העליון הורה לאפשר לעובד זר להשאר בארץ לצורך טיפול בבנו חולה האיידס

השופט נ' הנדל:

העובדות הצריכות לעניין

1.        המערער 1 (להלן 'המערער'), בעל אזרחות גנאית, הוא אביו של מערער 2 (להלן 'הקטין'), יליד דצמבר 1998. מכוח החלטת הממשלה ביחס לילדי מהגרי עבודה זכה הקטין למעמד א/5. המשיבה 2 הינה אמו של הקטין (להלן 'האם'). המערער שוהה בישראל משנת 1982 כעובד האו"ם. בשנת 2002 פוטר מעבודתו ומאז הוא שוהה בישראל שלא כדין. באפריל 2008 נתפס המערער על ידי משטרת ההגירה והוצא נגדו צו הרחקה ומשמורת. על רקע האמור הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים לשחרורו של המערער ממשמורת ולביטול הצו להרחקתו מישראל. טענתו המרכזית של המערער היא כי בספטמבר 2003 אושפז בנו הקטין בבית חולים, שם נתגלה כי הוא סובל ממחלת האיידס. לדבריו, הקטין זקוק לטיפול רפואי שוטף ודחוף והמערער הוא היחיד שדואג לקבלתו ולמימונו.

           בית המשפט לעניינים מנהליים קבע בהתבסס על החומר שהוגש בפניו כי הקטין אכן זקוק לטיפול רפואי, המקנה לו סיכוי לחיים ואשר הפסקתו פירושה סכנת מוות. הודגש שמדובר בטיפול שלא ניתן לקבלו בגאנה - ארץ מולדתו של המערער. עוד צוין כי מאז מעצרו של המערער לא הובא הקטין למעקב ולפיכך לא ניתן לדעת את מצבו. זאת, ככל הנראה על רקע הזנחת הטיפול בקטין על ידי האם, שאף לא טרחה להתייצב בפני בית המשפט לעניינים מנהליים. הובהר כי לקטין מעמד של תושב ארעי ושאין כל סיבה להרחיקו מהארץ. משכך, הורה בית המשפט לעניינים מנהליים על העברת הטיפול בעניין לידי פקידת הסעד בעיריית תל אביב, שתבדוק את מסוגלותה של האם ומוכנותה לטפל בקטין. במידה שהבחינה תעלה ממצאים שליליים, הוטל על פקידת הסעד לוודא שהקטין יקבל את הטיפול הרפואי לו הוא זקוק, לרבות דיווח לבית המשפט. כן נקבע כי ניתן לשחרר את המערער לתקופה קצרה, תמורת הפקדת ערובה על סך 50,000 ש"ח, כדי לוודא שהקטין יקבל את הטיפול המגיע לו. יצוין כי המערער נדרש לעזוב את הארץ בתאריך 27.12.2008.

טענות הצדדים

2.        לטענת המערערים, שגה בית משפט קמא בקבעו כי על פקידת הסעד לבדוק את מסוגלותה ההורית של האם, בעוד שפקידת הסעד נעדרת הסמכות או המומחיות המקצועית לעשות כן. לדבריהם, הפיתרון ההומניטארי המשקלל את טובת הקטין הוא אי הרחקת המערער מהארץ. זאת, על מנת לאפשר את התגייסות כל משפחת הקטין לטובת מתן הטיפול הרפואי הנדרש לו. עוד הודגש כי המערער סידר לבנו ביטוח רפואי, הגיע עימו לטפולים השוטפים ודאג לקבלת התרופות ואילו כאשר הקטין לא היה תחת משמורתו - הוזנח טיפולו. 

           מנגד, סבורים המשיבים כי דין הערעור להידחות. לשיטתם, אין למערער כל מעמד בישראל והוא אף לא הצביע על עילה המאפשרת את המשך שהייתו בארץ. הוטעם כי המדינה עומדת בקשר רציף עם עובדי הרווחה להבטחת הטיפול הרפואי בקטין. המשיבים גורסים כי בית המשפט לעניינים מנהליים איזן כראוי בין זכויותיו של המערער לבין הצורך לדאוג לטובת הקטין. משכך, לא נפלה להשקפתם כל טעות המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור.

