פלונית נ' מרכז רפואי שיבא תל השומר (נמחק) ואח'

עניינה המרכזי של תביעת רשלנות רפואית זו היא התממשות סיכון ידוע בעת ביצוע ניתוח; סיכון שנרשם במפורש בטופס ההסכמה לביצוע הניתוח. בפסק דין זה אבחן להלן האם כטענת התובעת, ניתן, בנסיבות, לייחס למדינת ישראל – משרד הבריאות, הנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת") אחריות ברשלנות לעצם התרחשות אירוע שהוא חלק מסיכוני הניתוח הידועים ולנזקיו. טענה המוכחשת מטעם הנתבעת. אעיר בפתח הדברים, כי הואיל ובית החולים, הנתבע 1, איננו ישות משפטית שמכוחה לתבוע ולהיתבע – דין התביעה נגד הנתבע 1 להימחק.

עוד אבחן טענה נוספת מטעם התובעת, לפיה התנהלותה הרשלנית של הנתבעת או מי מטעמה בביצוע הניתוח גרמה לנזק אחר נוסף ונפרד (משני בהיקפו) - בשל הכורח לעבור ניתוח נוסף (בחלק אחר באותו איבר; בגין התנהלות שלא קשורה להתממשות הסיכון שאירעה בניתוח, כאמור). מדובר בנזק, שלפי הנטען בכתב התביעה ניתן היה למנוע בנקיטה בפרוצדורת בדיקה מסוימת במהלך הניתוח, שהיתה מובילה להכללת ההפרדה והכריתה של אותו חלק נוסף באיבר – כבר במסגרת הניתוח נושא המחלוקת; מה שהיה מייתר את ההכרח לקיים ניתוח נוסף, על כל המשמע מכך. טענה המוכחשת מטעם הנתבעת.

לחילופין ובנוסף, אבחן טענה נוספת המצויה בכתב התביעה, להפרת חובת הגילוי מצד הנתבעת, לנוכח - היעדר הסכמה מדעת של התובעת לטיפול הרפואי שניתן לה על ידי הנתבעת בניתוח, וכן - פגיעה באוטונומיה של התובעת, שבגינם, לפי הנטען - זכאית התובעת לפיצוי; וכן - טענות להפרת התחייבות של מנהל המחלקה להיות המנתח בניתוח, שלטענת התובעת – לא קוימה. טענות המוכחשת מטעם הנתבעת.

אקדים ואומר, כי כפי שיפורט ויבואר להלן, לא מצאתי בנסיבות ענייננו התרשלות מצד הנתבעת שגרמה לנזק לתובעת - בכל הקשור לאופן ביצוע הניתוח או בהחלטות שנלקחו בעניינו. עם זאת, כן מצאתי כי הגילוי הנדרש על פי הדין בנסיבות ענייננו היה חסר בחלקו, ועל כן הסכמת התובעת להיקף הניתוח שבוצע (חלקי, ולא – דו-צדדי) - לא היתה מדעת; ובשל כך, היא זכאית לפיצוי, לרבות - בגין פגיעה באוטונומיה.

הנסיבות ועיקרי המחלוקת

1. לפניי תביעה לפיצויי בגין נזק גוף, שנטען כי נגרם לתובעת בגין ניתוח שעברה ביום 24.6.12 במרכז הרפואי ע"ש שיבא תל השומר (להלן: "ביה"ח" או "שיבא"), שהוא, כידוע, בית חולים ממשלתי שבבעלות הנתבעת 2, מדינת ישראל. הניתוח נועד להוצאת "גויטר שבמיצר" (גויטר הוא - זפק), שהוא התרחבות והגדלה משמעותית של נגע באונה הימנית בבלוטת התריס של התובעת (שבצווארה) לכיוון בית החזה. הגויטר נתגלה ואובחן כשלושה חודשים טרם המועד שנקבע לניתוח; זאת - לאחר שתפח כך שהקוטב התחתון שלו חדר למדיאסטינום (חלל החזה במיצר - בין החללים הצידריים) והגיע עד מאחורי הסטרנום (עצם החזה). הניתוח נדרש מאחר שנמצא כי מדובר בממצא של גויטר במיצר האחורי מימין שלחץ על הקנה ועל הוושט שמאלה, כך שהחל להפריע לתובעת בנשימה ובבליעה (להלן: "הניתוח" ו"הגויטר" - בהתאמה).

2. אין מחלוקת בין הצדדים כי תוצאת הניתוח היא נזק גוף הנובע מפגיעה ב"עצב החוזר" (Recurrent Laryngeal Nerve; להלן: "העצב החוזר"), שהוא אחד משני עצבים שכל אחד מהם מעצבב מיתר קול אחד, ושפגיעה בו עלולה לגרום לשיתוק שרירי הלרינקס הפנימיים. על כן, פגיעה בעצב החוזר מובילה לפגיעה במנגנון הסגירה של קופסת הלרינקס (larynx; תיבת הקול) שגורמת לקשיים בהשמעת הקול, ומכאן לירידה בעוצמתו. אין מחלוקת כי הסיכון לפגיעה בעצב החוזר הוא סיכון ידוע וצפוי בניתוח צווארי של בלוטת התריס (הסיכון להתממשותו מוערכת באחוזים הנעים בין 2% ל-8%), וכן - כי לעומת ניתוח "רגיל" של גידול שנמצא בחלק הצווארי בלבד, הסיכוי להתממשות הסיכון שהתממש בענייננו, גבוה יותר, באשר מדובר בניתוח של גויטר רטרוסטרנאלי (שמגיע עד מאחורי עצם החזה, בתוך בית החזה, שם יש קושי בזיהויו של העצב החוזר).

