תהליך קבלת הכרעה כאשר קיימים חילוקי דעות בגזירת הדין

השופט א' רובינשטיין:

א.        היו לפנינו שני ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים נאמן, וילנר וסעב) בתפ"ח 103/04 מיום 10.4.06; ערעור המדינה על קולת העונש וערעור המשיב על חומרתו. ביום י"ח באלול תשס"ו (11.9.06) קיבלנו את ערעור המדינה בע"פ 4321/06 והטלנו על המשיב (המערער בע"פ 4138/06), יליד 26.12.88, עונש של השמה במעון נעול עד מלאת לו 20 שנה, מאסר מותנה של שנה אחת וכן פיצוי למתלוננים בתיק (15,000 ש"ח לאחד ו-5,000 ש"ח לאחר). ממילא נדחה ערעורו של המשיב, להלן נימוקינו לכך.

ב.        (1) המשיב הורשע, בעקבות הודאתו בכתב אישום מתוקן מיום 27.10.04, בעבירות מין כלפי שני קטינים, שבוצעו ב-2001 - 2002. נטען כי המשיב לקח קטין כבן 8-7 למקלט, הפשיטו והחדיר את אבר מינו לפי טבעתו, וזאת במספר מקרים, שבאחד מהם גם בעט בו. בהזדמנות אחרת החדיר מקל לפי הטבעת של הקטין בניגוד לרצונו. לגבי קטין אחר, בן פחות מארבע, חיכך המשיב את איבר מינו בפי טבעתו, ובהזדמנות אחרת הכריח את הקטין הראשון לשכב על הקטין השני כשבגדיהם מופשטים, והם בכו. העבירות שבהם הואשמו היו מעשי סדום בנסיבות מחמירות ומעשים מגונים בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 347(ב) בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וסעיף 348(ב) בנסיבות הסעיפים האמורים, וכן סעיף 350 לחוק העונשין. כתב האישום המקורי הוגש ב-31.8.04 הגם שהתיק נחקר ביולי 2002, וזאת לאחר שנתקבל אישור היועץ המשפטי לממשלה משחלפה מעל שנה מעת ביצוע העבירות (סעיף 14 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) תשל"א-1971); לא למותר לציין כאן, כי לא שמענו מפי בא כוח המדינה הסבר להשתהות, שהיא משמעותית במיוחד כשהמדובר בנוער, ודברים מעין אלה צריך שיבואו על תיקונם, לכיבוד משאלתו של המחוקק ולעשיית צדק.

           (2) בהסדר טיעון נקבע כי המשיב יודה במיוחס לו, ואם התסקיר שיוגש יהא חיובי, לא תעתור המדינה לעונש מאסר מאחורי סורג ובריח.

ג.        (1) בגזירת הדין (גזר הדין ניתן ביום 10.4.06) נחלקו דעותיהם של שופטי בית המשפט המחוזי. לנגד עיניהם היה תסקיר שירות המבחן, שבו תוארו מצבו המשפחתי הקשה של המשיב, אשר לו גם אח חולה נפש, לימודיו - שהישגיו בהם טובים מאוד - והשתתפותו בקבוצה טיפולית לעברייני מין, והומלץ על העמדתו במבחן למשך שנה וחצי, תוך המשך השתתפות בקבוצה הטיפולית, ערבות עצמית מרתיעה ופיצוי למתלוננים. המדינה ביקשה כי יוטל מאסר בפועל בעבודות שירות, ומשלא נמצאה אפשרות לכך על-ידי הממונה על עבודות שירות ביקשה ריצוי עונש במעון נעול, מאסר על תנאי, טיפול בקבוצה לעברייני מין ופיצוי למתלוננים. הסניגור ביקש שלא יוטל עונש שבו ייפגעו תהליך שיקומו של המשיב ולימודיו.

           (2) כאמור, נחלק ההרכב בדעותיו: אב בית הדין, השופט נאמן הציע מאסר על תנאי של שלוש שנים, העמדה במבחן לשנה וחצי וחיוב פיצוי בסך 15,000 ש"ח לאחד המתלוננים ו-5,000 ש"ח לאחר. זאת בהתחשב בכך שהמשיב היה בגיל 12 עד 13.5 בעת ביצוע המעשים, ולא עבר עבירות נוספות, ודינו נגזר כ-4 שנים לאחר העבירה האחרונה תוך עינוי דין, וגם מחשש פן שליחה למעון נעול תובילו לחברה עבריינית.

