פסק-דין בתיק בג"ץ 7000/08

השופט נ' הנדל:

1.        מונחת בפנינו עתירה מטעם קצינה בדרגת סרן, אשר פוטרה בעת היותה בהריון. הסעדים המבוקשים הם, בין היתר, ביטול החלטת המשיבים לפטר את העותרת משירות קבע ושיבוצה בתפקיד ההולם את כישוריה. 

תמצית העובדות הצריכה לעניין

2.        העותרת, ילידת 1974, התגייסה לצה"ל ביום 8.12.97 במסגרת מסלול העתודה האקדמית. עם תום שירות החובה, החלה העותרת ביום 7.9.99 בשירות הקבע. ביום 1.9.06 הועבר שיוכה החילי של העותרת מהחיל הכללי לחיל הים במסגרת שינויים ארגוניים שהתרחשו בצבא באותה עת. במהלך הרבעון הראשון של שנת 2007 סוכם בין חיל הים לבין מחלקת הסגל באגף כוח האדם כי הארכת שירותה של העותרת תאושר מעבר לשנה השביעית ב'קבע ראשוני'. על פי מדיניות צה"ל מספר שנות השירות המרבי בקבע ראשוני עומד ברגיל על 7 שנים. תנאי להמשך שירותה של העותרת היה כי חיל הים יפעל לשיבוצה בדרגת רב סרן בתום אותה שנה. בהתאם לסיכום זה, זומנה העותרת לראיון בפני רע"ן קצינים בחיל הים דאז והוצע לה תפקיד סרן במערך משאבי האנוש בחיל הים לקדנציה של שנה, שלאחריה - בהתאם לתפקודה ולאופן השתלבותה - תשובץ בדרגת רב סרן במערך. העותרת סירבה כעבור מספר ימים להצעה מטעמי מרחק רב ממקום מגוריה וביקשה כי יימצא עבורה תפקיד מחוץ לחיל הים ההולם יותר את ניסיונה.

           ביום 4.8.07 יצאה העותרת לחופשת לידה, ממנה שבה - בצירוף חופשתה השנתית וחופשות שצברה במהלך שירותה - ביום 14.2.08. במהלך חופשתה זו של העותרת אירעו שתי התרחשויות עיקריות: ראשית, בוטלו השינויים הארגוניים שנעשו בשנת 2006 והעותרת שבה להשתייך לחיל הכללי. שנית, העותרת זומנה לראיון בפני רע"ן קשרי חוץ באגף הלוגיסטיקה, הרפואה והמרכזים. מטרת הראיון המוצהרת הייתה לבחון את חזרתה של העותרת לאחר חופשת הלידה ו"כיוונים להמשך". במהלך הראיון ובסיכומו צוין בפני העותרת כי לא ניתן יהא להאריך את שירותה מעבר לחודש יוני 2008, אלא אם ימצא לה תפקיד בתקן רב סרן. ימים ספורים לאחר שובה של העותרת מחופשתה, נערך לה ביום 17.2.08 סיכום ראיון לגבי חזרתה עם רע"ן קשרי חוץ. הוסכם כי העותרת תמשיך בתפקידה עד ליום 5.6.08 - מועד תום שירותה. ביום 17.3.08 חתמה העותרת על הארכת שירות של 3 חודשים, "על מנת למקסם את היכולות לאתר לקצינה תפקיד טרם שחרורה מצה"ל".