3. אין מחלוקת בין הצדדים לגבי הצורך, שהיה קיים בנסיבות, בהוצאת הגויטר (כריתת האונה הימנית של בלוטת התריס בשלימותה), אך הצדדים חלוקים עובדתית באשר להיקף ופרטי המידע שנמסר לתובעת טרם הניתוח, ובאשר להיקף וטיב ההסכמה שניתנה מצידה בכל הקשור לניתוח. הצדדים חלוקים עוד במספר מחלוקות שהן מערבות שאלות עובדתיות מסוימות עם השאלה מהי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת בנסיבות: הן באשר לסבירות הטכניקה שנבחרה בפועל לשמש בניתוח (קשירת כלי הדם תחילה, ולא - זיהוי העצב החוזר תחילה); הן באשר לסבירות הבחירה מראש שלא לעשות כל שימוש במהלך הניתוח במכשיר ניטור מסוים שמאפשר ניטור פעילות עצבית באיבר, מכשיר שנמצא בשימוש בשיבא במחלקת א.א.ג. (להלן: "מכשיר הניטור"); הן באשר לסבירות של הבחירה של המנתח (לטענת הנתבעת – בחירה שנעשתה מראש) שלא לבחון, בנסיבות (תוך כדי הניתוח, וטרם סיום הניתוח שבוצע), אפשרות של הרחבת הניתוח גם לכריתת האונה השמאלית של בלוטת התריס, על בסיס בדיקת "חתך קפוא" (""Frozen Section; (להלן: "FC") באונה הימנית שנכרתה (בדיקה שאין חולק שלא בוצעה, והתובעת טוענת לנזק ראייתי בשל כך); והן באשר לעמידת המנתחים בהוראות הנהלים בכל הקשור לדרישות שקיימות בעניין ביצוע ניתוח כזה (אופן רישום דו"ח הניתוח). עוד מחלוקת עובדתית שעולה, היא בשאלה האם מנהל מחלקת ניתוחי חזה בשיבא, שאין חולק שהודיע לתובעת בפגישת הייעוץ שהוא אישית ישתתף בביצוע הניתוח, אכן בפועל השתתף אישית בביצוע הניתוח.

4. התובעת טוענת כי דין התביעה להתקבל בגין שתי עילות מרכזיות, שהראשונה בהן היא רשלנות בטיפול הרפואי שקיבלה (כשהיא מצביעה על מעשה ומחדל מסוימים, כאמור), והשנייה היא הפרה של זכותה ליתן הסכמה מדעת, שבגינה נגרם לה נזק, לרבות - פגיעה באוטונומיה. הנתבעת טוענת כי כל עניינה של התביעה הנדונה הינו ניתוח של הממצאים בראייה בדיעבד, אשר אינה מקימה חבות בנזיקין, וכי משמיעת הראיות וחקירת העדים עולה כי הצוות הרפואי בבית החולים פעל על פי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת והמקובלת, ואף למעלה מכך, במקצועיות והזהירות המבקשת; וכי יש לדחות את טענות התובעת בענין הפרת חובת הגילוי של מידע רפואי, כאמור.

5. לתמיכה בטענותיה בכל הקשור ל"דבר שברפואה", הגישה התובעת כחוות דעת מומחה מטעמה חוות דעת רפואית (וכן – משלימה) שנתן ד"ר יובל זוהר, מומחה למחלות א.א.ג., שניהל בעברו את מחלקת ניתוחי א.א.ג. – ניתוחי ראש וצוואר במרכז הרפואי רבין – הבית החולים השרון (להלן: "המומחה מטעם התובעת"). לפי חוות הדעת, בין היתר, נגרם לתובעת בניתוח הנדון נזק גוף שמתבטא בנכות רפואית קבועה, המורכבת ממספר נכויות, שבשקלול מסתכמות לדרגה של 41% נכות צמיתה; נכות שכוללת: 10% בגין צרידות קבועה, 10% בגין הפרעות נשימה, 10% בגין הפרעות נשימה עם שיעול מטריד כרוני, 10% בגין הפרעות בבליעת נוזלים, 10% בגין הפרעה בכושר העבודה ו-10% בגין צלקת מכערת בצוואר (בעקבות ניתוחים חוזרים שנדרשו); וכל אלה גרמו לה, לטענת התובעת, נכות תפקודית גבוהה לפחות כמו זו הרפואית. הנתבעת הגישה כחוות מומחה מטעמה, חוות דעת רפואית (וכן משלימה) שנתן ד"ר יהושע בן ציון, שהוא רופא בכיר במחלקת א.א.ג. וניתוחי ראש צוואר במרכז הרפואי סורוקה, באר שבע (להלן: "המומחה מטעם הנתבעת"), המשיבה לטענות התובעת כפי שהובאו באמצעות המומחה מטעמה. לפי חוות דעתו, בין היתר, דרגת הנכות הרפואית שנגרמה לתובעת בניתוח מורכבת ממספר נכויות, שבשקלול מסתכמות לדרגה של 19% נכות צמיתה – בלבד; נכות שכוללת: 5% בגין צרידות קלה עד בינונית, 5% בגין קשיים קבועים בבליעה ו-10% בגין צלקת מכערת; וכן טוענת הנתבעת, כי מבחינה תפקודית נכותה של התובעת אף קטנה יותר מזו הרפואית.

6. הראיות שהוגשו בנדון מטעם הצדדים כוללים תצהירים וחוות דעת רפואיות. מטעם התובעת הוגשו כתצהירי עדות ראשית - תצהיר התובעת ותצהיר בתה, בצירוף תיק מוצגים. עוד הוגשה מטעמה, כאמור, חוות דעת רפואית שנתן ביום 23.12.13 המומחה מטעם התובעת, וכן – חוות דעת רפואית משלימה שנתן ביום 5.11.14. בנוסף הוגש מטעם התובעת תיק מוצגים.

