לוי יעיש ואח' נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ

בפני תביעה כספית על סך 254,675 ש"ח בגין תיקון נזקי רטיבות בדירת התובעים.

גדר המחלוקת

1. התובעים טענו, כי הגישו את התביעה, לאחר פניות רבות לביצוע תיקונים, שלא פתרו את הליקויים. בפסיקה נקבע, שגם אם מדובר בדייר סרבן, מה שאינו המקרה דנן, אין לכפות עליו ביצוע תיקונים ברכושו על ידי הקבלן, והדייר יקבל פיצוי כספי מופחת בעלות שתעלה לקבלן לבצע את העבודה (ע"א 656/99 ד"ר עדה בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ פד"י נז(5) 1). בהתאם, לטענתם, גם לו היו דייר סרבן שמסרב לקיים את הוראות החוק לאפשר לקבלן לבצע תיקונים, היו זכאים לפיצוי כספי מופחת, בשיעור 25% (סעיף 10 לחוות דעת המומחה) ולא צו הכופה עליהם ביצוע תיקונים. לטענת התובעים, ניתנה לנתבעת הזדמנות לתקן את הליקויים, והיא לא נצלה אותה, ולכן איבדה את זכותה לדרוש ביצוע תיקונים, והתובעים זכאים לפיצוי בערכי קבלן מזדמן: עלות התיקונים שיעלה לתובעים לתקן על-ידי קבלן שיזמינו.

2. התובעים טענו, שפנו לנתבעת פעמים רבות ודרשו ביצוע תיקונים בעל פה ובכתב, שחלקן צורפו לכתב התביעה: "הזמן חולף ולא נעשה דבר עד כה. מדובר בליקויים שנמשכים מקבלת הדירה, דרך ניסיונות תיקון כושלים במסגרת התיקונים השנתיים ועד היום". "הנאמן בעבר טען שהאחריות לתיקונים היא של חברת האחים חסיד... אני רואה בחברתכם אחראית לתיקון וליקויים. מבקש שתתאמו איתי מועד קרוב להשלמת התיקונים". ואולם פניותיהם הרבות של התובעים לנתבעת בעל-פה ובכתב, לא זכו להתייחסות הולמת והעבודות שבוצעו לא תיקנו את הרטיבות הקשה בדירה, והם נאלצו להגיש את התביעה. נוכח הפניות והדרישות לביצוע תיקונים, טענו התובעים, שזכאים לפיצוי בערכים שיעלה להם לבצע את התיקונים ולא בערכים שיעלה לנתבעת, 25% פחות להערכת מומחה בית המשפט. נקבע, שהרוכשים זכאים לפיצוי מלא בגין ביצוע עצמי של התיקונים (ע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ' אבנר ואח' מיום 1.12.2008) וכי אין לכפות על דייר לפנות שוב ושוב לקבלן, כדי שיבצע את התיקונים, לאור היחסים העכורים שנוצרו בין הצדדים (ת"א (שלום-ת"א) 23303/08 בר רע נ' הלה הנדסה בניה וייזום (1998) בע"מ מיום 23.3.2015).

3. מנגד, טענה הנתבעת, שבפתח ישיבת קדם המשפט ביום 4.1.22 הודיעו התובעים במפתיע, כי החלו בביצוע עבודות תיקון של הליקויים שנמצאו בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט (המהנדס ניר אנגל), ולכן לטענתם "אפשרות התיקון של הנתבעת לא רלבנטית". עד לדיון ובכל הזדמנות קודמת, לא הודיעו התובעים כי בכוונתם להתחיל בביצוע התיקונים, ואף לא פנו בבקשה למתן הוראות, שהגשתה התבקשה לאור חליפת הטענות בכתב בין הצדדים בעניין, בעקבות החלטת בית המשפט (הודעת הנתבעת מיום 19.5.2021 ומיום 27.5.2021) ובכך סיכלו את ההכרעה בשאלה העיקרית.

