אלוני נ' דלק מוטורס בע"מ ואח'

פסק דין

תביעה לצו מניעה ולפיצויים בשל הפרת זכות יוצרים בפרסומת שהגה התובע.

התובע מגדיר את עיסוקו "אסטרטג שיווקי, יוצר רב תחומי, קופירייטר, ארט דירקטור סופר וצייר, מוכר בתחום השיווק והפרסום". הנתבעת 1 היא יבואנית רכב, גם משל מאזדה. הנתבעת 2 (להלן "חברת הפרסום") היא משרד פרסום שערך מסע פרסום למכונית מאזדה 6.

במסגרת תערוכת "אוטו-מוטורס" שנערכה בגני התערוכה בתל-אביב בחודש אפריל 2004, הציג התובע שלט פרסום של אופנוע קוואסאקי שהפיק עבור חברת "מטרו", יבואנית אופנועים. בתמונה מקור אור ואופנוע שועט לעברו, בצבעי כחול וסגול. מעל התמונה כתוב "קמפיין דינמי – צייר לי עוצמה בזרימה * Dynamic Campaign – paint me power on stream" ומתחת לתמונה "התנועה החיצונית שבזרימה משפיעה על העוצמה הפנימית". שלט זה פורסם ברבים שבקרו באותה תערוכה, בכללם נציגי יבואנים של כלי רכב.

בחודש ספטמבר 2005 פנה התובע למר מיקי בר, מבעליה של חברת הפרסום ומי שהיה באותה העת מנהלה, והציג בפניו את עבודותיו, את דרכו השווקית, וגם את העבודה הנ"ל. לבד מפגישה זו והתכתבות קצרה, לא עמדו השניים בקשר.

בחודש נובמבר 2007 החל מסע פרסום של מכונית מאזדה 6, שתוכנן ובוצע על ידי חברת הפרסום. הפרסום כלל תמונה של מכונית מאזדה על רקע תנועת מים ודגים ולצדה הכיתוב:"MAZDA 6 החדשה העוצמה שבזרימה", רוב תמונותיו על רקע כחול ובחלקן מופיע מקור אור, שמש או ירח, לצד הדגים.

התובע טוען כי הפרסום שהגה יצירה מקורית הוא, פרי כשרונו ותפיסתו השיווקית, הראוי להגנת הדין, וכי המשיבות עשו שמוש ביצירתו ובצמד המלים שהגה, ושילבו אותן בפרסומת שלהן, ללא הסכמתו. לפיכך טוען התובע לפיצוי לפי חוק זכות יוצרים, 1911, ולפי פקודת זכות יוצרים, מכח הפרת חובה חקוקה בנזיקין, ומכח חוק עשיית עשר ולא במשפט, תשל"ט-1979. התובע עתר לפיצוי מכח החוק וכן עתר לחייב את הנתבעות ליתן חשבונות באשר לסכומים ששולמו בגין פרסום המכונית 6 MAZDA . שווי התביעה הועמד על 4,000,000 ₪ - סכום המשקף לדעת התובע את שיעור הרווח שהפיקו הנתבעות מן ההפרה עד למועד הגשת התביעה.

בסיכומיו עתר התובע לפיצוי בן 100,000 ₪ בגין כל אחד מרכיבי הפרסום שהועתק: כיתוב, תוכן, סגנון וצבע. בנוסף, לפיצוי מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט בשל רווחים שהפיקה נתבעת 1 מן המכירות הנובעות מן השימוש בפרסום ובשל רווחי חברת הפרסום מן הפרסום - כך שכל אחת מן הנתבעות תחוייב ב- 500,000 ₪.

בקשת התובע למתן צו מניעה זמני במסגרת תביעה זו נדחתה בהחלטתי מיום 17.12.2007. לאחר מכן בקש התובע להמשיך בבירור התביעה.