ההליכים בבית משפט זה

3.        עם הגשת הערעור לבית משפט זה ניתן צו זמני לשמירה על המצב הקיים - עיכוב יציאתו של המערער מן הארץ בד בבד עם החזקתו במשמורת. הדיון בערעור נדחה מספר פעמים, בין היתר, כדי לקבל דו"ח מעודכן מפקידת הסעד לפי חוק הנוער. בהתאם, הגישה המדינה הודעות עדכון מטעם שירותי הרווחה. מדו"ח פקידות הסעד בנושא מתחילת שנת 2009 עולה כי נערכה פגישה עם האם ושלדברי האחרונה לא לקחה את הקטין לטיפול רפואי היות שהביטוח הרפואי שלו לא שולם ממועד מעצרו של המערער. עם זאת, ציינה האם כי היא מוכנה לקחה על עצמה את האחריות לתשלום הביטוח הרפואי. בשיחה שנערכה עם הקטין ציין הלה שלאמו אין כסף ושהוא פוחד למות. הוא בכה לכל אורך השיחה וביקש שאביו יחזור "כדי שיטפל בי ואני לא אמות". עוד עולה מהדו"ח כי בתקופה האחרונה חל שינוי לרעה בתפקוד הקטין בבית הספר ושהוא מדוכא. ביחס לשאלה האם תוכל האם למלא את מקומו של האב בנושא הטיפול הרפואי השיבה פקידת הסעד בדו"ח כדלקמן: "אני מעריכה שהאם על אף כוונותיה המוצהרות תתקשה לעמוד במשימה זו. מהתמודדותה עד היום עם הנושא הטפול הרפואי החיוני לחייו של הקטין אני מתרשמת כי מתקשה להבין את חומרת מצבו הרפואי ואת חשיבותו של הטפול הרפואי הסדיר וחיוניותו. היא אינה מביעה דאגה ואכפתיות לגורלו של בנה ובשיחתנו היא התמקדה בדאגתה שלא יתפרסם דבר מחלתו בבית הספר. ללא טיפולים אלו נמצאים חייו של הקטין בסכנה! אך למרות זאת, ולמרות הפניות הרבות אליה, לא דאגה להמשכת רצף טיפולי לאחר מעצרו של המערער 1. כך שהקטין לא קיבל את הטפול הרפואי מאז מעצרו של מערער 1". מספר חודשים לאחר הדו"ח האמור, הגישה המדינה הודעת עדכון נוספת מטעם שירותי הרווחה, המשרטטת את התמונה הבאה: מההודעה עולה כי הקטין נוטל את התרופות באופן מסודר ושאף הגיע פעמיים לביקורת בבית החולים. עוד הודגש הקשר העמוק בין הקטין לבין אביו ומנגד הירידה הגדולה שחלה בלימודיו של הקטין ובתפקודו הרגשי בעקבות הנתק שנוצר בין השניים מאז מעצרו של המערער. מסקנת הדו"ח הינה כי "כיום אין הזנחה של האם בטיפול הרפואי בקטין. יחד עם זאת, בפגישתי עמה התרשמתי כי האם אינה ערה למצבו הרגשי של הקטין בעקבות מעצרו של אביו וכי אינה פנויה רגשית לדאוג לצרכיו הרגשיים של הקטין". 

            בדיון שהתקיים לפני מספר חודשים בפני בית משפט זה הוחלט שעניינו של המערער ייבחן בשנית על ידי משיבה 1 באמצעות הוועדה הבין-משרדית לעניינים הומניטאריים (להלן  'הוועדה הבין-משרדית'). ואכן, זו דחתה את בקשת המערער. בהחלטה נכתב כי שירותי הרווחה מסייעים בעניין ושלא הוכח כי המערער הוא אביו של הקטין. בנוסף, צוין שהמערער איבד את מעמדו החוקי על רקע פלילי.

           בדיון שנערך בפני מותב זה, הביעו הגורמים השונים את עמדתם בהסתמך על הנתונים המעודכנים שבידיהם. העובדת הסוציאלית מטעם עיריית תל אביב הודיעה כי היה קשה ליצור קשר עם האם ושפגשה בה במהלך החודשים האחרונים רק במסגרת השימוע שנערך לה במשרד הפנים. כן הובעה התרשמותה של העובדת הסוציאלית מכך שהאם מנסה לעמוד בדרישות בדבר הטיפול הרפואי בקטין. צוין כי המערער היה מי שטיפל בקטין עד להשמתו במשמורת ושהיה היחיד שלקח אותו לבדיקות ולטיפולים בבית חולים. בעקבות פניותיה של העובדת הסוציאלית, החלה האם לקחת את הקטין לבית החולים וכיום הוא מגיע באופן סדיר לבית החולים. בחוות דעת נוספת מטעם פקידת הסעד העירונית בעיריית תל אביב-יפו הודגש כי מצבו הנפשי של הקטין ירוד ביותר. לתפישת המערערים, משתי חוות הדעת עולה שקיים קשר ישיר בין מצבו הנפשי של הקטין לבין שהיית המערער במשמורת. באת כוחם הפנתה אותנו לחוות דעת רפואית, המתבססת על סקירה של הספרות הרפואית הרלוונטית, אשר בה נקבע חד משמעית כי נודעת חשיבות רבה לתמיכה המשפחתית בנסיבות דומות למקרה שבפנינו.

           לנוכח החלטתו האחרונה של משרד הפנים, שהתייחסה לראשונה במסגרת הליך זה לדבר היעדר ההוכחה שהמערער הוא אביו של הקטין - הועלתה האפשרות שהמערער יעבור בדיקת אבהות. פקידת הסעד הביעה עמדתה, לפיה בדיקה כגון דא עלולה רק להזיק לקטין הואיל והמערער הוא בכל מקרה ההורה הפסיכולוגי שלו. באת כוח המערערים סברה כי בדיקה זו מיותרת, שכן הסוגיה לא התעוררה במהלך הדיון בפני בית המשפט לעניינים מנהליים ואף לא בהליך המנהלי שקדם לו. לדבריה, המערער הצהיר לאורך שנים שהוא אביו של הקטין והאם אף לא הסתייגה מכך. בא כוח המדינה לא עמד בפנינו על הצורך בעריכת בדיקת האבהות למערער. הוא הבהיר כי הוא מייצג בהליך זה את משרד הפנים ואת משרד הרווחה ושלדעתו ראוי להכריע בערעור. עוד הסכים בא כוח המדינה כי קיימת עילה הומניטארית וש"יכולה להיות החלטה סבירה, כזו, יכולה להיות החלטה סבירה אחרת". לדעתו, שקלה הוועדה הבין-משרדית את כל השיקולים הרלוונטיים.