7. מטעם הנתבעת הוגשו כתצהירי עדות ראשית -תצהיריהם של מי שרשומים כמנתחים (בסיווגים שונים) בדו"ח הניתוח: פרופ' אלון בן נון - מנהל מחלקת ניתוחי חזה בשיבא, ד"ר דוד סימנסקי, וד"ר מירב רוקח, וכן תצהיריהם של הרופא המרדים בניתוח - ד"ר משה שכטמן, ושל אחות רחוצה בניתוח - האחות אלינה טייקיץ; כמו כן, הוגש תצהירו של פרופ' מיכאל וולף – מנהל מחלקת א.א.ג. בשיבא, שנתן ייעוץ לתובעת טרם הניתוח, וגם השתתף בצוות שניתח אותה בניתוח השני ובניתוח השלישי, מתוך ארבעה שעברה. כאמור, עוד הוגשה (ביום 22.10.14), כחוות דעת מומחה מטעם הנתבעת חוות דעת רפואית שנתן המומחה מטעמה, וכן – חוות דעת רפואית משלימה שנתן (שהוגשה ביום 18.1.15). בנוסף הוגש מטעם הנתבעת תיק מוצגים.

8. בתיק זה נשמעו ארבעה דיוני הוכחות, בהם נחקרו כל העדים שמניתי לעיל, לרבות שני המומחים מטעם הצדדים, מה שהניב פרוטוקול הנושא למעלה מ-200 עמודים, אליו הצטרפו מוצגים שהוגשו וסומנו במהלך הדיונים: ת/1 עד ת/5 (תשובות לשאלונים ומספר חוזרים מחוזרי מינהל הרפואה) ו-נ/1 (שרטוט מהלכו של העצב החוזר). יובהר כי בכל טקסט להלן שבו אדגיש מילים בקו, זאת הדגשה שלי (שלא היתה – במקור), אלא אם אבהיר אחרת.

   השתלשלות האירועים הרלוונטיים לתביעה

9. התובעת היא אחות במקצועה, המשמשת בתפקיד סגנית אחות ראשית באחד מהמוסדות הרפואיים בארץ, שלפי עדותה גם מלמדת ומרצה לעיתים; פעילות הדורשת ממנה שימוש בעוצמות קול גבוהות יחסית. בשנת 2012 אושפזה התובעת בבית החולים שיבא עקב מחלה ויראלית קשה. במהלך האשפוז היא עברה צילום חזה ובדיקת CT חזה. בצילום החזה הודגמה הרחבה של מדיאסטינום (חלל החזה) עליון. בבדיקת CT נוספת מיום 7.3.12 "הודגם נגע לא הומוגני בממדים של כ -7X5.8X5 ס"מ" מהקצה התחתון של האונה הימנית של בלוטת התריס כלפי מטה; הנגע דחק את הקנה והוושט קדימה ושמאלה [עמוד 137 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת].

10. בבדיקת מיפוי של בלוטת התריס מיום 29.3.12 הודגמה בלוטת מגן מוגדלת בשתי אונותיה. נרשם כי ממצאי הבדיקה יכולים להתאים לגויטר קטן קשרי. קצה תחתון של הבלוטה הודגם מעל פתח בית החזה [עמוד 140 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת].

11. בבדיקת ניקור אבחנתי בהנחיית סונר (Fine Needle Aspiration) (להלן: "FNA") של האונה הימנית של בלוטת התריס של התובעת "התקבל קולויד חופשי, קבוצות של תאים פוליקולרים. קבוצות של פוליקולים שלמים רבים ובינוניים." [מוצג 5 למוצגים מטעם התובעת]. עוד נרשם בביקור אצל פרופ' יואב תלמי, כי התובעת תקבל הפניה לרופא א.א.ג.; מועמדת לניתוח; מתלוננת על קוצר נשימה [בתרשומת ביקור א.א.ג. אצל פרופ' תלמי ביום 7.5.12 - עמוד 142, וכן - בהפניית קופת החולים לכירורגית חזה בית חולים תל השומר מיום 24.5.12 – עמוד 145-6 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת].

12. התובעת פנתה לקבלת ייעוץ רפואי במרפאתו של פרופ' מיכאל וולף, מנהל מחלקת א.א.ג. בבית החולים שיבא. בסיכום ביקור מיום 20.5.12 רשם פרופ' וולף, כי התובעת אושפזה בעקבות מחלה ויראלית שבמהלכה אובחנה פעילות יתר של בלוטת התריס. צוין, כי אחותה הצעירה של התובעת לקתה בשאה פפילרית של בלוטת המגן. עוד נרשם, כי בבדיקה הודגמה אסימטריה צווארית; גוש גדול לא סדיר בקדמת הבלוטה ובאונה ימנית; וכן, כי בבדיקת CT הודגם גוש מדיאסטלי גדול הדוחק את הקנה, מקיף אותו ונושק לוושט ומצר את שטח החתך של הקנה כדי 40%-50%. בעקבות ממצאי הבדיקה, ואבחונו שלMulti Nodular Goiter (גויטר רב-קשרי) המליץ פרופ' וולף לעבור ניתוח בבלוטת התריס [עמוד 143 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת]. פרופ' וולף ופרופ' תלמי עמם התייעצה התובעת בעקבות הגילוי של הגויטר, כאמור, הציעו לתובעת לעבור את הניתוח אצל מנתח חזה, בגלל "שזה יושב בבית החזה" [ש' 2-6 בעמ' 10 לפרו' מיום 7.3.17].