התובע תמך טענותיו בתצהיר מטעמו ובחוות דעת של עפר קוטלר, מרצה לפיסול ובעל סטודיו לעיצוב ופיסול אשר עיקר עבודתו בתחום תערוכות תצוגה באתרים פתוחים, אתרי מורשת וטבע. הנתבעת 1 נסמכת על תצהיר סמנכ"ל השווק שלה, יואב חפץ, אשר הוגש עם תגובתה לבקשה למתן צו מניעה. מטעם חברת הפרסום הצהירו חמישה: אבשלום שילין, משנה למנכ"ל; מיקי בר, שותף; זאב גנני, מנהל קריאטיבבזמן הרלוונטי, ומי שהיה אחראי לחלק הקריאטיבי של הקמפיין הפרסומי למאזדה 6; משה גאון, אחד מן השותפים; וגדי חייט, שעבד בעבר בחברת הפרסום. כן הוגשה חוות דעת מטעם מר אבי גנור שעיסוקו בתחום הפרסום והמיתוג. במהלך הדיון בצו הזמני ויתרו ב"כ הנתבעים על חקירת התובע, וב"כ התובע חקר את מצהירי הנתבעים: מיקי בר, אבשלום שילין וזאב גנני.

על פי הסדר דיוני שבין הצדדים מיום 29.3.2009 ניתן פסק הדין על יסוד תצהירי הצדדים, ללא שנחקרו אודות האמור בהם. לפי הסכמתם לא נטען כי התובע לא יצר את הפרסום שהוצג בשנת 2004.

לאחר עיון בכל הראיות שהוגשו ובסיכומים שהגישו הצדדים, לא ראיתי לשנות מהחלטתי בבקשה למתן צו מניעה זמני. נקודת המוצא באותה בקשה היתה שלתובע זכות לכאורית בפרסומת שיצר, אולם לא הוכח כי הנתבעות או מי מהן הפרה את זכותו.

לפי סעיף 78(ג) בחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 נבחנת זכות ביצירה שנוצרה לפני החוק, לפי הכללים שקדמו לו, ואם יימצא שהיתה הפרה לפי הדין הקודם, אך לא לפי החוק החדש – נשללת הזכות לפיצוי. לעומת זאת, אם תמצא הפרה לפי שני הדינים, יהיה בעל הזכות שהופרה זכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק לפי התקרה שבפקודת זכות יוצרים, 1924, בין 10,000 ₪ לבין 20,000 ₪ להפרה (דיון מפורט יותר בהחלטתי מיום 17.12.2007).

מוסד 'היצירה' המוגן בזכות יוצרים זכה לפרשנות מרחיבה בפסיקה, והוא כולל בין היתר שלטי פרסומת, לוח ניכויי מס הכנסה, דמויות מצוירות ואמצעי המחשה להוראת חשבון (לסקירה ראה בהרחבה: ע"א 3422/03 Krone AG נ' ענבר פלסטיק משוריין פ"ד נט(4) 365, 377 (2005)). דרישת ה"מקוריות" היא תנאי מרכזי להכרה בזכות יוצרים, והיא נבחנת באמצעות שני מבחנים מצטברים: מבחן היצירתיות ומבחן ההשקעה (ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (לא פורסם, 25.1.2010) עמ' 14).

אין הגנה לרעיון, כי אם לדרך הביטוי שלו על ידי היוצר ((ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט פ"ד לו(2) 813, 820 (1982); טוני גרינמן זכויות יוצרים 71 ואילך (כרך א, מהדורה שניה ).

"אכן, טקסט שבפרסומת יכול להיחשב כיצירה ספרותית, אם הוא יצירה הראויה להגנה, בעוד שהחלק הציורי או הגראפי של אותה פרסומת יכול להיחשב כיצירה אמנותית" (ע"א 360/83 חברת סטרוסקי נ' גלידת ויטמן בע"מ פ"ד מ(3) 340, 349 (1985)). ובאשר לטקסט הכתוב נקבע שם כי- "כדי שהיצירה תהיה ראויה להגנה כ"יצירה ספרותית", צריכה היא לתת ביטוי בכתב לרעיון כלשהו, דל ככל שיהיה, וצריכה היא למקוריות ולמידת מה של מאמץ וכישרון". באותו עניין הוכר שלט פרסום כיצירה אמנותית למרות שהכיל אלמנטים שנעשה בהם שימוש פרסומי קודם לכן, ונקבע כי המקוריות היא בגין חיבורם של האלמנטים. ואולם, בהעדר מלל למעט שמה של החברה שעבורה נעשה הפרסום, לא הוכרה הפרסומת כיצירה ספרותית.

