החלטת צה"ל לפטר את העותרות משירות הקבע לא נגועה באפליה מגדרית

השופטת ע' ארבל:

           בפנינו עתירה לביטול החלטות של הצבא לשחרר את העותרות משירות קבע ולא להאריך את שירותן אף לא לשנה נוספת. בבסיס העתירה עומדת טענת אפליה של העותרות בגין הריון וטיפולי פוריות.

1.        העותרת 1 התגייסה לצה"ל במסגרת מסלול קדם צבאי ללימודי נהיגה ביום 16.1.00 ושירתה בשירות קבע החל מיום 28.1.02. לאחר שהשלימה שבע שנות שירות בקבע ראשוני התגבשה כוונה בחיל הלוגיסטיקה, אליו היא משתייכת, לשחררה מן השירות. ביום 30.8.09 נערך לעותרת 1 ראיון על-ידי ראש מחלקת תכנון וארגון משאבי אנוש במפקדת קצין הלוגיסטיקה הראשי, בו הודע לה על הכוונה לשחררה מצה"ל, לאור מדדיה הנמוכים הנוכחיים ומדדיה הבינוניים לאורך השנים, ולאור היותה בשנה השמינית לשירותה בקבע ראשוני. העותרת 1 טענה כי נתוניה נפגעו בעקבות ירידה בתפקודה שחלה בעת הריונה. לאור טענה זו המליצו מפקדיה של העותרת 1 ליתן לה תקופת ניסיון נוספת, אך המלצה זו לא התקבלה על-ידי הגורמים המוסמכים, ולאחר ראיון אצל קצין לוגיסטיקה ראשי הוחלט סופית על שחרורה מצה"ל. ערעורה של העותרת 1 על החלטה זו נדחה על-ידי ראש אכ"א.

2.        העותרת 2 התגייסה לשירות החובה ביום 7.6.99 והשלימה אותו ביום 15.3.01. ביום 7.10.01 התגייסה העותרת 2 לשירות הקבע מן האזרחות. בתפקידה האחרון שירתה העותרת 2 כאחראית ניהול מלאי. לאחר שהשלימה העותרת 2 שבע שנות שירות בקבע ראשוני התגבשה הכוונה לשחררה משירות קבע, לאחר שלא נמצא לה תפקיד בקבע מובהק. ביום 19.3.09 נערך לעותרת 2 ראיון עם מפקד חימוש פיקודי בפיקוד הצפון, בו הובהרה הכוונה שלא להמשיך את שירותה, בין היתר לאור העובדה כי אין במסגרת הפיקוד תקן מובהק בתחום ניהול המלאי שאמור להתפנות בשנה הקרובה. הובהר לה עוד כי שחרורה יעבור את הגורמים הרלוונטיים לאור טיפולי הפוריות אותם היא עוברת. ואכן התקבל אישור ראש אכ"א להתנעת הליך שחרורה של העותרת 2. לאחר קבלת אישור זה נערך לעותרת 2 ראיון נוסף בו הודע לה על הכוונה לשחררה מצה"ל. העותרת 2 העלתה חשש כי שחרורה יפגע בטיפולי הפוריות אותם היא עוברת. לפיכך נבחנה אפשרות להאריך את שירותה של העותרת 2 בשנה נוספת. לאחר בדיקה התברר כי העותרת 2 תהיה זכאית להמשיך את הטיפולים במסגרת אזרחית באמצעות קופות החולים השונות וזאת מיד עם שחרורה. לפיכך הוחלט שלא להאריך את שירותה בשנה נוספת. ערעורה של העותרת 2 על ההחלטה נדחה על-ידי ראש אכ"א.

טענות העותרות

3.        בא-כוח העותרות טוען כי העותרת 1 פוטרה משירות הקבע אך ורק בגלל הירידה בתפקודה עקב הריונה, ואילו העותרת 2 פוטרה משירות הקבע אך ורק בגלל הירידה בתפקודה עקב טיפולי הפוריות שהיא עוברת. מדובר לטענתו בהפליה מגדרית סמויה מן העין. לפיכך טוען בא-כוח העותרות כי ההחלטות לגביהן נגועות בחוסר סבירות, שרירות לב ושיקולים זרים. 

4.        באשר לעותרת 1 נטען כי לאורך השנים היה תפקודה ברמה גבוהה ומפקדיה היו שבעי רצון ממנו. העותרת 1 הינה האישה היחידה בצה"ל המבצעת תפקידי נהיגה והדרכת נהיגה של רכב כבד, והעמידה במטלות השונות הכרוכות בכך הינה הישג משמעותי. עם זאת, בתקופת הריונה סבלה מבעיות רפואיות שלא אפשרו לה לבצע את תפקידה. כתוצאה מכך הוערכה העותרת 1 בשנת 2008 בדרגת טעון שיפור ומידת הצלחה 2. מפקדיה הישירים של העותרת 1 הכירו בכך כי הדירוג הנמוך, המבוסס על מדדים כמותיים, היה מושפע מתקופת הריונה. למרות שלאחר מכן שיפרה העותרת 1 באופן משמעותי את תפקודה, ומפקדה אף המליץ על בחינת אפשרות מעברה לקבע מובהק, הוחלט לסיים את שירותה. העותרת 1 טוענת כי במהלך אחד הראיונות שקוימו עימה נאמר לה במפורש כי היא לא תקודם בשל היותה אישה שעשויה להיכנס להריון ולא לתת תפוקה מלאה.

