1. 1. לפני בקשה למתן צו הצהרתי לפיו "המבקשת זכאית לקבל מן המשיב, כמי שעומד בראש מערכת הבריאות, טיפול הפריה חוץ גופית במוסד רפואי מוכר בישראל, כאשר תורם הזרע הוא גבר נשוי שזהותו ידועה".
2. 2. המבקשת היא רווקה, אזרחית ותושבת ישראל, ילידת 5.7.1963, שזה עתה מלאו לה 45 שנים. לטענת המבקשת היא החליטה, בהחלטה מושכלת, להרות ולהביא ילד לעולם. ברם היא אינה יכולה להרות באופן טבעי, טיפולי הזרעה שקיבלה גם הם לא צלחו, וכדי להרות היא נזקקת לטיפול של הפריה חוץ גופית.
המבקש, בן זוגה של המבקשת ומי שבזרעו המבקשת רוצה לקבל את טיפולי ההפריה, הינו גבר נשוי (לאחרת) שלטענתו נמצא בהליכים לקראת גירושין מאשתו. בבקשה המקורית נטען שבן הזוג מבקש לשמור על פרטיותו, אך בהמשך הצטרף בן הזוג כצד לבקשה.
המבקש והמבקשת נטלו על עצמם, בתצהיר עליו חתמו, התחייבות כי עם היוולד הילד מההפריה יחולו עליהם כל החובות והזכויות הנובעות מהורות ביולוגית טבעית. המבקש גם הסכים שאף אם הילד יוחזק בידי המבקשת בלבד, יחולו עליו כל החובות של אב ביולוגי על פי כל דין.
על פי הסברה של המבקשת, מפאת גילה, הזמן העומד לרשותה לביצוע ההפריה הולך ואוזל וכאשר ימלאו לה 45 שנה (הבקשה הוגשה ביום 6.5.08, עוד בטרם מלאו למבקשת 45 שנה) עתידה קופת חולים לאומית, בה חברה המבקשת, כך על פי הודעתה, להפסיק לממן את טיפולי ההפריה והמבקשת תאלץ לשאת בנטל הכלכלי הכרוך בטיפול.
לדברי המבקשת, לאחר שהתברר לה כי האפשרות האחרונה שנותרה בידה כדי להרות הינה באמצעות הפריה, היא פנתה למרפאה להפריה חוץ גופית בבית החולים הלל יפה בחדרה. מנהל המרפאה נאות לקבלה לטיפול, אולם משהתברר כי תורם הזרע הינו גבר נשוי, הוא סרב לבצע את הטיפול בטענה כי על פי הנחיות היועצת המשפטית של משרד הבריאות, אין לבצע את ההפריה מזרע של גבר נשוי שאינו בעלה של המטופלת. רופא נוסף אליו פנתה המבקשת, פרופ' זיידמן, אישר אף הוא כי "לפי תקנות משרד הבריאות לא ניתן לטפל בה [במבקשת] מאחר ובן זוגה עדיין נשוי". פרופ' זיידמן הוסיף וציין כי "לאור גילה [של המבקשת] כל דחייה תמנע ממנה למעשה ילד ביולוגי משותף וטיפול זה הינו הדרך היחידה על מנת שהמבקשת תהרה".
3. 3. תקנה 5 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות ההפריה) קובעת כי:
"לא ישתמש רופא להפריית ביצית שניטלה אלא בזרע שיועד מראש להפריה ושהתקבל, בהתאם להנחיות המנהל, מתורם או מבעלה של האשה שממנה ניטלה הביצית, או מבנק זרע שהכיר בו המנהל כאמור בתקנות בריאות העם (בנק זרע), התשל"ט-1979".
"תורם" מוגדר בתקנה 1 לתקנות ההפריה כ:
"גבר שזרעו נועד, בהסכמתו, להפרות ביצית של אשה שאינה אשתו ושזהותה אינה ידועה לו".