4. נוכח תפנית מפתיעה זו, ממנה עלה כי התובעים סיכלו את האפשרות לקיים דיון בשאלת ביצוע התיקונים והעמידו את הנתבעת מול "מעשה עשוי", ויתרו הצדדים על הבאת ושמיעת ראיות, והגיעו להסכמה דיונית שקיבלה תוקף של החלטה, לפיה יינתן פסק הדין מנומק על בסיס כתבי הטענות, חוות דעת מומחה בית המשפט, קבלות שיוגשו ומכלול הטענות, לרבות זכות התיקון והשלכותיה.

5. התובעים טענו, שהנתבעת כפרה בקיום הליקויים, בכתב ההגנה וחוות דעת המומחה מטעמה, שאמד את הליקויים בסך 5,000 ש"ח. נקבע בפסיקה, שזכות התיקון קיימת אך ורק לקבלן המודה בקיום הליקויים. בגימוד תופעת הרטיבות בדירת התובעים וכפירה באחריות לתיקונם, כעולה מגישת הנתבעת בחוות הדעת מטעמה ובכתב ההגנה, איבדה הנתבעת את הזכות לדרוש ביצוע תיקונים. נקבע, שבמקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתיקון, לפי המדיניות המשפטית הרצויה, כשהדבר מתחייב מכוח הדין, כשהמוכר מודה בליקויים וכשנכונותו לתקן רצינית (ע"א 472/95 ע"א 553/95 זכריה זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ 553/95, פ"ד נ(2), 858). לכן, לטענתם, יש לפסוק לתובע את שקבע מומחה בית המשפט, מהנדס ושמאי מקרקעין ניר אנגל, בערכי תיקון שיהיו לתובעים ולא לנתבעת. מנגד, טענה הנתבעת, שאף המהנדס ניר אנגל, לא יכל להגיע למסקנה אודות מקור הליקוי, ובכדי להגיע לחקר הליקוי, ביצע בדיקות אל הרס מיוחדות לאיתור מקור הנזילות בדירה, בצילום צנרת בעזרת מצלמה תרמית. בחוות דעתו הצביע המהנדס אנגל על ממצאיו בבדיקות הרבות שנעשו, שמדובר בליקויים נסתרים שלא ניתן היה לאתרם ולעמוד על טיבם אלא באמצעות השימוש באמצעי חישה תרמית על-ידי חברת אינפרטק טכנולוגיות מתקדמות בע"מ.

   צו המניעה שניתן נגד הנתבעת וטענתה לסיכול

6. טענת ההגנה העיקרית של הנתבעת, הינה ההליכים שהתקיימו בהקפאת הליכים של הקבלן המבצע בפרויקט. מדובר בטענת סיכול, שהנטל להוכחתה מוטל על הנתבעת. הסתבר שהנתבעת קיבלה בשנת 2017 פיצויים מהנאמן, בתביעת חוב, אותה הגישה בהליך הפירוק שאמורים לכסות גם את נזקי תובענה זו (פר"ק (מחוזי-י-ם) 39470-04-13 אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' רו"ח תמיר סער, נאמן מיום 1.2.2017). ממסמכי הנתבעת עולה, כי לא הייתה לה מניעה לבצע עבודות תיקון על ידי קבלנים אחרים, כך שהטענה שנמנע ממנה האפשרות לבצע תיקונים הינה טענת שווא, כעולה מההחלטה מיום 6.5.13 שצורפה לכתב ההגנה: "עד למתן החלטה אחרת אני מתיר למשיבה להמשיך לעבוד מול ארבעת קבלני המשנה איתם היא החלה לעבוד בהתקשרות ישירה זה מכבר."

7. התובעים טענו, שטענת הסיכול של הנתבעת לא הוכחה. ראשית, הנתבעת היתה יכולה לבצע את העבודות על ידי קבלני המשנה איתם החלה לעבוד, ויתרה מכך, הנתבעת קיבלה פיצויים מקופת הכינוס, וכעת מבקשת "לחסוך" על חשבון התובעים, שנאלצים לחיות בבית עם רטיבות קשה ולמנוע מהם את פיצוי עלות התיקון שיאלצו לבצע כדי לחיות בתנאים סבירים.