בע"א (מחוזי ת"א)178/79 הלינגר נ' אסתרון (פ"מ תש"מ(2) 45, (1979) נדון מעמדו של טקסט מוקלט בפרסומת, האם בגדר יצירה הוא האם לאו, ונקבע כי: " דברי פרסומת ותעמולה יכולים להוות יצירות ספרותיות ובלבד שלא יהיו בבחינת סיסמאות". בית המשפט למד מספרו של ד"ר בלום, זכות יוצרים (ניומן, תשכ"ז) 61, כי נדרשת מקוריות בביטויו של הרעיון, ואולם אין חובה שהביטוי יהיה מקורי וחדש, אלא שיהא פרי עטו של המחבר. עם זאת, מקום שמדובר במודעה פשוטה שבחיבורה אין כל תחכום ושום ייחוד - אין זה ראוי להעניק הגנת החוק, וכך הוכרע לגבי הטקסט שנדון שם.

בת"א (שלום ת"א) 49510/03 ד"ר אמנון מוסק נ' גלסקו סמיתקליין (ישראל) בע"מ (לא פורסם, 17.1.2007) דן בית המשפט בשאלה האם ראויה סיסמת פרסום להחשב ליצירה כמשמעה בחוק. מסקנת בית המשפט בעניין טקסט קצר המלווה דבר פרסום היתה כי על הביטוי הקצר לשאת עמו מידה מספקת של יצירתיות ומטען, מעבר למידה המינימלית הנדרשת של מקוריות ביצירה, ועל כן לא ראה בפרסומת "טפול בכאב בראש....ובראשונה" משום יצירה מוגנת. ערעור על פסק דין זה נדחה, תוך הסכמה עם הקביעות בבית משפט השלום ודיון בעילות נוספות (עא 1519/07 מוסק נ' גלקסו סמיתקליין (ישראל) בע"מ (לא פורסם, 21.9.2008).

על הקושי שבהענקת הגנת החוק לפרסום עמדה ד"ר שרה פרזנטי בספרה דיני זכויות יוצרים (מהדורה שלישית, כרך ראשון, 2008) עמ' 465, 468 ו-471: "מקורי- אינו מכוון לומר שינוי מילה בפתגם מוכר, אלא שילובו בציור, בגרפיקה, ביצירה מוסיקלית וכדומה. כך שהתוצאה תהיה שינוי מהותי מהיצירה שממקורותיה נשאב הרעיון לסיסמא. אין לתת הגנה לסיסמא שהשינוי בינה ולבין המקור הוא סמנטי וללא ייחוד שהוא".

בספרו "נקודת אחיזה" מקדים התובע ומבהיר את תפיסת העולם המובאת בו: "בכל סחף ישנה נקודה (לאו דווקא עגולה) בכל סחף ישנה נקודת אחיזה שעומדת ובמילא זורמת נגד (באופן יחסי). ביצירותי ניתן לחוש בזרימה חזקה- שמשקפת את קצב החיים- עם נקודת אחיזה שתכליתה לבקר את הזרימה ואת המיצב ביחס לזרימה. במהות נקודת אחיזה מעידה על חיות, עצמאות ועיתים על חוסר התפשרות על כל מה שזורם ו/או קורה סביבנו" (נספח ב2 בתצהיר התובע). התובע הציג דוגמאות לעבודות שונות שביצע עבור "כרמל מזרחי" "ושקם אלקטריק" בהן ניכר השילוב שבין מצג חזותי המאפיין זרימה לבין עצם נייח (נספח ג3 בתצהיר התובע).