           בתחילת חודש אפריל 2008 זומנה העותרת לראיון בלשכתו של רמ"ח משאבי אנוש באגף הטכנולוגיה והלוגיסטיקה, אל"מ איל קרוליצקי (להלן 'רמ"ח משאבי אנוש'), בנושא "שחרורך מהצבא בנוהל גיל ביניים". גיל ביניים מוגדר כתקופת שירות בת 7-10 שנים. במסגרת הראיון הודיע רמ"ח משאבי אנוש לעותרת על הכוונה לשחררה מצה"ל בתאריך 7.9.08 הואיל והיא מתעתדת לסיים 9 שנים ב'קבע ראשוני' ולא נמצא לה תפקיד ב'קבע מובהק' - לאמור, בדרגת רב סרן. לעותרת נמסר כי היא רשאית לערער על החלטה זו, אם ולאחר שתינתן. במהלך הראיון האמור הסבה העותרת את תשומת לבו של רמ"ח משאבי אנוש לעובדה שהיא הרה וביקשה לדחות את מועד השחרור הצפוי עד לאחר חופשת הלידה. העותרת זומנה לראיון בפני ראש מחלקת הסגל, בסופו נקבע שמועד שחרורה של העותרת - ביום 7.9.08 - בעינו עומד. עם הטעמים לדחיית בקשת העותרת לקבוע את מועד שחרורה לאחר חופשת הלידה נמנו העובדה שהעותרת סיימה את תקופת השירות המקסימאלית ב'קבע ראשוני' וכן היעדרה של התחייבות מצד אגף הטכנולוגיה והלוגיסטיקה לקדמה לתפקיד ב'קבע מובהק'. צוין בפני העותרת כי היא רשאית לערער על החלטתה זו של ראש מחלקת הסגל בפני ראש אגף משאבי אנוש - כיום ראש אגף כוח אדם (להלן 'ראש אכ"א') - וכך אכן נהגה. ביום 21.5.08 ערערה העותרת על מועד שחרורה לראש אכ"א, אשר החליט בתאריך 3.6.08 שלא להתערב בהחלטת ראש מחלקת הסגל. העותרת שלחה באמצעות באת כוחה מכתב ביום 30.6.08 לראש אכ"א ובו ביקשה לערער על ההחלטה לשחררה בתאריך האמור. ראש אכ"א הסכים לעיין פעם נוספת בעניינה של העותרת והוחלט בשנית שלא לשנות את מועד תום השירות של העותרת. משכך, עתרה העותרת לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בבקשה לצו על תנאי ולצו ביניים.

           ביום 13.11.08 ניתן צו על תנאי המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא יאופשר לעותרת להמשיך בשירותה הצבאי, לנוכח העובדה שהליך הפסקת שירותה אושר בתקופת היותה בהריון. בתצהיר התשובה לצו על תנאי מיום 4.2.09 ציין ראש אכ"א, האלוף אבי זמיר, כי לאחר שבחן את עניינה של העותרת הגיע לשתי המסקנות הבאות: ראשית, לא נמצאה זיקה בין החלטת השחרור לבין הריונה של העותרת. שנית, נקבע שבנסיבות העניין הייתה ההחלטה לשחרר את העותרת במהלך תקופת הריונה סבירה וצודקת. בתצהיר המתקן שהוגש מטעם המשיבים ביום 22.10.09 הדגיש האלוף זמיר כי בטרם הובא עניינה של העותרת בפניו, נדון הוא בפני ראש אכ"א הקודם, האלוף (במיל') אלעזר שטרן, שהחליט בדבר אי קיומה של זיקה בין החלטת השחרור לבין ההריון.

טענות הצדדים

3.        העותרת טוענת כי פיטוריה נעשו שלא כדין ובניגוד לפקודות הצבא. לגרסתה, פוטרה סמוך לחזרתה מחופשת לידת בנה הראשון ללא כל סיבה ומבלי שנעשה ניסיון לשבצה בתפקיד התואם את כישוריה. עוד נטען כי הגם שבמועד מסירת הודעת הפיטורין ידע הגורם המודיע על דבר הריונה של העותרת, בחר הוא להמשיך בהליך הפיטורין ללא קבלת אישור מראש אכ"א ובניגוד לפקודת מטכ"ל ולהוראת פיקוד עליון. כמו כן, במעמד סיכום הראיון באפריל 2008 לא מסר הגורם המודיע לעותרת את הטופס הנדרש. העותרת סבורה כי היה על הגורם המודיע להפסיק את הליך הפיטורין ולהמתין להחלטת ראש אכ"א בנושא. באשר לאחרון, נטען בפנינו כי ראש אכ"א הנוכחי האלוף זמיר, שמסר תצהיר בעניינה של העותרת, לא היה מוסמך בעת הפיטורין ליתן החלטה בדבר פיטורי אישה בהריון. הסמכות הייתה מסורה לקודמו בתפקיד, האלוף שטרן. משכך, יש לראות לגישת העותרת באישור הפיטורין ללא סמכות פגם היורד לשורשו של עניין. יתרה מכך, הובעה התמיהה - הייתכן כי הגורם המאשר פיטורי נשים יהא אף הגורם המבקר את ההחלטה?