- 4. אין חולק, כי מלשון תקנה 5 והגדרת תורם שבתקנה 1 לתקנות ההפריה עולה, כי לכאורה קיים איסור חוקי על ביצוע הליך ההפריה המבוקש, שכן בענייננו זהותה של האישה הנתרמת ידועה לתורם.
עם זאת, טוענים המבקשים, שהתקנה בטלה. זאת, לשיטתם, ראשית משום שמדובר בזכויות מהותיות שאותן לא ניתן להסדיר בחקיקת משנה. שנית, החוק לא הסמיך את שר הבריאות להתקין תקנה זו המגבילה את הזכות להרות. לטענתם, העובדה שהמדינה מפקחת על הליכי ביצוע הפריה חוץ גופית, היא עובדה מבורכת וראויה. אך זאת כדי להגן על המטופלים ולהבטיח כי יממשו את זכותם להרות. פיקוח המדינה על ההליך לא נועד, לשיטת המבקשים, להגביל את זכויותיהם של המטופלים ולקבוע, על פי כללים שלא נקבעו בחקיקה ראשית, מי זכאי לטיפול ומי לא. על כן, טוענים המבקשים, התקנות הותקנו בחוסר סמכות. כמו כן, טוענים המבקשים, שההגבלה שמטילות התקנות היא בלתי סבירה, לא חוקתית ולמצער לא מידתית. לטענתם, הזכות להרות היא זכות יסוד מוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וככזו ניתן להגבילה רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. מניעת הטיפול הנדרש מהמבקשת, טוענים המבקשים, אינו משרת תכלית ראויה. נהפוך הוא, מדובר בהתערבות בלתי מידתית בחופש הפרט ובחופש הבחירה של המבקשת ובן זוגה להרות ולהביא ילד ביולוגי משותף. התקנות פוגעת, מוסיפים המבקשים, גם בזכותו של היילוד להכיר את אביו הביולוגי, ולהימנע מקבלת מעמד של "שתוקי", שמעמדו בהלכה היהודית על פי מרבית הפוסקים אף גרוע מממזר.
5. 5. עמדתו של המשיב היא, כי פרשנות תכליתית של תקנה 5 מובילה למסקנה שאישה יכולה לקבל תרומת זרע לצורך הפריה חוץ גופית גם מגבר שזהותה ידועה לו, ובלבד, שהתורם יתחייב להכיר באבהותו וכאשר מדובר בגבר נשוי, ההפריה תתאפשר רק על פי פסק דין של בית משפט, לאחר שלאשתו של התורם תינתן האפשרות להביע עמדתה. כלשון המשיב:
"פרשנות תכליתית של תקנה 5 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ"ז-1987, על רקע עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, מאפשרת לרופא לערוך הפריה חוץ גופית לאישה תוך שימוש בזרעו של גבר שאינו נשוי לה, וזאת בתנאי שהגבר נטל על עצמו מחויבות להורות וחתם עם מבקשת ההפריה על הסכם הורות. כאשר גבר זה נשוי לאישה אחרת, עמדת המדינה היא כי כללי הצדק הטבעי מחייבים את יידועה של אותה אישה בדבר כוונתו של בעלה לתרום את זרעו לאישה אחרת זולתה ומתן הזדמנות להשמיע טענותיה בעניין זה קודם לעריכתה של ההפריה החוץ גופית. אשר על כן, סבורה המדינה כי הרופא אינו רשאי לערוך הפריה חוץ גופית באישה, בזרע של גבר הנשוי לאישה אחרת אלא אם הדבר הותר על ידי בית משפט מוסמך במסגרת הליך בו ניתנה לאשתו זכות טיעון מלאה. עמדת המדינה כי פרשנות זו היא הפרשנות הראויה בנסיבות העניין".
