הכנסה ממכירת מניות שמקורן באופציות אשר הוקצו לעובד הינה הכנסה הונית

השופט א' גרוניס:

1.        האם הכנסה ממכירת מניות, שמקורן בהקצאת אופציות הממלאת אחר תנאי סעיף 102(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן - הפקודה), הינה הכנסה פירותית או הונית? אם מדובר בהכנסה הונית, האם שיעור המס החל עליה הינו 35 אחוזים מכוח צו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר), התשנ"ב-1992 (להלן - צו ההקלה) או שיעור המס השולי? אלו הן שתי השאלות המשפטיות העולות במסגרת שלושת הערעורים המונחים לפנינו, שהדיון בהם אוחד. יוער, כי המסגרת החוקית החלה על המחלוקת נשוא הדיון הינה זו שהייתה קיימת עובר לתיקונה של הפקודה בחוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132), התשס"ב-2002 (להלן - תיקון 132 או התיקון). משכך, אלא אם יצוין אחרת, התייחסותנו הינה לסעיפי הפקודה כפי שהיו עובר לתיקון זה.

העובדות

2.        בשני הערעורים הראשונים (ע"א 6159/05 וע"א 6161/05) מדובר באופציות לרכישת מניות של חברות ישראליות הנסחרות בבורסה בארצות הברית, ואשר הוקצו במועדים שונים בין 1995 ל-1998 לשני המשיבים, יחזקאל לפיד וחגי כץ, בנפרד (להלן - לפיד וכץ, בהתאמה). מניותיהן של החברות נרשמו למסחר בבורסה לפני יום 15.10.98. בהסדר שבין החברות האמורות לבין נציבות מס הכנסה הוסכם, כי הקצאתן של האופציות, המרתן למניות ומכירתן של אלה תתבצע במסגרת הסדר האופציות שבסעיף 102 לפקודה. האופציות שהוקצו ללפיד ולכץ היו בלתי סחירות והוחזקו בידי נאמן מיום הקצאתן ועד יום המימוש. במהלך השנים 1998 ו-1999 מימשו לפיד וכץ את האופציות ומכרו את המניות בו ביום. בעקבות זאת, כללו החברות את הכנסתם של לפיד ושל כץ ממימוש האופציות בפירוט הכנסותיהם מעבודה, תוך שהן מנכות משכרם מס בשיעור 50 אחוזים וכן מנכות כהוצאה מבחינתן סכום מתאים. יחד עם זאת, בדו"חות שהגישו לפיד וכץ למערער הוצגה הכנסה זו כרווח הון החייב במס בשיעור 35 אחוזים בלבד. משהוחלט על ידי המערער בסופו של יום למסותם בשיעור 50 אחוזים, ומשנדחו השגותיהם בעניין זה, הגישו לפיד וכץ שני ערעורים נפרדים לבית המשפט המחוזי בתל אביב. בערעור השלישי (ע"א 7359/05) מדובר בהקצאת אופציות מיום 18.10.96 לעדי דיאמנט (להלן - דיאמנט), וזאת לרכישת מניות של חברה מסוימת. מניותיה של חברה זו נרשמו למסחר בבורסה בלונדון בחודש אפריל 1997. האופציות, שהוענקו אף הן במסגרת ההסדר הקבוע בסעיף 102 לפקודה, הוחזקו על ידי נאמן מיום ההקצאה ועד יום המימוש. במהלך שנת 2000 מומשו האופציות למניות ואלה נמכרו מיד ביום המימוש. בעקבות זאת, ניכה הנאמן מס במקור בשיעור 30 אחוזים בטרם העברת יתרת התמורה לידי דיאמנט. זאת ועוד, החברה ניכתה כהוצאה את הסכום הנובע ממכירת המניות, ובכלל זה את המס החל על דיאמנט בגין המכירה. ביום 15.11.01 הגיש דיאמנט למערער דו"ח לשנת המס 2000, בו הצהיר על מכירת המניות וחישב את המס בגין מכירה זו לפי שיעור של 35 אחוזים. בעקבות זאת, נערכה לדיאמנט שומה לפי מיטב השפיטה בה חויבה מכירת המניות במס בשיעור 50 אחוזים כהכנסת עבודה. ביום 1.7.02 הוגשה השגה מטעם דיאמנט על השומה, אך זו נדחתה. משכך, הגיש דיאמנט ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב.

פסקי הדין של בית המשפט המחוזי

3.        בשלושה פסקי דין שניתנו בנפרד קיבל בית משפט קמא (כב' השופט מ' אלטוביה) את ערעורם של המשיבים. נקודת המוצא לפסקי הדין של בית המשפט המחוזי מצויה הייתה בלשונו של סעיף 102 לפקודה, כנוסחו במועד הרלוונטי. סעיף זה מכיל מספר תתי סעיפים. בסעיף 102(א) מפורטות הגדרות מסוימות לגבי מונחים שונים המוזכרים לאורכו של סעיף 102 כולו. בין היתר נקבע בסעיף זה כך:

"בסעיף זה -

'מניות' - לרבות זכויות לרכישת מניות;".