5.        באשר לעותרת 2 נטען כי במהלך השנים תפקודה היה באופן עקבי לשביעות רצונם המלאה של מפקדיה וגורמים צבאיים נוספים עמם באה במגע במהלך שירותה. מפקדיה אף ראו בה פוטנציאל לקידום לקבע מובהק, והעלו המלצה זו על הכתב. בחודש מרץ 2008 התחילה העותרת 2 בטיפולי פוריות ונאלצה להיעדר מעבודתה לתקופות משמעותיות. חוות דעת מפקדיה בתקופה זו על תפקודה היתה בינונית. לפיכך, ביום 19.3.09 הודע לה כי שירותה בצה"ל יופסק. בא-כוח העותרת 2 טוען כי הפסקת שירותה נבע מהירידה בתפקודה במהלך טיפולי הפוריות. כמו כן טוען הוא כי נפלו פגמים מהותיים בהליך קבלת ההחלטות לגבי שחרורה.

תגובת המשיבים

6.        המשיבים מפרטים את מבנה שירות הקבע בצה"ל ומבהירים כי בשלב ראשון נמצאים המשרתים בקבע ראשוני. מספר שנות השירות המירבי בקבע ראשוני עומד על שבע שנים. משרת קבע שסיים שירות של שבע שנים ולא נמצא לו תפקיד בקבע מובהק ישוחרר מן השירות. לטענת המשיבים מדי שנה משוחררים מן השירות עשרות רבות של נגדים וקצינים שלא הצליחו להתקדם ולהתמנות לתפקידים בקבע מובהק. בעת בחינת קידומם של משרתי הקבע לקבע מובהק נבחנים נתוניו של משרת הקבע לאורך כל שנות שירותו. הליך השחרור משירות קבע נעשה בהתאם להפ"ע 3.0508 "נוהל לשחרור משרתי קבע".

7.        עוד מפרטים המשיבים את הכלים העיקריים בצה"ל להערכת ביצוע של משרתי קבע: חוות דעת מפקד ודירוג חילי. חוות דעת מפקד ניתנת למשרת הקבע אחת לשנה על-ידי מפקדו הישיר. הדירוג החילי נועד להעמיד את כלל משרתי הקבע במקצוע ובדרגה הרלבנטיים על אותו סולם הערכה, על מנת שתתקבל תמונה השוואתית בין כלל משרתי הקבע באותו מקצוע ודרגה. חוות הדעת של המפקד הישיר הינה רק אחד מן הנתונים על יסודם משתכלל הדירוג החילי.

8.        באשר לעותרת 1 מפרטים המשיבים את הערכות המפקד הישיר והדירוג החילי שקיבלה במהלך השנים 2003-2008. המשיבים טוענים כי גם בחוות הדעת של המפקד הישיר מעולם לא הוערכה העותרת 1 כבולטת לחיוב. גם בנוגע לדירוג החילי טוענים המשיבים כי העותרת 1 מעולם לא דורגה בסקלה הגבוהה של המדורגים, וזאת גם בשנים טרם כניסתה להריון.

9.        אף באשר לעותרת 2 מפרטים המשיבים את ההערכות הנוגעות אליה, וטוענים כי הן מצביעות על כך שהעותרת מעולם לא היתה בולטת לחיוב ובדירוג החילי היא דורגה במהלך השנים בין 70% התחתונים בדירוג, ואף פעמיים בין 10% התחתונים בדירוג.

10.      לטענת המשיבים העילה לשחרורן של שתי העותרות היתה אי מציאת תפקיד בקבע מובהק לאחר השלמת מניין שנות השירות המירבי בקבע הראשוני. החלטות אלו התקבלו לאחר בחינת תפקודן ונתוניהן של העותרות ביחס למשרתי קבע אחרים בדרגתן ובמעמדן. החלטות אלו התקבלו על סמך נתונים במשך כל שנות שירותן, בזמנים שעדיין לא היו רלוונטיים הריונה של העותרת 1 וטיפולי הפוריות של העותרת 2. העותרות מעולם לא נמנו בדירוג של 30% משרתי הקבע הראשונים. המשיבים מזכירים את ההלכה המצמצמת את התערבותו של בית המשפט בשיקוליה של הרשות המוסמכת, במיוחד כאשר מדובר בשירות היררכי כמו צה"ל.