8. הנתבעת בחרה את הקבלן המבצע, חברת הייסם כרוף בניה 2005 בע"מ, שנקלעה בעבר להליכי פירוק. התובעים טענו, שהנתבעת התרשלה בבחירתו (סעיף 16 לכתב התביעה), שכן, היה עליה לדעת, שהקבלן המבצע עלול להיכנס לקשיים, ולבחור קבלן אחר (בש"א (מחוזי-י-ם) 3456/08 הייסם כרוף בע"מ נ' אויפמן ולרי מיום 28.10.2008). מדובר בנסיבות בהן הנתבעת הייתה יכולה, בעת כריתת החוזה, לדעת, והיה עליה לדעת ולחזות את האפשרות שהקבלן המבצע ייכנס לקשיים. חמור מכך, בחירת הנתבעת בקבלן הייסם כרוף היתה שלא כדין, שכן אינו רשום ברשם הקבלנים באופן שאסר עליו לבצע את העבודות בפרויקט. עקב כך הותלה רישיון הנתבעת ברשם הקבלנים (בר"מ 2329/12 אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' רשם הקבלנים מיום 28.5.2012).

9. מנגד, טענה הנתבעת, שבהחלטות בית המשפט המחוזי בירושלים, שניתנו על אף התנגדות הנתבעת, הועבר ביצוע הפרויקט מהנתבעת לידי רו"ח תמיר סער (להלן: הנאמן) שמונה כנאמן לקבלן המשנה בפרויקט, היסם כרוף בניה 2005 בע"מ (להלן: הקבלן) בגדר צו הקפאת הליכים שניתן בעניין הקבלן. בגדר הליכי ההקפאה, ניתן נגד הנתבעת צו מניעה האוסר עליה לבצע כל עבודה בפרויקט, וניתנו הוראות שמכוחן שילמה הנתבעת לנאמן את הסכומים שנדרשו לביצוע הפרויקט ולתיקון ליקויים שהתגלו בדירות (נספחים א'-ה' לכתב ההגנה). בסעיף 3 להחלטה מיום 6.5.2013 (נספח ב' לכתב ההגנה), ניתן צו ארעי בו ניתנה לנתבעת הרשות להעסיק 4 קבלני משנה עד להחלטה אחרת ולהחלטה מיום 16.5.2013 (נספח ד' לכתב ההגנה). לאחר שמיעת טענות הצדדים, נעתר בית המשפט לבקשת הנאמן (נספח ה') והוציא צו מניעה גורף, האוסר על הנתבעת לבצע כל עבודה ולהכניס כל קבלן משנה מטעמה וכי כל העבודות תבוצענה רק על-ידי קבלני משנה ששכר הנאמן.

10. לאור צו המניעה שניתן כנגד עמדת הנתבעת וחרף טענותיה, נמנע ממנה לבצע כל עבודה בפרויקט, שהאחריות לביצועו נמסרה לנאמן לרבות תיקון הליקויים. הלכה היא, כי צו מניעה שניתן כנגד קבלן מקים טענה לסיכול לפי סעיף 18 לחוק התרופות (ע"א 6450/93 מעוז ענבר נ' סלים דנגור, מיום 26.2.97) ולכן טענה הנתבעת, שאין לייחס לה אחריות לליקויים הנטענים ולחייבה בתשלום, לאור סיכול האפשרות לבצע עבודה כלשהי מכוח צו המניעה שניתן נגדה, והעברת האחריות לביצוע הפרויקט, חרף התנגדותה, לנאמן הפועל כידו הארוכה של בית המשפט בכל הכרוך בביצוע ובתיקון ליקויים. הפסיקה הכירה במצב בו נקלעה הנתבעת תחת צו המניעה נדחו תביעות בגין איחורים במסירת הדירה והפחיתו משמעותית את הפיצוי (ת"א (שלום- י-ם) 55025-01-15 שם טוב נ' אחים חסיד, מיום 15.11.16, ע"א 57221-12-16 (מחוזי-י-ם) שם טוב נ' אחים חסיד, מיום 16.8.17).

