החלטה
המבקש הגיש כנגד המשיבה תביעה, ובקש כי בית המשפט יכיר בתביעה כתביעה ייצוגית. עניינן של הבקשה ושל התביעה, במכרזים הנערכים על ידי המשיבה 1 (להלן: "המשיבה") באתר 1BUY1 (להלן: "האתר").
שיטת הפעולה של האתר היא כזו שמוצעים בו מוצרים שונים (מוצרי חשמל, קטנועים ומכוניות), למכירה. כל משתתף מציע הצעת מחיר לרכישת המוצר, כאשר המחיר המרבי נקבע מראש. כדי להציע הצעה במכרז, על המשתתף לשלם דמי השתתפות, המשתנים ממכרז למכרז. בנוסף עבור מכרז מסוים עשויים דמי ההשתתפות להשתנות לפרק זמן מסוים. המכרז קובע גם פרק זמן מסוים שלאחריו המכרז ייסגר. פרק זמן זה עשוי להשתנות בהתאם לשיקול הדעת של מפעילי המכרז. כך, כדי "לסגור" את המכרז, נדרשת כמות מינימאלית של הצעות, ומכרז עשוי לא להיסגר, עד שיוגשו הצעות בכמות השווה או עולה על כמות הסגירה.
אם המציע מציע הצעה שהוצעה כבר, הצעה זו מתבטלת, יחד עם כל ההצעות האחרות הזהות לה. מבין ההצעות שלא נפסלו, זוכה במכרז המציע שהצעתו היא הגבוהה ביותר (כלומר הקרובה ביותר למחיר המרבי שניתן היה להציע עבור המוצר). הזוכה זוכה לרכוש את המוצר תמורת תשלום בסכום הצעתו שזכתה במכרז.
טענות הצדדים
המבקש טען כי המכרזים באתר הם הימורים אסורים. לטענתו, המשיבה הטעתה אותו ביחס למהות האתר – שאינו אתר מכרזים. זאת משום שחרף העובדה כי האתר מוגדר כאתר למכרזים, אין מדובר במכרזים כלל, אלא באתר של משחקי הימורים.
המבקש טען כי המכרזים באתר הם משחקי הימורים כהגדרתם בס' 224 לחוק העונשין תשל"ז – 1977. לטענתו הוכח שההשתתפות במכרז שבאתר היא הימור, על פי הגדרת המונח בחוק העונשין. המבקש הפנה בהקשר זה לקביעת משרד האוצר לפיה משחקים כגון המשחק באתר, המכונים "משחקי ההצעה הייחודית הגבוהה ביותר", הם הימורים. כך קבע משרד האוצר ביחס לאתר שכלליו זהים כמעט לחלוטין לכללי האתר, אתר "מקס פרייס". מסקנה זהה עולה גם מחוות הדעת של ארגון "אמון הציבור" מיום 9.3.10. מדובר בארגון המרכזי להגנת צרכנים בישראל, והוא חיווה את דעתו ביחס למכרז שכלליו זהים לאלה של המכרז באתר. גם בית משפט השלום קבע בת.א (ת"א) 43296/03 כי מכרז כגון המכרז דנן הוא חוזה הימורים אסור.
המבקש התייחס לטענת המשיבים לפיה קיימת שיטה לזכות במכרז, וכי לכן ישנם משתתפים הזוכים יותר מאחרים, ומכאן שאין מדובר בהימור. המבקש טען כי אף אם נכונה הטענה לפיה ישנה אסטרטגיה במשחקים, העשויה להקנות למשתמש בה יתרון הסתברותי מכריע על פני משתתפים שאינם משתמשים בה, הדבר אינו משנה לענין סיווג המשחק שבאתר כ"הימור". כך, על פי הטענה, בכול משחקי המזל קיימות אסטרטגיות וסוגי מומחיות או ידע שעשויים להגדיל במעט את סיכויי הזכייה של משתתפים מסוימים.
המבקש טען כי הכלל לסיווג משחק כ"הימור" הוא בשאלת מידת ההשלכה של כישרונו או ניסיונו של השחקן. במקרה דנן כך נטען, המשתתפים אינם יודעים אילו הצעות הוגשו לפניהם, והאם הצעתם הוגשה כבר אם לאו. לכן, מטרתם היא לנחש מהי ההצעה הגבוהה ביותר שאף משתתף עדיין לא הציע.
עוד נטען כי המודל העיסקי של האתר מבוסס על כך שהשחקן הממוצע חייב להפסיד כסף רב.
המבקש טען כי לא היתה לו חובה להגיש חוות דעת מומחה מטעמו, שיעיד על טיב משחקי ההימורים.
מאחר שמדובר במשחק הימורים אסור, הרי – כך טוען המבקש - דינו בטלות מכוח ס' 30 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973, ועל הצדדים להשיב זה לזה את מה שקבלו מכוח החוזה.