           (3) השופטת וילנר סברה, נוכח חומרת העבירות (קרבנות בני 4 ו-7 ואופי חמור של המעשים עצמם), הנזק שנגרם להם והצורך בכגון דא בהרתעה, כי יש לשלוח את המשיב למעון נעול עד גיל 20, תוך ראיית המעון הנעול כחלק מהליך שיקום.

           (4) השופט סעב סבר כי אין מקום לכבד את הסדר הטיעון, שלטעמו הפר את האיזון הראוי בהתחשב בחומרת העבירות, ולפיכך הציע להשית על המשיב מאסר בפועל של שנה, שבמהלכו תיבחן האפשרות לסייע לו לסיים את לימודיו.

           (5) השופטים וילנר וסעב הצטרפו לשאר חלקי גזר דינו של השופט נאמן.

ד.        נוכח השוני בדעות עמדה בפני בית המשפט השאלה מהו העונש המתאים. השופט נאמן, אב בית הדין, בהידרשו לסעיף קטן 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984 הקובע את כללי ההכרעה במקרה של חילוקי דעות לעניין גזר דין, פירש את דרישת המחוקק, לצירוף הדעה המחמירה לזו המקלה הקרובה עליה, ולהכרעת אב בית הדין ובהיחלק הדעות לגבי חומרת סוג העונש או מידתו - כמכלול. כיוון שהצד השוה בהצעות השופטים האחרים היה שלילת חרות מסוימת, שבאשר לאורכה הקל השופט סעב (שנה אל מול עד גיל 20) ומבחינת אורח ריצויה היתה השופטת וילנר המקלה (מעון נעול מול מאסר בפועל), הכריע השופט נאמן כלהלן: יש לצרף את הדעה המחמירה מבחינת שלילת החרות לדעה המקלה והתוצאה היא - מעון נעול, ולגבי אורך התקופה - יש לצרף שנתיים של המחמירה לשנה של הדעה המקלה, והתוצאה היא שנה אחת. על כן הוטל על המשיב עונש של שנה במעון נעול, בנוסף לעונשים הנוספים שהציע אב בית הדין לגזור עליו בחוות דעתו.

ה.        מכאן שני הערעורים - ערעור המדינה וערעור המשיב. לטענת המדינה, המשיגה על קולת העונש, טעה אב בית הדין ביישום הוראת סעיף קטן 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984, בכך שפסח - כנטען - על שלב בהכרעה. זה לשונו של סעיף קטן 80(ג)(2):

"לא היתה דעת רוב לענין סוג העונש או מידתו, תצורף הדעה המחמירה יותר לדעה המקלה הקרובה אליה; נחלקו הדעות לגבי החומרה של סוג העונש או מידתו, תכריע דעת אב בית הדין".

שני שלבים הם, כך סבורה המדינה, בהכרעה במקרה של דעות חלוקות בעניין גזר הדין. בראשון, על פי הרישא של סעיף 80(ג)(2), על המותב להכריע - ולוא בדעת רוב - מהי הדעה המחמירה ומהי הדעה המקלה הקרובה אליה. בהכרעה כזאת אפשר לסיים. אך אם לא נתגבשה הכרעה, ולוא בדעת רוב, יש לפנות להכרעה לפי הסיפא של הסעיף, קרי, על-ידי אב בית הדין; בכל מקרה, לא היה מקום - כך נטען - ל"יצירת כלאיים", של הפניית חלק מן ההכרעה לעבר אחד וחלק לכיוון אחר. כיוון שלשיטת השופט סעב אין די ב-12 חודש של אחזקה במעון נעול, שכן הציע שנה בבית הסוהר, ולדעת השופטת וילנר 12 חודש במעון נעול אינם עונש ראוי דיו, שכן יש מקום לשהות במעון נעול עד גיל 20 - אם כן תוצאתה של הכרעת בית הדין היא הקלה כלפי דעת הרוב.