דיון

4.        לעיתים, קושי מלאכת ההכרעה מורגש במיוחד עת ניצב הטריבונל בצומת הפסיקה שבין צורכי היחיד לבין החובה לשמור על כללים הנגזרים גם מאינטרס הציבור. המתח קיים ביתר שאת במשפט המנהלי, בגדרו על בית המשפט לבחון האם מדיניות הרשות השלטונית מצויה במתחם הסבירות. נדמה כי אל לה למדיניות הרשות להיות נוקשה מדי ומוטב שאדני ההכרעה יאופיינו בגמישות מסוימת. דבר דבר על פי הקשרו. ברם, גם על המדיניות הלא נוקשה וההכרעה הגמישה לעמוד באמות מידה מסוימות. רוצה לומר, גם אם לכלל יש יוצא מן הכלל אין להפוך את היוצא מן הכלל לשרירותי ומנותק מהכלל - אחרת נמצא פוגעים בשוויון. הנפקות לענייננו תובהר בהמשך.

           הרשות בחנה את עניינו של המערער בשני שלבים: השלב הראשון היווה את התשתית לבחינת בית המשפט לעניינים מנהליים ואילו השלב השני התקיים לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט לעניינים מנהליים - דהיינו החלטת הוועדה הבין-משרדית. במסגרת הביקורת המנהלית יהא על בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור לבחון את שתי החלטות הרשות האמורות לעיל וכמובן את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. מטבע הדברים, יוענק משקל רב יותר להחלטת הוועדה הבין-משרדית ולו מהטעם שמדובר בהחלטה המעודכנת יותר מבחינת נתוני המקרה. כל ההכרעות המתוארות לעיל ניתנו תוך מודעות למצבו הקשה של הקטין. בית המשפט לעניינים מנהליים מיקד את המבט על אחריותה של האם לבנה. פסק דינו לא התעלם מהאפשרות שהאם אינה מסוגלת למלא את תפקידה, אך גרס כי ניתן לפקח על המצב ובמידת הצורך לתקנו באמצעות פיקוח מתאים של שרותי הרווחה. לעומת זאת, התייחסה הוועדה הבין-משרדית למגבלות המערער לצד העלאת סימני שאלה האם הוא אכן אביו של הקטין והזכרת העובדה שאיבד את מעמדו החוקי על רקע פלילי. בהיבט המעשי הציעה הוועדה שהמערער יוכל לבקר את הקטין בארץ במעמד של תייר.

           מתפקידנו, כאמור, לבחון החלטות אלו בין השאר על פי סבירותן. צודק בא כוח המדינה בטענתו כי ראוי להכריע בשלב זה בערעור. כזכור, בנסיבות המקרה החריגות הוא נמנע ברוב הגינותו מלשלול סבירותה של החלטה אחרת מזו שניתנה על ידי הרשות. עם זאת, לתפישתו החלטת הרשות סבירה ועל כן אין להתערב בה. לכך, אינני מסכים. דעתי היא שבנסיבות תיק זה נופלת החלטת הרשות מחוץ למתחם הסבירות. זאת, הן במסגרת הנורמטיבית והן במסגרת העובדתית הקונקרטית של המקרה דנא.

           באשר למסגרת הנורמטיבית יושם דגש על חשיבותה של ההכרעה עבור הקטין, שלצערנו סובל כאמור ממחלה קשה. משכך, יש לוודא שהרשות שקלה היטב ובצורה ראויה את כל השיקולים הרלוונטיים. נדמה, שהוועדה לא שקלה כראוי את עקרון טובת הילד. ניתן לגרוס שעקרון טובת הילד רלוונטי לתחום דיני המשפחה בלבד ולא כך הוא. אכן, מעמד עיקרון טובת הילד מתעצם בתחום זה של המשפט, אך אין זה אומר שהוא נטול חשיבות בהכרעות המשפטיות שמחוץ למישור דיני המשפחה. כפי שנקבע בעניין דמיטרוב (דנג"ץ  8916/02 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים - מינהל האוכלוסין (לא פורסם, 6.7.03)), שם נדונה עתירה נגד החלטת משרד הפנים שלא להעניק לעותר אזרחות ישראלית או מעמד של תושב קבע, מפי השופט א' מצא:

"עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביר מילים. אכן, ככלל "אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו ... טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה".

           מרכזיותו של עקרון טובת הילד נקבעה אף בסעיף 3 (1) לאמנה בדבר זכויות הילד 1989 (כ"א 31, עמ' 221):