החלטה
בפני בית המשפט מונחת בקשת המבקשים (להלן: "התובעים") לתת צו מניעה זמני, המורה למשיבות (להלן: "המדינה" ו"העירייה") להימנע מהריסת קברים ומצבות בשטח בית הקברות המוסלמי, מאמן אללה, בממילא בירושלים (להלן: "בית הקברות").
טענות התובעים:
התובעים מונו, לטענתם, על ידי בית הדין השרעי בירושלים כווקף ("נאמנים") על בית הקברות. הם מציינים כי מדובר בבית קברות עתיק ביותר ששטחו העיקרי עמד על 200 דונם, ובו קבורים אנשי דת מוכרים, ובהם חייליו של צאלח א-דין. כיום נותרו כ-30 דונם משטח בית הקברות אשר בו קברים ברורים ונראים לעין. לטענתם, לפי ההלכה המוסלמית, אסור לחפור ולהוציא קברים או לפגוע בכל דרך שהיא בקדושת המתים ובקברים עצמם. לעניין זה הם צרפו את קביעתו של נשיא בית הדין השרעי לערעורים.
התובעים בשיתוף עם העירייה פעלו לשיפוץ הקברים הקיימים כשהם סווגו לארבע קבוצות: (1) קברים במצב שימור טוב, (2) קברים שהמבנה שלהם סביר וצריכים תיקון של מספר אבנים, (3) קברים שהמבנה שלהם רעוע וצריכים בנייה מחדש, (4) קברים שכוסו במשך השנים. זיהוי קברים אלה מצריך גירוד האדמה ובניית מצבה חדשה על כל קבר מעין זה, המעידה על הימצאות קבר במקום. התובעים טוענים כי פעלו בלווי הנדסי באמצעות קבלן, והחלו בעבודות ביום 19.4.10. ביום 25.5.10 התקיימה ישיבה בעירייה וניתן אישור לתובעים להמשיך בעבודת שיפוץ הקברים. לטענת התובעים, שופצו בבית הקברות 934 קברים: מקבוצה (1) – 117, מקבוצה (2) – 45, מקבוצה (3) – 278, ומקבוצה (4) – 497. לגרסתם, כל עבודת התובעים במקום הייתה שיפוץ קברים קיימים בכדי לשמור על כבוד המתים והמקום. התובעים צרפו לתביעה את חוות דעתו של המהנדס מר אמרי חטיב אשר ליווה את הפרוייקט.
לעניין זה, מכחישים התובעים את טענת המדינה לפיה הם יצרו קברים פקטיביים. הם טוענים כי מיום 7.8.10 המדינה החלה בפינוי הקברים, ואם בית המשפט לא ייעתר לבקשה ייגרם, לטענתם, נזק בלתי הפיך לקברים ולבית הקברות.
מאזן הנוחות - התובעים טוענים כי אי מתן צו המניעה הזמני משמעו הריסת קברים בשטח בית קברות מוסלמי, ודבר זה ייצור פגיעה בקדושת המקום וברגשות המוסלמים.
סיכויי התביעה - לטענת התובעים, בנסיבות הללו ובשלב זה של הדיון, אין בית המשפט יכול לקבוע אם ההחלטה של בית הדין השרעי ניתנה בסמכות או בהעדר סמכות. כמו כן, לעניין הבעלות בבית הקברות, צרפו התובעים שטר עותמאני ממנו עולה כי בית הקברות מוגדר כשטח וואקף. מן התעודה עולה שבית הקברות היה רשום כולו על שם נאמן שמונה על ידי בית דין דתי. התובעים טוענים כי על אף שהרישום בטאבו נכון להיום הינו על שם רשות הפיתוח אין בכך לשנות את העובדה שמדובר מבחינה דתית בבית קברות מוסלמי. אין, לטענתם, לקבל את טענת המדינה כי מאחר שהרישום בטאבו הינו על שמה היא יכולה לעשות בשטח בית הקברות ככל העולה על רוחה. בבג"צ 52/06 נקבע כי יש לעשות הבחנה בין בית קברות מוכר וידוע לציבור, כבמקרה דנן, ובין קברים, שלדים ועצמות אדם, שאינם נראים לעין כיום. שטח בית הקברות שבו עסקינן הינו בית קברות ידוע ומוכר למדינה ולמוסלמים ככזה, ועל כן אין לפגוע בו ובקברים המצויים בו. זאת גם מכוח חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967. בית הקברות נכלל ברשימת המקומות הקדושים למוסלמים ואף הוקצו על ידי המדינה כספים לטיפוחו ושימורו.
טענות המדינה:
המדינה מבקשת כי בית המשפט ידחה על הסף את בקשת התובעים לקבלת צו המניעה הזמני.