ו.        מנגד טען המשיב בערעורו כנגד חומרת העונש, וביקש ללכת בדרכו של אב בית הדין, שכן מעון נעול לשיטתו פירושו קטיעת רצף חייו של המשיב, אי השלמה של לימודיו וסכנת דירדור, וזאת בשעה שהצליח בטיפול, וכן נוכח השיהוי הרב בתיק.

ז.        נציגת שירות המבחן הציגה תסקיר משלים, שלפיו נקבע מועד קליטה ליום 13.9.06 במעון נעול פלוני. עם זאת נמסר כי בקבוצת הטיפול לעברייני מין השתתף המשיב דרך קבע, אך התקשה להתחבר רגשית ולהביע אמפטיה לקרבנות. לשיטת השירות ומנחות הקבוצה, יש חשיבות בהמשך הטיפול הקבוצתי. בא כוח המדינה הדגיש את האינטרס הציבורי, שבגינו - מחמת התמשכות הפרשה - לא הוצע מאסר בפועל, אך הוצע מעון נעול ובמסגרתו פן טיפולי.

ח.        לא יכולנו לקבל את ערעור המשיב. הגם שהבאנו בחשבון את נסיבותיו האישיות, את העובדה שלא שב לסורו, את חלוף הזמן שכאשר המדובר בקטינים משמעותו רבה במיוחד ואת ההשתהות הבלתי מוסברת - היה עלינו ליתן משקל מרכזי לאינטרס הציבורי, בעקבות חומרת העבירות והסבל שנגרם לקרבנות. לעניין זה נתנו דעתנו גם לתסקירו האחרון של שירות המבחן, ולגישתו הבונה של השירות (אף שלא נתקבלה המלצתו הבסיסית). דומה שהתסקיר המשלים גם מקרב אותנו, על פי תוכנו, אל ההחלטה שקיבלנו. סברנו כי בשקלול יהא הדבר הנכון ההשמה במעון נעול, עם שערים אנו לקושי של הימצאות בחברה עבריינית מזה, אך גם את המשקל הנודע למאמצים החינוכיים של צוות המעון, לתשומת הלב האינדיבידואלית וגם לאפשרות ללימודים - מזה. עם זאת, סברנו כי השקלול הנדרש ישורת באופן הנכון על-ידי הארכת תקופת ההשמה במעון, עד היות המערער בן 20, כדי ליתן ביטוי לחומרת העבירות.

ט.        את ערעור  המדינה קיבלנו באופן שתוצאתו האופרטיבית היא הארכת התקופה לשהיית המערער במעון הנעול עד גיל 20 (קרי, למעלה משנתיים במקום שנה) והקטנת תקופת המאסר על תנאי, תוך שהפיצוי למתלוננים שהוטל, שהיה משותף לכל השופטים בהרכב בית המשפט קמא, נותר בעינו.

על פרשנות סעיף קטן 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט

י.        (1) ואולם, ראינו לנכון להידרש גם לסוגיה המשפטית שהעלתה המדינה בערעור, קרי, פרשנות סעיף קטן 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט, העוסק בחילוקי דעות בגזירת הדין. אנו מייחדים דברינו לסעיף קטן זה, אף שסעיף 80 במכלולו קובע כללים גם לעניין ההכרעה בתחומים אחרים, והעיקרון הבסיסי הוא ההכרעה בדעת רוב (סעיף קטן (א)); כללים נקבעו גם להכרעה בעניין אזרחי (סעיף קטן 80(ב)): "באין רוב לדעה אחת בענין אזרחי תכריע דעת אב בית הדין"; וגם בעניין הכרעת הדין בעניין הפלילי, באין רוב לדעה אחת, שאז (סעיף קטן (ג)(1)) "יראה בית המשפט אם יש רוב לגבי כל ממצא עובדתי, יסוד מיסודות העבירה או נושא אחר, המחייבים הכרעה לחיוב או לזיכוי, ויכריע בהתאם".  סעיף קטן (ג)(2) עניינו גזר הדין, והוא קובע את כללי ההכרעה במקרה של חילוקי דעות בין שופטי ההרכב באשר לעונש הראוי ובאשר לחומרתו. לשונו הובאה לעיל, והוא נידוננו כאן.