11. יש לקבל את טענות התובעים, שהטענות בדבר הקפאת הליכים של הקבלן המבצע, אינן טענות חדשות, והנתבעת טענה טענות אלו בהליכים נוספים, בהם נפסק, שהסיכון במתן צו הקפאת הליכים נגד קבלן המשנה בעקבות קריסתו הכלכלית, צריך להיות מונח לפתח הנתבעת, שבחרה להתקשר עם קבלן המשנה המסוים. ביכולתה היה לבחון את מצבו הכלכלי, להעריך את מידת הסיכון שבהתקשרות עמו, ובהתאם לקבוע את פרטי ההתקשרות עמו. על בסיס אלה, היה עליה להתחייב כלפי התובעים הקונים למועד מסירה, הלוקח בחשבון גם את הסיכון הנובע מההתקשרות עם קבלן המשנה. לעומת הנתבעת, לתובעים לא היתה כל שליטה על זהות הקבלן המשנה ולא היה ביכולתם להשפיע על ההתקשרות עמו. לכן נקבע, שככל שחל עיכוב במסירה בשל קריסה כלכלית של קבלן המשנה, הנתבעת אחראית לכך ביחסיה עם התובעים (ת"א (שלום-י-ם) 44819-05-16 אנטולי פקר נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ מיום 2.3.2021).

12. עוד נפסק, שהחברה לא ביססה את טענותיה לסיכול האפשרות להמשיך בעבודה, תוך עמידה בלוח הזמנים והטענה בעלמא ללא כל פירוט ואסמכתאות מתאימות והחברה לא הוכיחה את העדר יכולתה לצפות והעדר האחריות לתוצאות מצידה (ת"א (שלום-י-ם) 24535-11-16 ששון נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ מיום 17.6.2021). נקבע שסיכון של קריסה כלכלית של הקבלן מונח על כתפי היזם המוכר, ובגדרו גם הסיכון כי יינתן נגד הקבלן צו הקפאת הליכים שיאסור על היזם, לתקופה מסוימת, להמשיך באופן עצמאי את ביצוע העבודות (תא"מ (שלום-ראשל"צ) 39450-03-17 נכסי יונט יגאל אלון תל אביב בע"מ נ' יקותיאל ביזנס סנטר בע"מ מיום 4.9.2018).

13. כן נפסק, שהקבלן הוא בעל הניסיון והידע לצפות מראש עיכובים שבוחר את קבלני המשנה עמם מתקשר, הוא מפקח על עבודתם ובידו לבחן את מצבם הכלכלי ולחשב מראש את הסיכון שלא יצליחו לעמוד בהתחייבויותיהם כלפיו. הוא האחראי לסיכון הנובע מהתקשרותו עם קבלן הביצוע ובסיכון (תא"מ (שלום-ת"א) 35269-08-17 אורי פריש נ' ס.י. אבן יזמות בע"מ מיום 22.12.18).

14. המוכר הוא הנושא היעיל בסיכון הכרוך בהתנהלות הקבלן המבצע. למוכר עדיפות מוחלטת מבחינת יכולותיו המקצועיות, הניהוליות והמשפטיות הן בבחירת הקבלן המבצע, הן בפיקוח על עבודתו, והן בביטוח מפני סיכונים הנובעים מהתנהלותו או מניעתם, ואין כל הצדקה מבחינת תכלית החקיקה להטיל את אותם סיכונים, חרף כך, על רוכש הדירה (תא"מ (שלום-ת"א) 32540-07-16 זאב מוסקוביץ' השקעות בע"מ נ' עתידים איילת השחר בע"מ מיום 3.9.17).

15. בשים לב לפסיקה, שלא ראתה בהתמוטטות וקריסה של קבלן משנה כסיכול, הקביעה שהסיכון במקרים כאלה רובץ על היזם (הנתבעת), ולאור נסיבות המקרה דנא, כשמדובר בבחירת קבלן שאינו רשום בפנקס רשם הקבלנים וקודם לבחירתו, נוהלו נגדו הליכי פירוק והקפאת הליכים, מן הדין לדחות את טענת הנתבעת לסיכול המצדיק הפחתת סכום הפיצוי לעלות התיקון לקבלן ראשי.