דיון

11.      תחילה יש להדגיש כי טענות העותרות אינן כי פוטרו בזמן הריון או חופשת לידה או בזמן טיפולי פוריות, אלא טענתן היא כי פוטרו מחמת הריון ומחמת טיפולי פוריות. סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 קובע איסור על מעביד להפלות בין עובדיו מחמת, בין היתר, מעמדם האישי, הריון או היותם הורים. נראה כי איסור זה כולל אף הפליה מחמת טיפולי פוריות (בג"ץ 554/05 אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד ס(2) 299, 306 (2005) (להלן: עניין אשכנזי)). איסור זה מטרתו לאפשר לעובדים לממש את זכותם להורות מבלי לחשוש מפגיעת מעמדם בעבודה. כמו כן נועד איסור זה להשיג שוויון לנשים בשוק העבודה ולאפשר את שילובן בו, מאחר שהן אלו הנפגעות בדרך כלל מהפליה מסוגים אלו. הן בגלל השוני הביולוגי המחייב אותן לעבור את הליך ההיריון והלידה, והן בגלל המציאות החברתית המטילה בדרך כלל את מרבית הנטל בענייני ההורות על האישה. הגנות נוספות הבאות להגשים תכליות אלו חוקקו במהלך השנים והורחבו במסגרת חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954, וזאת לצד חקיקה העוסקת בייצוג שוויוני לנשים בשוק התעסוקה. על אפלית נשים בשוק התעסוקה והפעילות המשקית אמר השופט לוי:

"וברי הוא בעיני, כי לא פגיעה בציבור הנשים בלבד גלומה בדבר, כי אם גריעה מענינו של הציבור כולו, מדמותה של החברה, מרווחתם של כל המרכיבים אותה, ומאיכותו של השירות הציבורי - המביט מטה, מבעד לרצפה-תקרה של זכוכית, בכוחות ובכישורים שלא יוכלו לבוא לידי ביטוי אך בשל תבניות חברתיות שזה מכבר אבד עליהן הכלח. אמת, זהו "מצב חברתי המכרסם, כל יום שהוא בעינו, בחוסנה של החברה הישראלית" (הנשיא א' ברק בבג"ץ 10026/01 עדאלה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נז(3) 31, 41 (2003))" (בג"ץ 5755/08 ארן נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 (לא פורסם, 20.4.09)).

12.      תכליות אלו מתקיימות גם כאשר מדובר בחיילות המשרתות בצה"ל, ואולי במיוחד כאשר מדובר על המערכת הצבאית אשר נתפסת כמערכת גברית, ולפיכך שילוב הנשים בה אף קשה לכאורה מזה שבשוק העבודה הכללי. עם זאת, על מנת שעותרת תצליח לגבור על חזקת החוקיות של הרשות מוטל נטל ההוכחה הראשוני עליה להראות קיומו של פגם לכאורי בהחלטת הרשות. רק לאחר עמידה בנטל זה יעבור הנטל אל הרשות להראות כי לא נפל במעשיה ובהחלטותיה פסול המצדיק את התערבותו של בית המשפט (בג"ץ 8150/98 תאטרון ירושלים לאמנויות הבמה נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נד(4) 433, 445 (2000)).

13.      יש לציין כי הקושי ההוכחתי בו תיתקל עותרת בעניין זה אינו קל ופשוט כל עיקר משני טעמים. ראשית, טענה לקיומו של שיקול זר נוגעת לעובדות פנימיות המצויות בתחום שיקול הדעת של הרשות. הקושי לברר מה היו השיקולים האמיתיים שהנחו את הרשות הוא ברור, שכן פעמים רבות שיקולים אלו אינם מועלים על הכתב או אף נאמרים בעל-פה (ראו יצחק זמיר "ראיות בבית-המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א 295 (תשנ"ג) (להלן: זמיר)). שנית, נתונים ופרטים רבים נמצאים בידיעתם של המשיבים לעתירה מעין זו, ובייחוד נתונים השוואתיים לגבי משרתי קבע בעלי מאפיינים דומים לאלו שעותרות. ההליך בבית המשפט הגבוה לצדק אינו מאפשר השגת נתונים אלו בטרם ניתן צו על תנאי (ראו זמיר, בעמ' 300). לא לחינם הובעה מספר פעמים בעבר ביקורתו של בית משפט זה על כך שהליכים מעין אלו, של פיטורין מצה"ל, מהמשטרה או משירות בתי הסוהר, אינם מתאימים להידון בפני בית משפט זה בשל השאלות העובדתיות והראייתיות שהן מעלות, ואף נטען כי במצב הקיים לא אחת אין זוכים עותרים אלו למלוא יומם (ראו למשל בג"ץ 6337/06 אדלר נ' הרמטכ"ל (לא פורסם, 5.10.06)).