13. התובעת פנתה לייעוץ רפואי אצל פרופ' אלון בן נון, מנהל מחלקת ניתוחי חזה בבית החולים שיבא; הפגישה עימו נערכה ביום 1.6.12 במרפאת בית החולים. במכתב סיכום ביקור מיום 1.6.12, מאת פרופ' בן נון, בעניינה של התובעת [מכתב שהציגה הנתבעת בעמוד 147 למוצגיה וצורף כנספח 3, עמ' 32, לנספחי כתב התביעה, ושעליו מופיע מספר פקס של התובעת בכתב יד, וכן כיתוב בכתב יד: "לניתוח בגישה צווארית Rt Thyroid lobectomy "], נרשם לפי מה שמעיד ד"ר בן נון ב-ס' 5 לתצהירו ובחקירתו, שהוא סיכום הפגישה שנערכה בינו לבין התובעת; סיכום שהפנה "לכבוד הרופא המטפל". בשל הרלוונטיות של הדברים לדיוננו, אצטט את תוכן המכתב במלואו (להלן: "סיכום הפגישה"):

    "בת 56, אינה מעשנת, ללא מחלות רקע הופנתה לבדיקתי עקב גויטר מדיאסטלי אחורי מימין.

    לאחרונה עברה בירור עקב ממצא בצילום חזה שבוצע עקב מחלת חום. נמצא כי מדובר בגויטר במייצר האחורי מימין הלוחץ את הקנה ואת הוושט שמאלה. התהליך אינו הומוגני, לא נראה כי יש הסננה של השומן או חדירה לאיברים במייצר. התמונה מתאימה לגויטר שפיר אם כי לא ניתן לשלול ממאירות. בוצע FNA שהדגים תאים פוליקולריים, אך אין לכך משמעות כיוון שבוצע מהבלוטה בצוואר הנראית תקינה. האונה השמאלית בעלת מראה תקין, בדיקות המעבדה תקינות, ת. בלוטת התריס תקינים.

    ברקע: אין מחלות. לציין כי לאחותה היה קרצינומה פפילארית של בלוטת התריס.

    תרופות: אינה נוטלת, לא ידועה רגישות לתרופות.

    נוכח מכלול הנתונים נראה כי זקוקה להשלמת הערכה ולאחר מכן לניתוח כריתה אבחונית טיפולית של האונה הימנית של בלוטת התריס עם הגויטר במייצר. לאחר קבלת התשובה הפתולוגית הסופית יהיה ניתן לקבוע מדיניות להמשך. לפני הניתוח מבקש להשלים.

    1. אק"ג.

    2. אקו לב.

    3. ת. נשימה מלאים כולל DLCO.

    לאחר ביצוע הבדיקות תוזמן לאשפוז. יהיה צורך לצייד אותה בהתחייבות לאשפוז קוד GOOD-8.

    לבירורים והבהרות ניתן לפנות לגלית מזכירת המחלקה 03-5303495.".

14. מבחינה עובדתית, כפי שעלה בעדויות ובחקירות התובעת ובתה, גרסת התובעת היא שלא קיבלה מאת פרופ' בן נון כל הפניה או מידע באותה פגישה לגבי סיכוני הפגיעה בעצב החוזר, וכן כי הדגש בפגישה היה על הסיכונים שקיימים בעניין הצורך בפתיחת בית החזה במקרה של היתקלות בקשיים. פרופ' בן נון העיד, כי על פי רוב, עקרי הנאמר בפגישה הוא מה שנרשם בסיכום הפגישה, וכי הבהיר לתובעת כי מדובר בניתוח בגישה צווארית. עוד הוסיף, שהוא נוהג להזהיר כי ייתכן צורך בפתיחת בית החזה. לגבי הסיכון של פגיעה בעצב החוזר (שלא מצוין במסמך סיכום הפגישה, שמצוטט במלואו לעיל), מעיד פרופ' בן נון בחקירתו, שהוא מסביר את הדברים ב"פטרן קבוע" "לכל המטופלים שעוברים ניתוחי בלוטת תריס", וכי הוא מאמין שבמסגרת ההסבר לתובעת מדוע איננו מנתח בשלב זה את הצד השני, הצביע על הסיכון בניתוח לפגיעה בעצב החוזר, והסביר שהוא - מוגבר בניתוח מסוג זה [ש' 9-22 בעמ' 39 ו-ש' 14-18 בעמ' 40 לפרו' מיום 21.3.17].

15. שלושה שבועות לאחר מכן, ביום 21.6.12, לאחר שהתובעת השלימה מספר בדיקות שנדרשו, כעולה מסיכום הפגישה, כאמור, חתמה על טופס הסכמה לניתוח בפני ד"ר רוקח, מתמחה במחלקה לכירורגיית חזה [עמוד 158 למוצגים מטעם הנתבעת]. בטופס ההסכמה נרשם כי התובעת מיועדת לניתוח כריתת אונה ימנית של בלוטת התריס ["RT THYROID LOBE RESECTION –cervical + mediastinal"], וכי "מהלך הניתוח גישה צווארית, אופציה לפתיחת בית חזה". עוד נרשם בטופס בענין סיכוני הניתוח, "סיבוכים כולל פגיעה ב- Rec larn." (הוא - העצב החוזר). נרשם בטופס ההסכמה עוד, כי אחותה של התובעת נכחה בשיחה [ר' גם ס' 2 לתצהיר ד"ר רוקח; התובעת איננה חולקת על כך]. אעיר כי אחות התובעת לא הובאה לעדות, וכי מהעדות הראשית של התובעת עולה כי לגרסתה, הגם שבשיחה נשאלו שאלות לגבי שימוש במכשיר הניטור "שמזהה את מיתר הקול", לא דובר על הסיכונים לפגיעה "בעצב הדיבור" [ס' 20 עד 23 לתצהירה]. בחקירתה טוענת התובעת שלא דובר באותה פגישה עם ד"ר רוקח על סיכוני הפגיעה בעצב החוזר, וכן כי הדגש בפגישה זו היה, שוב, כמו בפגישה עם פרופ' בן נון, על הסיכונים שקיימים בעניין הצורך בפתיחת בית החזה במקרה של היתקלות בקשיים בגישה הצווארית. מהעדות הראשית של ד"ר רוקח עולה כי לגרסתה, לא רק שהוסבר לתובעת ואחותה על האפשרות לסיבוך של פגיעה בעצב החוזר, אלא שאף הוסבר שלדעתה של ד"ר רוקח אין שום יתרון לשימוש במכשיר ניטור עצבי בניתוחי גויטר רטרוסטרנאלי לצורך מניעת פגיעה בעצב, וכי הניטור אינו מהווה תחליף לעבודה הקפדנית של המנתח [ס' 4 לתצהירה]. עוד נטען על ידי ד"ר רוקח בתצהירה, שהסבירה לתובעת שהיא עלולה לסבול לאחר הניתוח מצרידות, שבמרבית המקרים עשויה לחלוף. זו גם הגרסה עליה עמדה בחקירתה.