    הזדמנות נאותה לפי סעיף 4ב לחוק המכר דירות

16. הנתבעת טענה, ששילמה את מלוא הסכומים שהושתו עליה על ידי בית המשפט המחוזי לצורך השלמת הפרויקט עד גמר, מסירת הדירות והתשלום שדרש הנאמן לתיקון הליקויים. קבלן המשנה של הנאמן טרח רבות וביצע תיקונים ואיטומים כדי לפתור את התקלה, ללא הועיל, ועובדה כי גם מומחה בית המשפט נזקק לביצוע בדיקות אל הרס בכדי לעמוד על טיב הליקוי. הנתבעת טענה, כי לאור הממצאים שהתגלו בבדיקות חב' אינפרטק, עליהן סמך המומחה את חוות דעתו, ובייחוד אופי הליקויים כנסתרים וחריגים, הכוללים עובדות שלא הועלו ולא התגלו קודם לכן ולא ניתן היה לאתרם באמצעים סבירים, אין לחייבה בתשלום כספי בגין עבודות אלו שהאחריות לביצוען נלקחה ממנה מכוח צו המניעה. בנסיבות אלו, טענה הנתבעת, שלפי סעיף 4 ב' לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, מן הדין היה שהתובעים יעניקו לנתבעת "הזדמנות נאותה" לביצוע התיקונים ולא היה מקום לסכל את זכותה ולהעמידה בפני עובדה מוגמרת, כפי שעשו. לאור צו המניעה שניתן בגדר הליכי ההקפאה נגד קבלן המשנה, שנטרל את הנתבעת כליל מהפרויקט, והעביר את ביצועו לידי הנאמן, לא ניתן לטעון כי ניתנה לנתבעת הזדמנות כלשהי, ולא כל שכן "הזדמנות נאותה" לתקן את הליקויים. מטעמים אלו, אישרה הפסיקה בשגרה לנתבעת לבצע את התיקונים, מתוך הכרה שהמצב המיוחד אליו נקלעה תחת צו המניעה כאמור, לא נתן לה "הזדמנות נאותה" לתיקון. עלות ביצוע התיקונים על-ידי הנתבעת, כקבלן שעיסוקו בתחום הבניה נמוכה בכ-25% (כהערכת המהנדס ניר אנגל בסעיף 10 לחוו"ד) ועשויות להגיע למחצית מעלות תיקון על ידי התובעים (ת"א (שלום-י-ם) 18971/00 ביטון מאיר נ' האחים בורי חברה לבניין ופיתוח בע"מ, מיום 2.11.06). יש להתחשב בדרך בה פעלו התובעים שהחלו בביצוע התיקונים בשעה שתביעתם תלויה ועומדת ובפרט בסוגיית ההזדמנות הנאותה סיכלה את זכות הנתבעת לתקן את הליקויים ולחסוך כמחצית מעלות התיקון.

17. הנתבעת טענה, שלא קיבלה כל פיצוי עבור ליקויים ומדובר בטענה חסרת יסוד. נהפוך הוא, הנתבעת שילמה על-פי החלטות בית המשפט המחוזי את הסכומים שנקבעו בהחלטות, בכדי שקבלן המשנה ששכר הנאמן, יבצע את התיקונים. בסיכומי התובעים אין כל התייחסות לדרך הפסולה בה פעלו, בכך שסיכלו את זכות הנתבעת לביצוע התיקון ואין כל הצדקה שהנתבעת תשלם לנאמן ולתובעים.

18. לשאלה מתי זכאי הקבלן לתקן את הליקויים ולשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון, תשובה התלויה בנסיבות המקרה. לרוב, בידי הקבלן יכולת לתקן את אי-ההתאמה בעלות נמוכה יותר מקבלן שהוזמן במיוחד לביצוע התיקון, ולו בכך שנחסך מרכיב הרווח של קבלן אחר שיבצע את התיקון. על-פי רוב, תיקון הפגמים בידי חברת הבנייה הוא גם פתרון עדיף לקונה, לכן נקבע הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה בטרם יזכה את הקונה בתרופות אחרות. ואולם, על-אף השיקולים שבגללם תיקון אי-ההתאמה בידי מוכר הדירה הוא בדרך-כלל הפתרון ההוגן והיעיל לאי-ההתאמה, ישנם מקרים שבהם פתרון זה אין בו כדי לענות במידה מספקת על צורכי הקונה. בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי-התאמה, לאחר שניתנה לו הזדמנות נאותה לתקן את הליקוי, והוא לא ניצלה, או שניסה לתקן, והדבר לא עלה בידו. אף שאין לדרוש מקונה, שנתן למוכר הזדמנות נאותה לתיקון הליקוי לפני הגשת התביעה, מתן הזדמנות נוספת בהליך השיפוטי, ראוי היה שתהא הכרעה בעניין לאחר שאיתר מומחה בית המשפט את מקור הרטיבות שכן חלפו שנים רבות מאז מסירת הדירה ועד הגשת התביעה. ממכלול טעמי הנתבעת, יש לקבל את טענתה ולהפחית את הפיצוי ב-25% ולו מכיון שעד לדיון ביום 4.1.22 ובכל הזדמנות קודמת, לא הודיעו התובעים כי בכוונתם להתחיל בביצוע התיקונים, ואף לא פנו בבקשה בעניין ובכך סיכלו את ההכרעה בסוגיה זו.