           באי כוחה של העותרת טענו בפנינו כי הפיטורין נעשו אף בניגוד לכללי הצדק הטבעיים. לשיטתם, הפלו המשיבים את מרשתם מחמת הריונה. לא ברור כיצד ניתן לנתק את הזיקה בין הפיטורין לבין ההיריון, נטען. זאת, בהתחשב בכך שעם היוודע דבר הריונה של העותרת למפקדיה הישירים, הוחלט לשנות את ההחלטה שהעותרת תתמודד על תפקידים שונים להחלטה על פיטוריה בשל היותה בקבע ראשוני תקופה של למעלה מ-8.5 שנים. עוד גורסת העותרת כי עקב מצבה - בהריון ולאחר חופשת לידה - לא ניתנה לה הזדמנות להתמודד על תפקידים חדשים או אף להישאר בתפקיד אותו מילאה. הודגש כי משמעות פיטוריה לאחר 9 שנות שירות היא שהעותרת נותרת בפועל ללא כל זכויות פנסיוניות. לו היו המשיבים משחררים את העותרת שנה לאחר מועד תום שירותה, היה באפשרותה להקפיא את זכויותיה ולקבל קצבה בגיל 64. לתפישת העותרת, ההחלטה לפטרה בהיותה בהיריון שרירותית ונגועה בחוסר תום לב ואילו החלטת ראש אכ"א לאשר את הפיטורין בדיעבד אינה סבירה ואינה מידתית. לפיכך, מבקשת העותרת מבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק להשיבה לשירות צבאי. צוין בפנינו כי העותרת הביעה הסכמתה להמשיך לשרת בדרגתה, במידה שלא ימצא לה תפקיד.   

           מהעבר האחר, טוענים המשיבים שיש לדחות את העתירה על הסף. לדבריהם, ההחלטה לשחרר את העותרת מהשירות הצבאי התקבלה בהתבסס על כללים ארגוניים החלים על כלל משרתי הקבע ולאחר שהעותרת לא הצליחה להתקדם לתפקיד בקבע מובהק. בנוסף, צוין בפנינו כי הליכי שחרורה של העותרת נדונו במשך כשנתיים ונדחו במהלך תקופה זו, כך שלא נפלו עליה "כרעם ביום בהיר". משכך, נטען, החלטת השחרור סבירה, ראויה ומידתית וככזאת אל לבית משפט זה להתערב בה. הוטעם כי נכונותו של בית משפט זה להעביר תחת שבט ביקורתו החלטות מנהליות-שלטוניות, דוגמת החלטת צה"ל בנושאי כוח אדם, ראוי שתהא מצומצמת ביותר ומוגבלת לבחינת סבירות ההחלטה. עוד גורסים המשיבים כי לא קיימת זיקה, ולו קלושה, בין החלטת השחרור לבין ההיריון. זאת, הואיל וההחלטה בדבר שחרור העותרת התקבלה זמן רב לפני הריונה הראשון של העותרת ובטרם נודע לגורמים הרלוונטיים אודות הריונה השני. רק לאחר שהעותרת נקראה לריאיון בפני הגורם המודיע, בו נמסר לה על הכוונה לשחררה, היא הודיעה על הריונה הנוסף. באשר לאופן בו התקבלה החלטת ראש אכ"א לאשר את השחרור, הובהר כי עניינה של העותרת נבחן על ידו פעמיים. לפיכך, גם אם נפל פגם בהליך קבלת ההחלטה על ידי ראש אכ"א, עת אישר את שחרורה של העותרת לאחר שמצא כי לא קיימת זיקה בין היותה בהיריון לבין עילת פיטוריה, הרי שפגם זה נרפא לגישת המשיבים בהינתן הבחינה הנוספת. לעניין טענת העותרת, לפיה ההחלטה לשחררה התקבלה על ידי ראש אכ"א הקודם ולא על ידי ראש אכ"א הנוכחי, הפנתה אותנו באת כוח המשיבים לתצהיר המתקן של האלוף זמיר. נטען בפנינו כי ראש אכ"א הנוכחי דן בערעור הנוסף של העותרת.       