לטענת המדינה קיים נסח רישום עדכני של גוש 30036 חלקה 182. מנסח הרישום עולה כי החלקה עליה ממוקם בית הקברות רשומה על שם רשות הפיתוח. קרקע זו הוקנתה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים על פי הוראת סעיף 4(א1)(1) לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950. בשנת 1992 נמכרה קרקע זו לרשות הפיתוח. המדינה מציינת כי חלק מהקרקע הנדונה הופקע בעבר על ידי עיריית ירושלים. עוד סוברת המדינה כי התובעים לא הוכיחו את קיומה של כל זכות חוזית או קניינית במקרקעין האמורים.
בבג"צ 10532/04 שיח' עבדאללה נמר דרוויש נ' השר לענייני דתות, נקבע שהמדינה תטפל במקומות הקדושים המוסלמיים שאינם פעילים, ולשם כך הוקצה תקציב במסגרת התקציב השנתי של מינהל מקרקעי ישראל, ונקבע שהטיפול יינתן תוך שקילת עמדתו של נציג דת מוסלמי. בפסק הדין נקבע שלבית קברות יינתן טיפול של תחזוקה וגידור. לעומת זאת, טוענת המדינה כי התובעים אינם מעלים כל זכות קניינית או חוזית במקרקעין, על כן, הם אינם בעלי החלקה ואינם רשאים לבנות בה דמוי מצבות.
כמו כן סוברת המדינה שהחלטת בית הדין השרעי בדבר מינויים של התובעים כ"מותלווים", ניתנה בהעדר סמכות. שכן, המדינה לא הייתה צד להליך בבית הדין השרעי וכן, אין לבית הדין השרעי סמכות למנות "מותלווים" למקרקעין נשוא התביעה. בית הקברות בנוי על קרקע שבבעלות רשות הפיתוח ולבית הדין השרעי אין סמכות ליצירת ווקף ולמינוי "מותלווי" על קרקע מעין זו. בעניין זה נקבע בבג"צ 6452/96 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' בית הדין השרעי שכאשר מועבר נכס הקדש לאפוטרופוס לנכסי נפקדים לא נתונה לבית הדין השרעי סמכות לטפל בו כהקדש. אם מבקשים התובעים להוכיח זכויות בנכס עליהם לפנות אל האפוטרופוס לנכסי נפקדים. החלטותיו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים כפופות לביקורת של בתי המשפט האזרחיים.
מעבר לאמור, סעיף 5 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) קובע כי משפטים בדבר זכויות קניין או חזקה בנכסי מקרקעין יהיו נידונים על ידי בתי משפט אזרחיים. זאת אף אם הועלתה טענה כי הקרקע היא ווקף.
טענותיה של העירייה:
סיכויי התביעה – זכות הבעלות והחזקה בשטח הינה של המדינה ורשות הפיתוח. התובעים אף לא הוכיחו זכות לכאורה על הקרקע. משכך, סיכויי התביעה להתקבל קלושים. כמו כן, מציינת העירייה כי בית הדין השרעי אינו בעל סמכות ליתן החלטות שעניינן שימוש והחזקה בנכס שבבעלות מדינת ישראל, ועל כן החלטת בית הדין השרעי בטלה מעיקרה.
מאזן הנוחות – לטענת העירייה, היא המתחזקת ומטפחת את מתחם בית הקברות מזה שנים. היא אשר נתנה לתובעים אישור, לפני מספר חודשים, לנקות את השטח ולתקן מצבות שבורות בלבד. שכן, התובעים על אף שלא קיבלו כל היתר לכך, ביצעו עבודות בנייה נרחבות בשטח בית הקברות, שכללו בניית מצבות דמה חדשות. לדבריה, מתן צו המניעה המבוקש משמעו מתן לגיטימציה למעשי פלישה והסגת גבול בלתי חוקיים, הפוגעים, בין השאר, בחוקי המקרקעין וחוקי התכנון והבנייה. מעבר לאמור, סוברת העירייה כי אף אם התביעה תתקבל, יוכלו התובעים לשוב ולשחזר את מצבות הדמה שבנו.
העירייה מציינת כי הסרת מצבות הדמה נעשתה בליווי מומחית מטעם רשות העתיקות ורק כאשר היא זיהתה באופן וודאי כי מדובר במצבות דמה חדשות. העירייה מדגישה כי אין כל כוונה לפגוע בקברים הקיימים משכבר ובמצבות העתיקות.
אשר על כן סוברת העירייה כי התובעים לא הוכיחו את התנאים לקבלת צו המניעה. שכן, הן מאזן הנוחות והן סיכויי התביעה אינם נוטים כלל לטובתם של התובעים.
מעבר לאמור, טוענת העירייה כי התובעים לא הפקידו ערובה כנדרש על פי החוק והם מבקשים לקבל צו מניעה זמני מבלי שעשו כן.