המבקש הוסיף וטען כי במרבית המשחקים לא נרכש ולא סופק שום מוצר לזוכים, וכי לכן מדובר למעשה במכרזים פיקטיביים. זו המסקנה העולה לטענתו מהליך גילוי המסמכים שנערך בטרם הדיון בבקשת האישור. לטענת המבקש, משחקי ההימורים נערכו בניגוד לתקנון, והמשתתפים לא קבלו כל תמורה לכספם.
המבקש טען כי בפעולתם באופן המתואר לעיל, המשיבים הטעו את המבקש ואת יתר חברי הקבוצה בניגוד לס' 2 לחוק הגנת הצרכן, שכן הם הציגו את האתר כאתר מכרזים בעוד שבפועל היה מדובר באתר הימורים. הטעיה נטענת נוספת היא בניהול המשחקים בניגוד לתקנון. קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לנזק, וניתן יהיה לערוך סקר צרכני כדי לברר מי מבין חברי הקבוצה הסתמך על ההטעיה, ומה גודל הנזק שלו. עוד נטען כי המשיבים הפרו חובה חקוקה – את הוראת ס' 225 לחוק העונשין, וכי כל רכיבי עוולת הפרת חובה חקוקה התקיימו. כן נטען כי המשיבה עשתה עושר ולא במשפט על חשבון המבקש ויתר חברי הקבוצה.
המבקש טען כי כל התנאים הנדרשים לאישור תביעתו כתביעה ייצוגית מתקיימים.
המשיבים התנגדו לבקשה, וטענו כי יש לדחות אותה. לטענתם, המומחה מטעמם קבע בחוות הדעת שלו, כי המכרזים באתר אינם בגדר הימור. זאת משום שניתן - על פי אסטרטגיות תבוניות, יכולת ניתוח כמותי של סיכונים, הבנה הסתברותית והכרה סבירה של תורת המשחקים - להגדיל את סיכויי הזכייה לפחות בשיעור של פי 10 לעומת מתחרים נאיביים, המסתמכים על המזל בלבד. המשיבים טוענים כי המבקש לא תמך את תביעתו בחוות דעת מומחה מטעמו, ולא הביא כל עדות מטעמו ביחס לכללי המשחק ומטרתו. עוד ציינו המשיבים כי תביעה ייצוגית כמעט זהה נמחקה בשל העדרה של חוות דעת מומחה.
המשיבים טוענים כי על המבקש, כמי שהוא ה"מוציא מחברו" מוטל נטל הראייה, וכי הוא לא הרים את הנטל הזה. באשר לראיות אליהן הפנה המבקש, טענו המשיבים כי יש להתעלם מהן משום שהן אינן רלוונטיות, ומשום שהן מהוות עדות שמיעה בלתי קבילה. המשיבים העלו טענות אלה הן ביחס להתכתבויות עם משרדי הממשלה ביחס לאתר "מקס-פרייס", והן באשר למכתב של ארגון "אמון הציבור". באשר לקביעה של בית משפט השלום לגבי אתר "מקס-פרייס", טענו המשיבים כי הם כפרו בכך שמדובר באותה שיטת מכרז, ושהפעילות של שני האתרים היא אכן דומה, והמבקש לא הוכיח אחרת.
המשיבים כפרו בטענת המבקש לפיה הוא בקש מהם מסמכים נוספים מעבר למסמכים שהועברו אליו במסגרת הליך גילוי המסמכים. המבקש – כך נטען – לא פנה אל ב"כ המשיבים לאחר הליך גילוי המסמכים בכול דרישה נוספת, ולכן הוא מנוע מלטעון כי לא הועברו אליו מסמכים – חשבוניות ביחס למכרזים שונים, ובכלל זה מכרזים למכירת מכוניות וקטנועים. עוד נטען כי מרבית המכרזים ביחס אליהם מועלות טענות המבקש, הם מתקופה שונה מזו אותה הגדיר המבקש בכתב התביעה.
באשר לטענת המבקש לגבי היותם של חלק מהמשתתפים במכרזים – משתתפים פיקטיביים, טענו המשיבים כי הם כפרו בטענה זו, ואף תמכו את טענתם בתצהיר של אחד המשתתפים – כדי להוכיח כי לא מדובר בפיקציה אלא באדם אמיתי. לכן, ולאור העובדה כי המבקש ויתר על חקירת העדים, יש לקבוע כי הוא לא הוכיח את טענותיו ביחס לתרמית באתר, ויש לדחות טענות אלה.
המשיבים טענו כי המבקש שינה את הגדרת הקבוצה באופן שתכלול את כל המשתתפים במכרז, ובכלל זאת את אלה שזכו במכרזים וקבלו מוצרים. המשיבים טוענים כי אישור הבקשה במתכונת הנוכחית שלה, יצריך חישובים שונים וגביית כספים ממי שזכה במכרזים, ולכן ניהול התביעה כייצוגית אינו הדרך היעילה והנוחה לבירור המחלוקת.