    חוות דעת מומחה בית המשפט

19. בית המשפט מינה כמומחה מטעמו את המהנדס ניר אנגל, שבדק את הדירה ולטענת התובעים, אימת את מסקנות והערכות המהנדס ברגמן מטעמם, כשמצא "ליקויים כה מהותיים וכה בוטים" ובכללן, עלות התיקון ליקויי הרטיבות הקשים בדירה בסך 204,750 ש"ח ולכן טענו שיש לחשב את הפיצוי בתוספת הצמדה וריבית מחוות דעת ברגמן. בהתאם להלכה הפסוקה, בדרך כלל מאמץ בית המשפט את מסקנות המומחה שמינה, זולת מקרים חריגים (ע"א 5602/03 אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ מיום 28.2.2005, ע"א 9323/05 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם מיום 23.7.2006, ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' חנן רוזנטל נב(4) 563). המהנדס ניר אנגל, לא נחקר על חוות דעתו שלא נסתרה, לא הוצגו נימוקים כבדי משקל לסטות ממסקנותיו.

20. בסעיף 11 לחוות דעתו, התייחס המהנדס ניר אנגל, לאפשרות של ייבוש חול המילוי על ידי תנורים שיוזיל את סכום התיקון ב-25,000 ש"ח. המומחה לא נחקר ולכן לא התבררו אפשרות הוזלה זו וסיכוייה. התובעים לא אשמים שהדירה נבנתה באופן לקוי, ואם קיימת אי בהירות וספק בהצלחת התיקון, זכאים הם לפיצוי לפי הפתרון הוודאי (ת"א (שלום-ת"א) 33958-11-10 איצקין נ' שבירו הנדסה בניה והשקעות בע"מ מיום 28.8.2013). התובעים טענו, שאם יש שתי דרכים לתקן ליקוי בדירה, על הקבלן שמסר את הדירה למגורים לתקן בדרך הבטוחה על פני דרך ניסיונית זולה יותר.

21. חוות דעת מומחה מהווה כלי לצורך ההכרעה ברכיבי המחלוקת שבמומחיות ומשקלה הראייתי נתון לשיקול דעת בית המשפט, ככל ראייה. עם זאת, נדרשים שיקולים כבדי משקל לסטות או להתעלם מהערכות שבחוות הדעת מומחה מטעם בית המשפט (בר"מ 5171/07 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה בחולון מיום 31.12.07). חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, לא נסתרה או נשללה על-ידי מי מהצדדים ומשכך, יש לאמצה בהיות המומחה אובייקטיבי, ענייני, ובה הערכה הוגנת וסבירה של הליקויים ושווי תיקונם (ע"א 2980/94 סולל בונה נגד ארז איתן מיום 2.9.96). אף שבית המשפט הוא הפוסק האחרון ואינו כבול לממצאי ומסקנות המומחה שמינה, רק במקרים חריגים לא יקבל את מסקנות המומחה שמינה (ע"א 1240/96 חב' שיכון עובדים נגד רוזנטל ואח', פד"י נב (4) 563). כך, אם ממכלול הראיות עולה, כי המסקנות בחוות הדעת נסמכו על תשתית עובדתית בלתי מהימנה (ע"א 3212/03יצחק נהרי נגד דולב חברה לביטוח בע"מ מיום 24.11.05) או במקרים בהם התבררה טעות גסה, העולה באופן מובהק מחוות הדעת או מחקירת המומחה בבית המשפט (ע"א 1168/07 יפה נוף תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' מאיר הפלר עו"ד לא פורסם, מיום 1.2.2009; ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו ואח' מיום 28.11.07). משלא נחקר המומחה אין להתערב בהערכותיו ולכן עלות תיקון הליקויים לפי הערכתו, בסך 204,750 ש"ח.