16. שלושה ימים לאחר מכן, ביום 24.6.12, עברה התובעת ניתוח כריתת אונה ימנית של בלוטת התריס. אעיר, כי אף שנרשם בדו"ח הניתוח כי פרופ' בן נון היה "מנתח אחראי" (לצד שני רופאים מנתחים נוספים), לתובעת טענה שמבקשת להסתמך על פרטים ומועדים שנרשמו במסמכים נוספים, על עדותה של בתה ועל סתירות מסוימות שנטענות שקיימות בעדויות אנשי צוות הניתוח, כי, בפועל, פרופ' בן נון לא ניתח אותה. מנגד הנתבעת מכחישה טענה זו נמרצות, ומפנה אף היא לראיות והעדויות.

17. כאמור, אין מחלוקת כי העצב החוזר הימני בצוואר - נפגע במהלך הניתוח. בדו"ח הניתוח [עמוד 148 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת] נרשם, בין היתר: "כריתה שלמה של האונה הימנית של בלוטת התריס. זיהוי מהלך העצב החוזר רק בחלק הצווארי ושימורו. לאחר הוצאת הבלוטה לא ניתן היה לזהות את המשך העצב החוזר בתוך המייצר ונראה כי הוצא עם הגוש.". בפרק "מהלך ודיון" שבמסמך "סיכום האשפוז" (שוחררה מאשפוז ביום 28.6.12) [עמ' 150 למוצגים מטעם הנתבעת], נרשם, בין היתר: "בניתוח ניתן היה לעקוב אחרי העצב החוזר הימני בצוואר אך לא ניתן היה לזהות אותו במיצר. לאחר הניתוח נצפתה צרידות קשה והיה ברור כי היתה פגיעה בעצב החוזר מימין. לא נצפו סיבוכים אחרים.".

18. מכל מקום, בסיום הניתוח הועברה התובעת להתאוששות, והתברר כי היא סובלת מצרידות קשה. לפי עדות התובעת, נמסר לה רק למחרת, בעת שעדיין שהתה בהתאוששות בבית החולים, שהעצב החוזר שלה נפגע. לגרסתה, הפרוגנוזה של מצבה נמסרה לה באורח בוטה ופוגעני על ידי המנתח הנוסף ד"ר דוד סימנסקי [ס' 32 לתצהירה] במלים: "2 בשורות בפינו – האחת שלא פתחנו את בית החזה והשנייה שבטעות גזרנו את מיתר הקול ולא תוכלי לדבר לעולם". ד"ר סימנסקי מאשר כי ביקר את התובעת למחרת הניתוח, אך מכחיש בתצהירו ובעדותו שכך אמר לתובעת, ומוסיף שזה לא סגנון דיבורו והביטוי "גזרנו בטעות" אינו מינוח רפואי, וממילא - לא היה ידוע באותו שלב האם הצרידות זמנית או תחלוף [ס' 8 לתצהירו]. ד"ר בן נון אישר בעדותו שלא עדכן את המשפחה או התובעת מיד לאחר הניתוח בדבר הפגיעה המסתמנת בעצב החוזר; וכי דיבר עם התובעת רק אחרי שעודכנה על ידי ד"ר סימנסקי בדבר פגיעה אפשרית בעצב החוזר [ש' 1-4 בעמ' 53 לפרו' מיום 21.3.17].

19. תשובה של הבדיקה הפתולוגית של מה שנכרת אצל התובעת (האונה הימנית של בלוטת התריס, המוגדלת בשל הנגע שבה) [מיום 5.7.12, ומעודנת מיום 8.7.12], הדגימה אונה של בלוטת תריס בממדים 9X 5.5X4 ס"מ ובמשקל 123 גרם. אובחן גויטר רב קשרי קולואידי עם שלושה מוקדים של פפילרי קרצינומה - קטנים ומוגבלים היטב, הגדול - 7 מ"מ, שניים מהם מראים תכונות של וריאנט פוליקולרי [עמוד 174 - 178 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת].

20. יומיים לאחר הניתוח נבדקה התובעת שהתלוננה על צרידות קשה על ידי פרופ' וולף, אשר אבחן "פגיעה בתנועת מיתר קול ימין שניתן לייחסה לפגיעה בעצב החוזר מימין". פרופ' וולף המליץ להמתין לתוצאות הביופסיות שנלקחו בניתוח ולבצע בדיקה חוזרת לאחר שבועיים לצורך הערכת הפגיעה בהפקת הקול, וקביעת מדיניות לגבי המשך טיפול רפואי [ס' 5 לתצהירו].

21. על פי המוצגים, ביום 6.7.12 נבדקה התובעת על ידי ד"ר יעל אסטרייכר-קדם, מומחית ל-א.א.ג., שציינה כי שיתוק מיתר הקול הימני מתבטא בצרידות, ללא קושי בנשימה, אבל שיעול בבליעה. המומחית סיכמה והבהירה כי בעקבות אבחון מוקדים של קרצינומה פפילרית באונה הימנית של התובעת, יש לטפל במחלה, והמליצה על כריתת האונה השמאלית בניתוח בטרם טיפול דפניטיבי בשיתוק במיתר הקול הימני. עוד דובר על דרכי טיפול ושיקום בבעיה הנוצרת מהפגיעה בעצב החוזר [עמודים 179-180 למוצגים מטעם הנתבעת].