דיון והכרעה

4.        השאלה העומדת לדיון היא האם פיטוריה של העותרת במהלך הריונה משירות קבע בצה"ל התבצעו כדין. יודגש כי עולה מהתמהיל העובדתי שהסתייגותה של העותרת מופנית נגד פיטוריה בתקופת ההריון ולא נגד פיטורין מחמת הריון. 

הגבלת פיטורי אישה בהריון ולאחריו

       הסוגיה בדבר הגבלת פיטורי אישה בהריון בכלל ובשירות הצבאי בפרט אם לאו זכתה לדיונים רבים במשפט המשווה בעשרות השנים האחרונות. נדמה שקיימים שלושה רציונלים להגבלת הפיטורין של אישה בהריון: הרציונאל הראשון הוא קיומה של אפליה על שני סוגיה - אפליה בין נשים לבין גברים ואפליה בין נשים הרות לבין עובדים אחרים. כך למשל, חוקק המחוקק האוסטרלי לפני כ-25 שנה את חוק האפליה על בסיס מין (ראו: Sex Discrimination Act of 1984 as amended by Act No. 124 of 2009). סעיף 14(2) לחוק זה אוסר, בין היתר, על אפליה כלפי עובד על בסיס מין, מעמד אישי, הריון או הריון "בפוטנציה". סעיף 43 לחוק האמור מחריג מהכלל אישה בהריון במסגרת השירות הצבאי במידה שהיא משובצת בתפקידי לחימה. לעומת זאת, בקנדה - מצוי המקור לאיסור אפליה כלפי אישה בהריון במסגרת דיני העבודה (Canadian Labor Code). המשותף לשני הדינים, האוסטרלי והקנדי, הוא העיקרון המשפטי המנחה בדבר האיסור להפלות לשם השמירה על השוויון. הרציונל השני הוא האינטרס החברתי הכללי בעידוד הילודה. שיקול זה מופיע באמנה הבינלאומית משנת 2002 (ILO Convention on Maternity Protection (Convention No. 183), הדנה בסוגיית פיטוריה של אישה בהריון המגלמת בתוכה את האחריות המשותפת של החברה והשלטון. ראוי לציין כי 17 מדינות אשררו את האמנה, מרביתן ממזרח אירופה. הרציונל השלישי מדגיש את הצורך להגן על נשים בהריון באשר הן. המוקד אינו, אפוא, בטענת האפליה ואף לא באינטרס הציבורי לעידוד ילודה. ההכרה היא בקבוצת עובדים מיוחדת הזקוקה להגנה פרטנית. ניתן להגדיר זאת כשונות רלוונטית.

נקודה נוספת. ישנן מדינות האוסרות רק על פיטורין בשל הריון (דוגמת קנדה; ראו החוק שהובא לעיל) וישנן מדינות האוסרות על פיטורין בזמן הריון, גם אם ההריון לא היווה את הסיבה לפיטורין (ראו את הכלל המחייב באיחוד האירופי המתייחס לא רק לאישה בהריון אלא גם לאישה מניקה; COUNCIL DIRECTIVE 92/85/EEC of 19. October 1992 .Article 16 (1) of Directive 89/391/EEC) (Official Journal L 348, 28.11.1992, p. 1)). המדינות הנמנות עם הקבוצה האחרונה נוהגות לקבוע תקופות מגן, בהן לא ניתן לפטר אישה שילדה מעבר למועד הלידה ולעיתים אף לאחר חופשת הלידה. אורכן של תקופות המגן הללו נע בין ארבעה שבועות (באוסטריה) לבין ארבעה חודשים (בגרמניה; ראו The Federal Maternity Protection Act ( Bundesgesetzblatt, Part I, 2002-07-02, No. 43, . באיטליה התקופה היא של שלושה חודשים. ראו לעניין זה א' לוטן "הגבלות על פיטורי נשים הרות ונשים בחופשת לידה- סקירה משווה" הכנסת מרכז מחקר ומידע). בהקשר זה ראוי לציין את ההתפתחות המשפטית המרתקת בנושא בארה"ב. רק בשנת 1976 קבע בית המשפט הפדרלי לערעורים של ארה"ב כי פיטורין מהשירות הצבאי בשל הריון עלולים לעמוד בסתירה לתיקון החמישי לחוקה האמריקנית (ראו: Crawford v Cushman (1976, CA2 Vt) 531 F2d 1114 (1977, CA4 Va) 14 BNA FEP Cas 1643;Cook v Arentzen). לעומת זאת, צו כללי מחודש נובמבר 2009 קבע כי ביחס לאנשי המרינס הנלחמים בעיראק קיים איסור להביא להריון של חיילת אחרת או להיכנס להריון. כמובן, תוקפו של צו זה מוגבל לקבוצה מאוד מסוימת במקום מסוים (ראו: General Order No. 1 (4 November 2009). להשלמת התמונה, יובהר כי קיימים מנגנונים שונים לקבלת היתר מראש מגורם מוסמך, מקום בו הדין מתיר זאת (ראה לוטן במאמרה דלעיל).