    דיור חליפי

22. לטענת התובעים, בעת ביצוע התיקונים לא ניתן להתגורר בדירה כפי שהעריך המהנדס ברגמן שהוא גם שמאי מקרקעין וכך גם המומחה מטעם בית המשפט. מהנדס בית המשפט אימץ את מסקנות המהנדס ברגמן וחיווה דעתו שהערכותיו בעניין ראש נזק זה הינן על דרך ההמעטה: "12. אני אומד שהליך השיקום והתיקון ייקח כחודש וחצי עד חודשיים בהם לא ניתן להמשיך לגור בדירה, עלות האריזה והפינוי (וההחזרה) ואת הדיור החלוף, דרישת התובע בקשר לכך (1,700 ש"ח כולל מע"מ ככל וחל) הינה סבירה מאוד ברף התחתון." לאור זאת טענו התובעים, שיש לפסוק פיצוי בגין דיור חליפי בסך 17,000 ש"ח בתוספת הצמדה וריבית מיום חוות דעת מהנדס ברגמן.

23. מנגד, על פי המתווה הדיוני, הצדדים הסכימו לוותר על הבאת ראיות פרט לקבלות. התובעים לא פינו את דירתם ולא הציגו כל קבלה עבור תשלום דמי שכירות ולא הוכיחו שאכן נדרשו בפועל לשהות מחוץ לדירתם בעת ביצוע התיקונים. מדובר בנזק מיוחד שכידוע טעון הוכחה, ומשכך יש לקבל את טענת הנתבעת שלא הוגשו קבלות ויש לדחות את טענות התובעים לפיצוי עבור דיור חלופי.

    נזק לא ממוני

24. התובעים מתגוררים בבית וסובלים מאז כניסתם לדירה מרטיבות קשה ביותר, כעולה מחוות הדעת ומשכך, לטענתם, זכאים לפיצוי משמעותי בגין עגמת הנפש שנגרמה ותיגרם להם בעתיד בגין הסבל כתוצאה מהצורך לגור בדירה עם רטיבות כה קשה, הצורך לנהל הליכים מתסכלים, הצורך בביצוע התיקונים הכוללים בנוסף פינוי ביתם ומגורים בדיור חליפי בעת ביצוע התיקונים. התובעים הפנו לפסיקה, הקובעת שכאשר מדובר בליקויי בניה ובפגיעה בקן המשפחתי של תובע זכאי לפיצוי משמעותי בגין עוגמת נפש, וכשהליקויים הינם ליקויי רטיבות זכאים התובעים לפיצויים מוגדלים (ע"א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית נ' ויקטור נחמיאס, פד מו(2) 60, ת"א (מחוזי-ב"ש) 52435-12-11 לורונט נייס נ' יורו ישראל בע"מ מיום 8.6.2018) ועתרו לפיצוי בסך 30,000 ש"ח.

25. באשר לנזק לא ממוני, נפסק בתביעות שעניינן ליקויי בניה, כי מטרת הפיצוי להעמיד את הניזוק במצב בו היה נמצא אלמלא אירעה ההפרה והנזק שנגרם בעקבותיה. בקביעת שיעור הפיצוי בגין עגמת הנפש עקב ליקויי בניה ישקלו, בין היתר, טיב הנכס בו נפלו הליקויים, האם מדובר בדירת מגורים, במבנה עסקי או אחר; טיב הליקויים, מידת חומרתם, מידת השפעתם על חיי היומיום בדירה; התנהלות הצדדים עובר להליך המשפטי ובמהלכו; עלות תיקון הליקויים ועוד. לא אחת עלות תיקון ליקוי מסוים אינה משקפת בהכרח את עגמת הנפש הנגרמת בשלו ולא קיים בהכרח מיתאם בין עלות תיקון הנזק לבין עגמת הנפש הנגרמת בעטיו. קביעת פיצוי בגין עגמת נפש נתונה לשיקול דעת בית המשפט (ע"א 445/90 "עמיגור" ניהול נכסים בע"מ נ' מאיוסט מיום 17.4.94) ועליה לעמוד במבחן הסבירות (ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ מיום 28.2.05).