22. כפי שעולה מעדות פרופ' בן נון [סעיף 24 לתצהירו] ועיון במוצגים, בעקבות ממצאי הפתולוגיה, כאמור, פנה פרופ' בן נון ביום 9.7.12 במכתב אל פרופ' א.כהן [עמוד 229 למוצגים מטעם הנתבעת], בו מסר כי פרופ' וולף איבחן כי התובעת סובלת משיתוק של מיתר הקול מימין, אך המליץ להמתין לראות מה תהיה מידת הקומפנסציה, ואז להחליט לגבי מדיניות טיפול סופית. הובהר במכתב כי נמצאו מוקדי קרצינומה פפילרית באונה המדיאסטינאלית ובאיסטמוס (החלק המחבר את שתי האונות של בלוטת התריס), המוקד הגדול ביותר הוא באורך 7 מ"מ והמוקד הקרוב ביותר לאיסטמוס נמצא במרחק 1 מ"מ משולי הכריתה. במכתב נוסף של פרופ' בן נון אל פרופ' שבתאי מיום למחרת, 10.7.12 [עמוד 227 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת], מצויה חזרה על האמור במכתב אל פרופ' כהן, ועולה כי נשקלים אפשרויות טיפול מול כריתה באשר לאונה השמאלית, כולל דיווח כי פרופ' א. כהן בעד כריתה, למרות הסיכון המוגבר שיש בניתוח חוזר בצוואר בשלב הראשון. כמו כן, על פי הכתוב, הביעה התובעת הסכמתה לעבור את הניתוח הנוסף.

23. בשישה השבועות שחלפו בין הניתוח הנדון לבין הניתוח להסרת האונה השמאלית, כאמור, נאסר על התובעת לקחת את התרופה שמספקת לה את ההורמון הנדרש בשל חסרונו של ייצור בבלוטת התריס שנכרתה בחציה, ועל כן סבלה מרמות גבוהות של TSH מתת-פעילות של בלוטת התריס, שתסמיניה היו בעיקר חולשה קשה ועייפות.

24. ביום 8.8.12 עברה התובעת ניתוח כריתה של האונה השמאלית של בלוטת התריס (לפי המומחה מטעם התובעת: "ניתוח השלמה להוצאת בלוטת התריס Hemityrodectomy"), שנערך במחלקת א.א.ג. של בית החולים שיבא על ידי פרופ' תלמי, בסיועם של פרופ' וולף ושל ד"ר נגה ליפשיץ. לאחר הניתוח טופלה התובעת ביוד רדיואקטיבי. בנוסף עברה התובעת טיפולי קול.

25. ביום 31.10.12 עברה התובעת ניתוח שבוצע על ידי פרופ' וולף בהרדמה מקומית בגישה חיצונית במיתר ימין, בניסיון לשיפור הקול.

26. ביום 2.4.13 עברה התובעת ניתוח בחו"ל, במהלכו בוצעה מדיאליזציה של מיתרי הקול ימין, לצורך שיפור איכות ועוצמת הקול.

27. כיום, עדיין נשמעת התובעת מדברת בצרידות מסוימת, שלפי התרשמותי באופן בלתי אמצעי במהלך עדותה לפניי, אינה מונעת ממנה לנהל שיח עם הסובבים אותה, אך לדברי התובעת פוגעת לה בעוצמת הקול, באינטונציה וביכולת לדבר לציבור אנשים [ר' ש' 19-31 בעמ' 39 לפרו' מיום 7.3.18]. להשלמת התמונה אציין כי, בעקבות הכריתה של בלוטת התריס (בשני שלבים כאמור), לא נמסר על סימנים למחלת סרטן אצל התובעת.

    סדר הדיון

28. הדיון בעילות התביעה בענייננו יתחיל בבחינת הרשלנות הנטענת, כאשר אין חולק כי חובת זהירות נורמטיבית וקונקרטית קיימת בין מי שנותן טיפול רפואי מסוג "ניתוח" לבין המנותח. חובת הזהירות של רופא ושל מוסד רפואי כלפי החולים המטופלים על ידם אינה שנויה במחלוקת [ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' אביטן (פורסם; 20/7/11)]; אחריותם של הרופאים מתחילה כבר בשלב אבחון המחלה [ע"א 8591/06 פלונית נ' מדאינווסט אינטרנשיונל (1985) בע"מ (פורסם; 9/2/10); ע"א 11035/07 לעיל בסעיף 12] והיא משתרעת על החובה למתן טיפול רפואי ההולם את האבחנה [ע"א 11035/07 לעיל בסעיף12], על בחירת אופן וזמן ביצוע הטיפול הרפואי [ע"א 2300/92 רחמים נ' גנדלר (פורסם; 23/5/95); ע"א 437/73 עאיק (קטינה) נ' רוזמרין, פ"ד כט(2) 225 (1975); ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5) 628 (1992)], על פעולות הלוואי הנדרשות לביצוע הטיפול הרפואי עצמו ועל הטיפולים המשלימים למיניהם. הצוות הרפואי אחראי ברשלנות אם לא בחר באמצעים המתאימים לביצוע הטיפול הרפואי. כך יהיה הצוות הרפואי אחראי אם חדר הטיפולים או הניתוח לא היה סטרילי וגרם לזיהומים [ע"א (מחוזי י-ם) 752-11-11 אלפסי נ' המרכז הרפואי א.ג.מ מדיקל סנטר באר שבע (פורסם; 13/9/12) ובקשת רשות הערעור עליו שנדחתה - רע"א 7699/12 המרכז הרפואי א.ג.מ מדיקל סנטר באר שבע נ' אלפסי (פורסם; 13/11/12)], אם הציוד בו השתמש לא היה תקין או מתאים [ע"א 789/89 סמדר עמר קטינה נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו (1) 712(1992)], ואם הרופא המטפל היה חסר ידע, כישורים או ניסיון לביצוע הטיפול וכד' [ע"א 3754/09 מחבר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (פורסם; 13/12/10); ראו גם האמור בפסקה 12 לפסק הדין בע"א 9313/03 חביבאללה (קטין) נ' בית חולים נצרת E.M.M.S. (פורסם; 5/1/05)].

