אין לחייב אדם כערב בהעדר הוכחה פוזיטיבית בדבר יצירת ערבות בהסכם

            מבוא:

1.         ביום 29/9/02 הוגשה תביעה כספית על סך 516,036.96 ש"ח על ידי תעשיית אבן וסיד בע"מ (להלן: "התובעת") כנגד נ.א. נס-בניה (1992) בע"מ (להלן: "הנתבעת 1"), כנגד ג'ברה ניסים אברהם בן מרדכי (להלן: "הנתבע 2"), כנגד מר אדלר משה בן ינקו (להלן: "הנתבע 3") וכנגד א.ג. מבנים לתעשיה בע"מ (להלן: "הנתבעת 4") בגין חוב נטען לתובעת בהסתמך על חוזים בכתב, כתבי ערבות, שטר חוב והמחאות.

2.         הנתבעת 1 מצויה בפירוק ולא ניתן לנהל כנגדה הליכים.

3.         ביום 8/3/05 ניתן פסק דין חלקי כנגד הנתבעים 2 ו-4.

4.         בתיק זה, איפוא, נותרה תלויה ועומדת כנגד הנתבע 3 (להלן: "הנתבע") תביעתה של התובעת לפיה ערב להתחייבויות הנתבעת 1 וזאת בהתבסס על שטר חוב ושלושה הסכמים (ההסכם הראשון ב/1, השני ג/1 והשלישי ד/1 ואשר צורפו לתצהיר עדותו הראשית של מר חיים זילבר, המצהיר מטעם התובעת) אשר סכום החוב הכולל בגינם הינו 47,333 ש"ח.

5.         בתאריך 2/9/03 ניתנה לנתבע על ידי כב' הרשמת ספרא-ברנע רשות להתגונן ללא כל תנאי.

6.         בתאריך 26/2/06 נחקרו נציג התובעת, מר חיים זילבר, והנתבע על תצהיריהם.

התשתית העובדתית הנוגעת למחלוקת שנותרה בין התובעת לנתבע:

7.         בתאריך 28/7/98 חתמו התובעת והנתבעת 1 על הסכם/הזמנה לאספקת בלוקים. החוזה הראשון, חוזה מס' 2695 (נספח ב/1), נושא את חותמת הנתבעת 1 וחתימת הנתבע במקום המיועד לחתימת הלקוח. בראש ההסכם במקום המיועד לרישום אתר האספקה נרשם בכתב יד: "אשדוד+מודיעין". בתחתית גוף ההסכם חתם הנתבע על ערבות להתחייבות הנתבעת 1 כלפי התובעת, כלשון ההסכם: "... אחראים וערבים במאוחד עבור כל ההתחייבויות והתשלומים שלא ישולמו על ידי הלקוח".

8.         התובעת ערכה חוזה נוסף, החוזה השני, לאספקת בלוקים הנושא תאריך 25/8/98, חוזה מס' 3101 (נספח ג/1), שבגופו נרשם בכתב יד כי "הסכם זה נספח להסכם מס' 2695 ונועד לצורך פיצול חשבונות בלבד". בראש ההסכם במקום המיועד לרישום אתר האספקה נרשם בכתב יד: "אילת". הסכם זה מודפס על גבי נייר התובעת, הוא נושא חתימה בכתב יד במקום המיועד לחתימת התובעת, אך אינו נושא את חתימת הנתבע או חותמת הנתבעת 1. יצויין כי התובעת בסיכומיה בסעיף 36 חזרה בה מטענותיה כלפי הנתבע בקשר לחוזה זה.

