פורסם, 15.4.07) קבע בהקשר לבקשה להוספת ראיות בתובענה ייצוגית:

"לאור חשיבותה של התובענה הייצוגית והשפעתה על הציבור המיוצג ועל הגופים הנתבעים, יש לשרש את התופעה של בקשות לאישור תובענה ייצוגית שמוגשות ללא תשתית ראייתית ראויה, כגון בקשות המוגשות על בסיס כתבה בעיתון ותו לא (ראו והשוו, בג"ץ 2148/94 גלברט נ' נשיא בית המשפט העליון, פ"ד מח(3) 573, 600). אין להתיר ניסיונות ליצוק תוכן לבקשות נבובות לאישור תובענה ייצוגית תוך כדי הליך האישור" (הדגשה שלי - מ' נ').

ברע"א 2444/08 שופרסל בע"מ נ' כהן (לא פורסם, 21.12.08) חזר בית המשפט העליון מפי כב' השופט מלצר על הלכת שאבי והוסיף:

"המבקש לשמש כתובע ייצוגי מחוייב, בין היתר, אף בתום לב דיוני. התובע חייב לערוך מלכתחילה את כתב תביעתו ואת הבקשה לאשרו כתובענה ייצוגית ביסודיות ובכובד ראש, ולא בנקל יתיר בית המשפט את תיקונם של כתבי הטענות, אם הוברר שהתובע לא נהג כך (רע"א 625/00 שאבי נ' פלאפון תקשורת בע"מ (לא פורסם, 13.6.2000); בש"א 19004/05 בש"א (מח'-ת"א) 19004/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד (לא פורסם, 17.11.05)), או שפעל שלא בתום לב" (שם, בפס' 9(א) לפסק הדין).

ולענייננו. הלכת שטנדל הייתה ידועה זמן לא מועט קודם להגשת התביעה והיא בבחינת הלכה מחייבת שהעוסקים בתחום היו מודעים לה. התיקון לא התבקש במהירות הראויה לאחר קדם המשפט שבו הפנה בית המשפט את התובע לבעייתיות שבאי התייחסות להלכת שטנדל. בנוסף, התיקון מתבקש בסמוך למועד ההוכחות הקבוע זה מכבר, וקבלתו תחייב דחיית הדיון. עם זאת אין זה המקרה הרגיל של השלמת עילות התביעה לגופן המחייב דחיית הבקשה על פניה.

נוכח האמור נראה לי כי האיזון הראוי בעניין שלפניי יושג בדרך של פסיקת הוצאות ראויות. על כן אני מתירה את התיקון בתנאי שהמבקש ישלם הוצאות המשיבים בסך 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ עד יום 12.10.10. ישולמו ההוצאות – יידחה מועד הדיון על מנת לאפשר הגשת הבקשה המתוקנת וקבלת תשובה מתוקנת. לא ישולמו ההוצאות – תישאר הבקשה במקורה על כנה, והדיון יתקיים במועדו.

ב"כ התובע יעדכן עד 12.10.10 אם שולמו ההוצאות.