29. למען הסדר הטוב, כאן המקום להבהיר כי אין מחלוקת כי בנסיבות ענייננו, של קבלת ייעוץ, ניתוח וניתוח נוסף שעברה התובעת בבית חולים ממשלתי, מעשים או מחדלים של עובדי ביה"ח שיבא בענייננו (ככל שיקבעו) הם מעשי ומחדלי המדינה, הנתבעת, אם מכוח היותם עובדים של הנתבעת ואם מכוח היותם שלוחיה, שפעלו במסגרת מוסד שבבעלותה שמהותו היא מתן טיפולים רפואיים.

30. ובכן, בהתייחס לסדר הדיון בענייננו, בחינת הרשלנות הנטענת בביצוע הניתוח תקדים את בחינת טענת ההפרה של חובת הגילוי ושל היעדר ההסכמה מדעת, ואת טענת הפגיעה באוטונומיה; זאת – על פי העולה מהמתווה שמורה לנו הפסיקה בבחינת קיומה של עילת תביעה בסוגה המיוחדת של תביעות רשלנות רפואית, כבענייננו [ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ. בית החולים ביקור חולים ואח' (פורסם; 5.3.12) (להלן: "ענין קדוש"), בס' 12 לפסיקת כב' הש' עמית ].

     

31. כפי שעולה מסקירת המחלוקות והשתלשלות האירועים לעיל, בכתב התביעה הנדונה מעלה התובעת שלוש טענות מרכזיות בקשר עם התרשלות בביצוע הניתוח: האחת, שהטכניקה בניתוח בה פעל צוות הניתוח לקראת כריתת הגויטר הינה בניגוד לפרקטיקה המקובלת, באשר בוצעה קשירה של כלי הדם לפני זיהוי העצב, ולא להיפך; השניה, אי-שימוש במכשיר ניטור עצבי, שממילא נמצא בשימוש בבית החולים, אשר יכול לסייע במניעת פגיעה בעצב החוזר כפי שהתרחשה בענייננו; והשלישית, אי-ביצוע FS (בדיקת דגימות של "חתך קפוא") לצורך אבחון סרטן של בלוטת התריס, במהלך הניתוח, "בזמן אמת", מה, שלפי הנטען, יכול היה "לחסוך" לתובעת את קיומו של ניתוח נפרד להוצאת האונה השמאלית, ואת כל הסבל לקראת הניתוח הנוסף שלטענתה נאכף עליה, ולאחריו. בכתב ההגנה מכחישה הנתבעת את הרשלנות הנטענת נגדה, כאמור.

32. יש לציין, כי בסיכומים מטעם התובעת הציגה התובעת טענה כוללת, לפיה צוות המנתחים "חרג מפרקטיקה כירורגית אונקולוגית", הן באי-ביצוע FS, כאמור בטענת ההתרשלות השלישית לעיל, והן (כטענה קודמת לזאת- בחינת לוח הזמנים) באי-ביצוע בבדיקת FNA (ניקור אבחנתי בהנחית סונר) נוסף על זה שבפועל בוצע. הנתבעת טוענת, מאידך, כי כל טענה שהיא לגבי הצורך או החיוניות בביצוע FNA נוסף - שלא נטענה בכתב התביעה או בחוות דעת המומחה מטעם התובעת, היא, בנסיבות, הרחבת חזית אסורה שאין להתירה, ומכל מקום – הטענה מוכחשת. אדון בטענה בענין הרחבת החזית והשלכותיה - בנפרד, בהמשך הדברים.

33. מעיון בעדויות עולה כי העובדות הבסיסיות הצריכות לשלוש (או - ארבע) הטענות לעיל בכל הקשור לטכניקה שננקטה ולמה אירע בפועל בניתוח - אינן שנויות במחלוקת. ראשית, אכן, בפועל בניתוח זה קשירת כלי הדם קדמה לזיהוי העצב החוזר, שלפי דו"ח הניתוח זוהה במהלך הניתוח - רק בחלק הצווארי, ולא זוהה בחלק היורד לבית החזה. שנית, לא השתמשו במהלך הניתוח במכשיר הניטור, ואף אין מחלוקת כי שאלה בנסיון לברר האם קיימת אפשרות שצוות הניתוח יעשה שימוש במהלך הניתוח במכשיר הניטור, הועלתה בפגישה של התובעת ואחותה עם ד"ר רוקח, והמענה שנמסר על ידי ד"ר רוקח היה כי אפשרות זו נשללת מראש. שלישית, לא בוצע חתך FS, והנתבעת אף טוענת כי פרוצדורה כזאת - נשללה מראש, וכי הובהר לתובעת מראש כי הניתוח מוגבל לאונה הימנית. רביעית, בפועל - לא התבקש ולא בוצע FNA נוסף.

34. על מנת לפשט את הדיון, אחדד ואפנה לכך שבשתי הטענות הראשונות לעיל נטענת התרשלות בנקיטת טכניקה שהובילה לפי הנטען לנזק לעצב החוזר (אם במעשה ואם במחדל), שבגינו אובחנה התובעת כמי שנגרמה לו נכות רפואית מסוימת; ואילו בשתי הטענות האחרונות לעיל, בהן נטען אי-ביצוע בדיקה כזו או אחרת, נטענת התרשלות שהובילה, לפי הנטען (ללא קשר לפגיעה בעצב החוזר) - לביצוע ניתוח נוסף מיותר; ניתוח נפרד לכריתת האונה השמאלית של בלוטת התריס, שיכול היה, לפי הנטען מטעם התובעת, להיכלל במסגרת ביצוע הניתוח נשוא התביעה. ודוק. בשתי הטענות האחרונות אין מדובר בגרימת נזק גוף קבוע, אלא מדובר, בסיכון, בסבל, בכאב והסבל ובעוגמת הנפש הנוספים – שנטען כי נגרמו לתובעת בגין ההכרח שנוצר בקיום ניתוח נפרד נוסף, כאמור, על כל המתלווה אליו – לפניו ולאחריו.