26. מכיון שהנתבעת לא איתרה את מקור הנזילות, למרות שיכלה לבצע את הבדיקה עליה הורה המומחה מטעם בית המשפט, חיו התובעים במשך כחמש שנים בדירה שבה בחלקים ניכרים רטיבות פעילה ומתמשכת. הנתבעת התקשתה להכיר באחריותה ומשכך יש לקבוע על דרך האומדן פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 15,000 ש"ח.

    הוצאות משפט ושכר טרחה

27. התובעים טענו, שמלוא הטענות הוכחו כנכונות ונגרמו להם ההוצאות כעולה מהקבלות: שכ"ט מהנדס ניר אנגל מטעם בית המשפט בסך 6,728 ש"ח, תשלום לחב' ינפרטק מטעם בית המשפט בסך 5,323 ש"ח תשלום למהנדס ברגמן בסך 2,925 ש"ח, תשלום נוסף למהנדס ברגמן לליווי מומחה בית משפט 4,446 ש"ח, תשלום לגישור 2,232 ש"ח שכ"ט עו"ד מקדמה ושתי ישיבות גישור ובית משפט בסך 7,000 ש"ח וסה"כ 28,654 ש"ח בתוספת אגרות בית המשפט ושכ"ט עו"ד בשיעור 15% ומע"מ.

28. מנגד, לטענת הנתבעת, בנסיבות העניין אין מקום לפסוק הוצאות לצד זה או אחר ומן הראוי לקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו. התנהלותם הדיונית של התובעים מנעה מהנתבעת את האפשרות לבצע את התיקונים בעצמה ולחסוך בעלויות. המתווה הדיוני הושג בישיבת קדם המשפט הראשונה, מבלי ששמעו ראיות. בנסיבות אלו משהצדדים ויתרו על שלב ההוכחות אין הצדקה לפסוק שכ"ט כאילו נוהל הליך עד תום ובוודאי לא כאחוז מסכום כלשהו (ת"א 66924-11-15 קלייף ואח' נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ, 22.9.2016, ת"א 24353-11-16, 61804-02-16 אזולאי ואח' נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ מיום 4.6.2017, 57024-10-17 הויזלר ואח' נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ, מיום 5.8.2018).

29. תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, קובעות חיוב בהוצאות בתום הדיון כברירת מחדל, זולת אם מצא בית המשפט קיומם של "טעמים מיוחדים" שלא לחייב בהוצאות כאמור (תקנה 152). התקנות קובעות כי בקביעת שיעור ההוצאות יתחשב בית המשפט, בין השאר, "בשווי הסעד שנפסק וביחס שבינו לבין הסכום שנתבע, בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון, במורכבות ההליך, בהשקעת המשאבים בהכנתו ובניהולו ובסכום ההוצאות שהתבקש" (תקנה 153(ג)). בכך עוגנה פסיקת בתי המשפט לאורך השנים בסוגיה (רע"א 7650/20 מג'יק בע"מ נ' פאיירפלאי בע"מ מיום 28.12.2020) וההוצאות נקבעות תוך בחינת כל מקרה לגופו בהתחשב במכלול הנתונים.

30. לאחר ששקלתי את מכלול טענות הצדדים, בנסיבות העניין, תשלם הנתבעת לתובעים הוצאות משפט בסך 23,000 ש"ח ושכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ש"ח, בהתחשב בשלב בו הוגשה ההודעה, שחסכה לפחות את שאר שלבי ההליך, סיכון לתוצאה אחרת והליכי ערעור.

    סוף דבר

    1. לאור האמור, הנתבעת תשלם לתובעים את עלות תיקון הליקויים בסך 155,000 ש"ח, עוגמת נפש בסך 15,000 ש"ח, הוצאות משפט בסך 23,000 ש"ח ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח, בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישא הסכום האמור הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

       המזכירות תשלח את פסק הדין אל ב"כ הצדדים.

       ניתן היום, כ"ו ניסן תשפ"ב, 27 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.