המשיב מנמק גישה פרשנית זו, שלכאורה נוגדת את הוראות תקנות ההפריה הנ"ל בכך ש:
"מאז נחקקו תקנות ההפריה בשנת 1987, חלו בחברה הישראלית התפתחויות חברתיות מרחיקות לכת... התא המשפחתי עבר שינוי וכיום קיימים מקרים רבים בהם נשים פנויות מבקשות לעבור טיפולי הפריה חוץ גופית... [ו]מבקשות כי ייעשה שימוש בטיפול דווקא בזרע של אדם המוכר להן... פרשנות לשונית דווקנית של התקנה אינה עומדת בשינוי המציאות ופרשנות של המונח "בעל" המופיע בתקנה רק כגבר הנשוי לאותה אישה יחייב נשים אלה להסתפק בזרע של תורם אנונימי על כל החסרונות הכרוכים בכך לאישה ולילד. פרשנות זו הייתה מביאה ליצירת אבחנה לא מוצדקת, לעניין ההפריה החוץ גופית, בין אישה נשואה - אשר תוכל להביא ילד לעולם מתורם ידוע, לבין אישה לא נשואה אשר לא תוכל לעשות כן... ".
המשיב סומך עמדתו זו על פסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ 998/96
ירוס-חקק נ' מנכ"ל משרד הבריאות, (לא פורסם, 11.2.97), שם נקבע, בהסכמת המשיב וללא הנמקה, כי תקנה 8(ב) לתקנות הפריה, אשר קובעת כי הפריה חוץ גופית מביצית של תורמת תבוצע באישה נשואה בלבד, בעוד שלגבי אישה פנויה, הפריה תבוצע מביצית שלה בלבד וזאת רק לאחר קבלת דו"ח סוציאלי, בטלה. המשיב מסביר שבטלות זו נקבעה לאור ההפליה שנוצרה עקב תקנה זו, לעניין הפריה החוץ גופית, בין אישה נשואה לבין אישה שאיננה נשואה. בהסכמת המדינה קבע בית המשפט העליון כי תקנה זו בטלה, ונעתר לבקשה להשהות את הכרזת הבטלות למשך חצי שנה כדי לאפשר לשר הבריאות לפרסם הוראת נוהל לפיה ההפריה החוץ גופית וההזרעה המלאכותית תופעלנה באורח שוויוני, תוך שהרופא המטפל יוכל, לפי שיקול דעתו, במקרים מיוחדים, לדרוש חוות דעת סוציאלית, וזאת על פי הערכתו המקצועית.
לעמדת המדינה, העקרונות המשפטיים מהם שאבה הפסיקה בעניין ירוס-חקק מבססים מתן פרשנות מרחיבה לתקנה 5, לאמור: אישה פנויה זכאית אף היא להפריה מזרעו של גבר שזהותה ידועה לו, ובתנאי שהוא נוטל אחריות לאבהות, כפי שהדבר מתקיים, בדרך הדברים הרגילה, אף בין בני זוג נשואים, ובלבד שמקום בו הגבר - התורם נשוי, ההפריה תבוצע רק על פי החלטת בית המשפט ולאחר שלאשתו של הגבר-התורם תינתן הזדמנות להביע דעתה. כלשונו של המשיב:
"במקרה בו הגבר נשוי לאישה אחרת עלולה להיגרם פגיעה בזכויות של צדדים שלישיים או בתקנת הציבור... על רקע זה המדינה סבורה כי מקום בו אחד הצדדים להפריה חוץ גופית נשוי, כללי הצדק הטבעי מחייבים את יידועה של אותה אישה בדבר כוונתו של בעלה לתרום את זרעו לאישה אחרת זולתה ומתן הזדמנות להשמיע טענותיה בעניין זה קודם לעריכתה של ההפריה החוץ גופית... . אשר על כן סבורה המדינה כי הרופא אינו רשאי לערוך הפריה חוץ גופית באישה, בזרע של גבר הנשוי לאישה אחרת, אלא אם כן הדבר הותר על ידי בית משפט מוסמך במסגרת הליך בו תינתן הדעת למכלול השיקולים הצריכים לעניין ובית המשפט ישתכנע כי השיקולים לטובת ביצועה של ההפרייה החוץ גופית מכריעים את הכף".