קביעת סמכות להורות על בדיקת רקמות בהתייחס לקטינים שנולדו מתרומת ביציות ובמסגרת הסכמי פונדקאות

השופטת ח' בן עמי:

1.         ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט לעניני משפחה בירושלים (כב' השופט פ' מרכוס) בתמ"ש 28240/09, 29540/09, 30000/09 ו-30001/09, בו נדחו בקשותיהם של המערערים למתן צו לעריכת בדיקת רקמות, ולקביעת אבהותם. זאת, בהתייחס לקטינים שנולדו מתרומת ביציות ובמסגרת הסכמי פונדקאות, בהם נקשרו המערערים בחו"ל.

2.         המערערים הם יהודים, רווקים ותושבי ישראל. במהלך שנת 2009 נקשר כל אחד מהמערערים בהסכם לנשיאת עוברים עם אשה פונדקאית בהודו. ברחמה של כל פונדקאית הושתלה ביצית של תורמת אנונימית, לאחר שהופרתה בזרעו של המערער עמו התקשרה בהסכם. אין חולק, וכך אף עלה מהמסמכים שהוגשו לבית משפט קמא, כי תורמות הביציות ויתרו על כל זכות הורית או משפטית בקשר לילדים שייוולדו מהן.

ביום 21.3.10 נולדו שני ילדיו של המערער 1 בהודו. ההריונות, של העוברים שנוצרו מזרעם של המערערים 2 ו-3, מצויים בשלבים מתקדמים (להלן יכונו הקטין והעוברים "הקטינים").

3.         על מנת להביא את ילדיהם לישראל, ולגדלם כאזרחים ישראלים, הגישו המערערים לבית משפט קמא בקשות " להפניה לבדיקת רקמות לפי נוהל חו"ל ולקביעת אבהות". נוהל חו"ל, כפי שהוברר, הינו "נוהל העברת דגימות דנ"א מחו"ל לישראל", לפי סעיף 58 לתקנון הקונסולרי. על פי הנוהל, כאשר מתעורר צורך בבדיקת רקמות לצורך הוכחת קשרי משפחה, על פי דרישת משרד הפנים, אך הנבדק מצוי מחוץ לגבולות ישראל, תינטל הדגימה על ידי הנציג הקונסולארי, ותועבר לבית החולים תל השומר בפרוצדורה מסוימת.

בנוסף עתרו המערערים, כי לאחר קביעת האבהות במסגרת בדיקת הרקמות, יינתן פסק דין הצהרתי בדבר אבהותם על הקטינים. עוד התבקש צו המורה למשרד הפנים לרשום הקטינים כילדיהם של המערערים.

4.         בתגובת המשיב, בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, לבקשה שהונחה לפתחו של בית משפט קמא כאמור, צוין כי אין התנגדות מטעמו למתן הצו המבוקש, ככל שזו תעשה בהתאם ל"נוהל חו"ל". עוד כפי שצוין, אף כי באם תהליך הפונדקאות היה מבוצע בישראל היה עליו לעמוד בהוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק ההסכמים"), הרי שמשהדבר נעשה בחו"ל, ואין לגביו הסדר חוקי, " השאלה הנבדקת על ידי המדינה הינה רק השאלה האם הילד הינו ילדו הביולוגי של המבקש" (סעיף 21 לתגובת המדינה, נספח ד' לערעור).

5.         למרות עמדתו הברורה של המשיב וההסכמה בין הצדדים, דחה בית משפט קמא בפסק דינו את הבקשה, על רקע העדר סמכות בינלאומית. לשיטת בית משפט קמא, הוא אינו מוסמך להיעתר לבקשה משלא הוכח כי המערערים הם הוריהם של הקטינים שנולדו ועתידים להיוולד, ומשהאחרונים אינם מצויים בישראל ולפיכך נעדרי זיקה אליה. עוד כפי שנקבע, היעתרות לבקשה משמעה פגיעה בעקרונות ובדרישות שנקבעו בחוק ההסכמים, אשר הרציונאל העומד בבסיסו הוא, בסופו של יום, שמירה על טובת הילד:

"תנאים אלה מצביעים בבירור על כך שהמחוקק הישראלי ראה לנכון לאשר פונדקאות רק בתנאים שיבטיחו את טובת הקטין, והדגש כאן, לענייננו, על כך שתהיה הורות של אב ואם, אשר מסוגלותם לגדל את הילד נבדקה" (סעיף 6.ג. לפסק הדין).

בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי התפיסה הטבעית, כפי שמצאה ביטוי גם באמנה בדבר זכויות הילד, היא כי לילד צריכים להיות שני הורים, לא רק מהבחינה הביולוגית אלא גם מבחינה התפתחותית, וכי דבר זה עולה בקנה אחד גם עם עקרון טובת הילד, המעוגן בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962.

6.         המערערים והיועץ המשפטי לממשלה (להלן גם: "המשיב") ערערו שניהם על פסק הדין.

            לטענת המערערים, לבית משפט קמא סמכות להורות על ביצוע הבדיקה מכוח סעיף 28א לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000 (להלן: "חוק מידע גנטי" או "החוק") הקובע כי צו כאמור יינתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה, כמו גם מכוח סעיפים 1 ו- 3(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, שעניינם הסמכות הכללית לדיון בתביעת אבהות.

עוד לטענתם, משאין מחלוקת בין הצדדים לעניין מתן הצו, לא היה מקום כלל להימנע מלתיתו, מה גם שמותבים אחרים בבית המשפט לענייני משפחה נעתרים לבקשות זהות בנסיבות דומות כדבר שבשגרה.

המערערים הוסיפו וטענו, כי אף בהתייחס לעקרון טובת הילד היה מקום לקבל הבקשה, שעה שדחייתה משמעה הותרת ילדיהם חסרי אזרחות וזהות.

7.         בערעורו שכנגד, שהוגש גם כתשובה לערעור, הצטרף היועץ המשפטי לממשלה לעמדתם של המערערים והדגיש כי לשיטתו, " קביעת המעמד האישי של הקטינים שנולדו ואלה העתידים להיוולד צריכה להיקבע אך ורק באמצעות בדיקה גנטית של מעבדה בישראל, ובהתאם להוראות המחוקק בחוק מידע גנטי". עוד כנטען, הצו אינו מופנה כלפי המערערים או הקטינים, המוסרים הדגימה מרצונם החופשי בחו"ל, אלא כנגד המעבדה האמונה על כך בישראל, מה גם, שהרשויות בישראל אינן יכולות להכיר באבהות על סמך בדיקה גנטית שנערכה בחו"ל, כאשר אין מניעה מבחינה מעשית לביצוע הבדיקה בישראל.

המשיב הוסיף וטען, כי אף שהמחוקק אמר דברו לגבי הסכמים לנשיאת עוברים המתבצעים במדינת ישראל, אין הדברים חלים על הסכמים שנכרתו במדינות אחרות, גם אם אחד הצדדים להם הוא אזרח ישראלי. עוד ציין כי הכרה באבהות המערערים על הקטינים אין משמעה התרת כניסתם לישראל, שכן לצורך כך יהיה על המערערים להוכיח גם כי אין כל מניעה משפטית בדין ההודי באשר להליך הפונדקאות, וכן את הסכמת האמהות הפונדקאיות למתן האזרחות הישראלית לקטינים ואת הגירתם לישראל.

8.         בדיון שקויים בערעורים הודיעו שני הצדדים כי מוסכם עליהם כי הערעור יתקבל וכי בית משפט זה יורה על ביצוע הבדיקה הנדרשת. לפיכך הודענו כי פסק דין המורה כאמור יישלח לב"כ הצדדים.

9.         על פי סעיף 3(ד) לחוק מידע גנטי, " לא תיערך בדיקה גנטית להורות אלא לפי צו של בית המשפט לעניני משפחה".

מוסיף וקובע סעיף 28א לחוק, כי " לא תיערך בדיקה גנטית לקשרי משפחה (בפרק זה - בדיקה) אלא לפי צו של בית משפט לענייני משפחה (בפרק זה - בית המשפט), ובהתאם להוראות פרק זה".