משמע, כאשר קיימת התייחסות בסעיף 102 לפקודה למניות, יפים הדברים אף לגבי זכויות לרכישת מניות, קרי אופציות. לאחר סעיף ההגדרות מופיע סעיף 102(ב) לפקודה, בו נקבע כדלקמן:

"הכנסתו של עובד מהקצאת מניות תהיה פטורה ממס בעת ההקצאה, אם נתקיימו כל אלה:

(1)   ההקצאה בוצעה בתמורה לויתור של העובד על שכר;

(2)   תעודות המניות לא נמסרו לידי העובד אלא הופקדו בידי הנאמן למשך תקופה שלא תפחת מעשרים וארבעה חדשים;

(3)   בפנקס החברים נרשמו המניות על שם הנאמן;

(4)   החברה והנאמן הודיעו על תכנית הקצאה לפקיד השומה שלושים ימים לפחות לפני ביצועה, בטופס שקבע הנציב".

בית המשפט המחוזי קבע, כי לשונו של סעיף 102(ב) לפקודה חד משמעית. נובע ממנה, כי היא מכירה בקיומו של אירוע מס בעת מתן האופציה לעובד, אך פוטרת אותו ממס, בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף. פטור זה ניתן על מנת להיטיב עם העובדים, וזאת כדי לגייס כוח אדם, לתמרצו ולהותירו במקום העבודה למשך מספר שנים. עוד נקבע, כי לאור מתן הפטור, האופציה כהכנסה אינה שומרת על אופייה הפירותי, שכן היא יוצאת מגדר יחסי עובד-מעביד באותו אופן בו יוצאת כל הטבה, אשר תמורתה שולם מס או ניתן פטור. בהמשך קבע בית המשפט המחוזי, כי מיקומו של סעיף 102 בפקודה, דרך חישוב המס בו והוראותיו השונות מעידים, כי הכנסתו של העובד - הממוסה בעת מכירת המניות או העברתן מהנאמן על שם העובד - הינה הונית. בהקשר זה התייחס בית המשפט במיוחד לאמור בסעיף 102(ג) לפקודה שזו לשונו:

"מכר העובד או הנאמן את המניות, או העביר הנאמן את המניות על שם העובד, יראו את העובד כאילו מכר את המניות בתמורה כהגדרתה בסעיף 88; לענין זה יראו כמחיר מקורי רק סכום ששילם העובד במזומן בעת ההקצאה ולא יחול פטור ממס לפי סעיף 97(ג); הנאמן ינכה במקור מס בשיעור של 30% מן התמורה, או בשיעור נמוך יותר שקבע פקיד השומה".

הערכאה הדיונית פסקה, כי מהמינוחים בסעיף זה, כגון "תמורה כהגדרתה בסעיף 88" ו-"מחיר מקורי", עולה כי מדובר במסלול מיסוי הוני. ביסוס לעמדה זו מצא בית המשפט המחוזי אף בכך שעל פי האמור בסעיף זה, לא יחול על ההכנסה פטור ממס לפי סעיף 97(ג) לפקודה, שהינו פטור ממס על רווחי הון. עוד ציין בית משפט קמא, כי אילו הייתה ההכנסה פירותית, היה מסתפק המחוקק במנגנון ניכוי המס במקור על ידי מעביד הקבוע בסעיף 164 לפקודה, ואף קובע שיעור ניכוי על פי השיעורים שנקבעו בקשר לכך. ואולם, בסעיף 102(ג) לפקודה קבע המחוקק שיעור ניכוי מס במקור של שלושים אחוזים. שיעור זה זהה לשיעור המקדמה, לפי סעיף 91(ד)(1) לפקודה כנוסחו בעת הרלוונטית, אותה יש לשלם מהתמורה המתקבלת ממכירתו של נכס, אשר חייבת במס על רווח הון. עדות נוספת להיותה של ההכנסה הונית מצא בית המשפט המחוזי בכללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשמ"ט-1989 (להלן - כללי מס הכנסה). כללים אלה, כך צוין, מצביעים על כך שאף מחוקק המשנה התייחס לסעיף 102 לפקודה כמטיל על ההכנסה מס על רווחי הון. עוד קבע בית המשפט, כי רווח ההון מתפרש הן על ההטבה הפטורה והן על עליית ערך האופציה או המנייה מיום קבלת ההטבה ועד מועד החיוב במס הקבוע בסעיף 102(ג) לפקודה. דבר זה, כך צוין, נובע מעיקרון רציפות הרווח החייב במס, אך אין בו כדי להעיד כי רווח זה שומר על אופיו הפירותי לאחר מתן הפטור לעובד. בנוגע להוצאות בהן הכירו החברות בגין הקצאת האופציות למשיבים צוין, כי אופי ההכנסה בידי הגורם המקבל, ובמקרנו המשיבים, לא נקבע על ידי סוג ההוצאה שנרשמה על ידי הצד שכנגד.

4.        לאחר שקבע כי מדובר בהכנסה הונית, עבר בית המשפט לבחון את שאלת תחולתו של צו ההקלה על הכנסה זו. בסעיף 2(ב)(1) לצו ההקלה נקבע:

"על אף האמור בחלק ה' לפקודה, יחיד תושב ישראל שיש לו רווח הון במכירת נייר ערך זר, יהיה פטור ממס על חלק רווח ההון שהוא סכום אינפלציוני כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה, ויהיה חייב על יתרת רווח ההון במס בשיעור של 35%". (נוסח הסעיף תוקן ביום 15.10.98 (ק"ת 5931), והנוסח המובא הינו זה שלאחר התיקון. לתיקון אין נפקות לענייננו).