9.         ביום 1/7/02 נחתם בין התובעת לנתבעת 1 ההסכם השלישי לאספקת חומרים, חוזה מס' 3202 (נספח ד/1), הנושא את חותמת הנתבעת 1 וחתימת הנתבע במקום המיועד לחתימת הלקוח. בראש ההסכם במקום המיועד לרישום אתר האספקה נרשם בכתב יד: "שחמון 4 שחמון 5, אילת". בתחתית גוף ההסכם חתם הנתבע על כתב ערבות להתחייבות הנתבעת 1 כלפי התובעת שלשונו כדלקמן:

"בעל/י מניות ו/או מנהל/ים, בחברת _____ בע"מ או בני משפחתו/ה של _____ החתום/ה על החוזה הנ"ל (להלן: "הלקוח"), כולנו יחד וכל אחד מאיתנו לחוד, ערב/ים כלפיכם לפרעון חובו/ה של הלקוח הנ"ל לכם, בעקבות רכישת החומר מכם בהתאם לחוזה מס' _____ מיום _____ שנכרת ביניכם. לא יפרע הלקוח את חובו לכם בסכומים ובמועדים הנקובים בחוזה הנ"ל, לרבות הפרשי הצמדה וריבית כחוק או ריבית חח"ד הכל כמצויין בחוזה במלואו או בחלקו, אפרעו/נפרע אני/אנו לכם מיד עם קבלת דרישתכם לכך, מבלי שתצטרכו לדרוש תחילה את פרעונו מהלקוח ומבלי שנדרוש מכם להוכיח את זכותכם לקבלו. ידוע לנו כי רק על סמך ערבותי/נו זו הסכמתכם לספק את החומר".

טענות הצדדים בתמצית:

10.        התובעת טוענת כי המוצרים הנקובים בהסכמים סופקו לנתבעת 1 אשר לא חלקה על כך. עוד טוענת התובעת, כי לכל אחד ואחד מן ההסכמים הנטענים צורפו תעודות וחשבוניות התובעת אשר סכום החוב הכולל העולה מהן הינו 47,333 ש"ח (ראה הנספחים לשלושת ההסכמים ב/1, ג/1, ד/1).

התובעת מעוניינת לממש את ערבותו הנטענת של הנתבע מכוח ההסכמים הנ"ל אשר לשיטתה קויימו על ידה, אך מנגד תמורתם לא שולמה על ידי הנתבעת 1.

התובעת טוענת כי חתימתו של הנתבע על ההסכמים אינה התנהגות של "שכיר" אלא מנהג בעלים. כמו כן טוענת התובעת, כי הנתבע היה מעורה במהלכים העסקיים של הנתבעת 1, "הרוח החיה" בהם ואלה נוהלו בידיעתו ועל דעתו. לשיטתה, לא תיתכן כל מסקנה אחרת לנוכח היותו של הנתבע הקניין היחיד של הנתבעת 1, בעל זכות חתימה, בעלה של בעלת המניות - אדלי אדלר, ושותפו של בעל המניות ג'ברה ניסים.

עוד טוענת התובעת, כי אין לתת אמון בעדותו של הנתבע ואין להסתפק בעדותו שהינה עדות יחיד של בעל דין. לטענתה, הנתבע לא השכיל לתמוך את טענותיו במסמכים וחזקה כי הדבר פועל לחובתו. כמו כן טוענת התובעת, כי טענותיו של הנתבע מהוות טענות הודאה והדחה אשר מעבירות את נטל ההוכחה לפתחו, שכן מודה הוא בקבלת הממכר אך מדיח בטענות של תשלום מלא ופרוייקטים אחרים.

לטענת התובעת, טענות הנתבע כי החוזה הנ"ל אינו תואם לחוב הנטען מאחר והמדובר בפרוייקטים אחרים במקומות אחרים וכי הפרוייקט נשוא ההסכם הסתיים עוד בשנת 1999 בעוד שאספקת הממכר הנטענת נעשתה בשנת 2002, הינן טענות בעל פה כנגד מסמך בכתב ולפיכך התובעת מתנגדת להן, מה גם שלטענתה הנתבע לא הביא כל עד, ראיה או מסמך לביסוס טענותיו שבעל פה חרף היותו "הרוח החיה" בנתבעת 1, הקניין הראשי שלה ובעל האינטרס בתוצאותיה העסקיות.

            לטענת התובעת אין חולק כי נשלחו לנתבעת חשבונות אך לא התקבלו הערות לגביהם והנתבע אף אישר בשורה 6 בעמ' 4 לפרוטוקול כי לא ידוע לו על מכתב אחד שנשלח בדבר אי התאמה. לשיטת התובעת נחשב הדבר כאישור לנכונותו של החשבון.