הדין הישראלי

5.        נדמה כי הדין הישראלי בסוגית ההגנה מפני פיטורי אישה בהריון מונחה על ידי כל אחד מהרציונלים שהוצגו לעיל. איסור על פיטורי נשים הרות ועל פיטורי נשים (וגברים) בחופשת לידה מעוגן בחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן: חוק עבודת נשים או "החוק") ובחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988. 35 השנים שחלפו בין שני החוקים, על תוכנם השונה, עשויים ללמד על שימת דגש רב יותר על זכות האישה לשוויון מאשר על שיקולים סוציאליים. זאת, הגם ששתי התפישות האמורות השפיעו על שני החוקים. החוק הישראלי אוסר על פיטורי עובדת במהלך הריונה, במהלך חופשת הלידה ולאחריה במשך תקופה של 60 יום (להלן 'תקופת המגן'). האיסור על פיטורי עובדת בתקופה שלאחר תום חופשת הלידה עוגן לראשונה בחוק עבודת נשים (תיקון מס' 15), התשנ"ח-1998. התקופה בה הוגבלו הפיטורין עמדה תחילה על 45 יום לאחר תום חופשת הלידה והוארכה לאחרונה ל-60 יום במסגרת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 33), התשס"ז-2007 (ראו סעיף 9(ג) (1א) לחוק). כיום, כדי לפטר עובדת בהריון נדרש אישור מיוחד לכך משר העבודה והרווחה. סמכויות אלה של השר הועברו לממונה על היחידה לחוק עבודת נשים (להלן 'הממונה') במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה. יודגש כי טרם מתן ההחלטה בדבר פיטורי עובדת - על מפקח היחידה לערוך חקירה, ובכללה גביית עדויות ואיסוף ראיות. הממונה אינו רשאי להתיר את פיטורי העובדת ההרה מקום שהללו נעשו "בקשר להריון". ניתן להעניק היתר מראש לפיטורי העובדת, בין היתר, רק אם הממונה שוכנע שהפיטורים אינם קשורים להריון. לא יינתן על ידי הממונה היתר רטרואקטיבי לפיטורי עובדת הרה אלא בכפוף לקיומו של אחד מהתנאים הבאים: המעביד הוכיח שלא ידע ולא היה עליו לדעת ביום הפיטורים על ההיריון וכן לדעת הממונה לא יהיה זה צודק לתת את ההיתר רק מיום מתן ההחלטה בבקשה לקבלת היתר; המעביד הוכיח שהתקיימו נסיבות חמורות; המעביד הוכרז כפושט רגל ואם הוא חברה - ניתן צו פירוק; המעביד הוכיח כי העסק חדל לפעול ובכל מקרה לא יינתן היתר לתקופה בטרם חדל העסק מלפעול (ראו סעיף 9ב לחוק). החלטת הממונה במשרד התמ"ת אינה סוף פסוק. ניתן לערער עליה במסגרת הליך משפטי.