35. אדון להלן בטענות להתרשלות - לפי סדרן; תחילה אדון בשתי הטענות להתרשלות בעצם ביצוע הניתוח, הראשונה - לפיה נמנע צוות המנתחים משימוש בטכניקה ניתוחית בה הסיכון לפגיעה בעצב החוזר נמוך יותר, והשניה - לפיה נמנע הצוות הרפואי משימוש בכלי אבחנתי זמין ומקובל לניטור העצב החוזר "בזמן אמת". לאחר מכן אדון בטענה להתרשלות באי-עריכת בדיקת FS, שלפי הנטען גרמה להכבדה מיותרת על התובעת בהכרח לקיים ניתוח נפרד נוסף, כאמור. לבסוף אתייחס גם לטענת אי-קיום ה-FNA הנוסף, שלגביה, כאמור, נטען מטעם הנתבעת כי מדובר בהרחבת חזית.

    שתי טענות להתרשלות שנטען כי בגינה נגרם נזק לעצב החוזר

    רקע - הניתוח והפגיעה בעצב החוזר

36. בפתח הדברים, אפנה לכך שפרופ' בן נון מאשר בעדותו שהוא אחראי לכך שהיה סיבוך ונפגע העצב החוזר וכתוצאה מכך שותק מיתר הקול [ש' 5-11 בעמ' 50 ו-ש' 8-9 בעמ' 51 ו-ש' 1-2 בעמ' 52 לפרו' מיום 21.3.17]; אך זאת - על רקע הבהרתו ב-ס' 23 לתצהירו: "מדובר במקרה מצער, אשר אינו נובע מרשלנות ועלול לקרות בכל מרכז רפואי שמבצע מספיק ניתוחים מסוג זה. תוצאות הניתוחים בבית החולים שיבא כפי שפורסמו בספרות אינן נופלות מהתוצאות במרכזים רפואיים מובילים אחרים בעולם.".

37. כאמור, אין ספק שבפעולת הניתוח נגרם בענייננו נזק לעצב החוזר של התובעת; ואין מחלוקת כי מדובר בסיכון ידוע ומוכר, שמאפיין ניתוחי בלוטת התריס (בין 2% ל-8% מניתוחים אלה); סיכון שמוגבר בניתוחים היחודיים של בלוטת התריס היורדת לרטרוסטנאל (שהם כ-5% מכלל הניתוחים של בלוטת התריס). בנסיבות אלה מקובל עלי כי לא כל כשל תוצאתי בפגיעה בעצב החוזר מצביע על קיומה של רשלנות. ועל כן, השאלה לדיון היא: האם, כטענת התובעת, היתה בניתוח התרשלות, שבגינה נגרם או לא נמנע נזק לעצב החוזר של התובעת או חלקו; נזק שגרם לנכות קבועה?

38. דומה, כי כרקע לבחינת טענות ההתרשלות בביצוע הניתוח, כאמור, יש להציג כיצד בוצע בפועל הניתוח בענייננו, בכל הקשור לשלבים הקריטיים הרלוונטיים לבחינת טענת ההתרשלות. פרופ' בן נון התבקש בחקירתו החוזרת להבהיר את שלבי הניתוח (למול טענות התובעת שדו"ח הניתוח איננו משקף את מה שקרה בכל אחד משלבי הניתוח), והוא השיב [ב-ש' 20-32 בעמ' 61 לפרו' מיום 21.3.17]:

    "כן. דוח ניתוח הזה הוא בעצם הניתוח נעשה כמו שאנחנו עושים אותו בדרך כלל, זאת

    אומרת, בשלב הראשון של הניתוח, אחרי הפתיחה של העור והמתלים של השרירים, שזה

    השלב כאילו בלי איזה משמעות מבחינת הניתוח הפנימי, רק כדי לזהות זיהינו את

    האיסנוס (צ"ל איסתמוס – מ.ת.ב.), וזה שוב, ככה אני עושה את הניתוח הזה בגלל שאני

    מראש מחליט שאני לא נוגע בכלל בצד הלא מטופל אני מפריד באמצע, ומאותו רגע מה שבצד

    השני בכלל לא מעניין אותי, הולך רק לצד של הניתוח. ואז הולך להפרדה של הקוטב העליון,

    הולך צמוד מאוד לבלוטה לקשור את כלי הדם הכי צמוד לבלוטה כי הרבה פעמים בגלל

    הגודל אנחנו לא יכולים לראות מה מתחת, קושרים את כלי הדם צמוד לבלוטה. קודם כל

    חטיבה קדמית ואז מרימים את החטיבה הקדמית רואים את החטיבה האחורית, עושים את

    החטיבה האחורית ורק אחרי זה יורדים לקוטב התחתון וקושרים את כלי הדם בקוטב

    התחתון. צריך לזכור, שאנחנו עובדים עם גויטר הרבה יותר גדול מבלוטת תריס רגילה, ולא

    קל לנייד אותו ולראות את העצב, שהגודל שלו הוא בערך מילימטר, ולכן אנחנו מקפידים

    מאוד להיות צמודים לבלוטה, הפרדנו את הקוטב התחתון, קשרנו את כלי הדם ואז הלכנו

    לחלק של הדיסקציה לתוך המדיאסטינום עשינו הפרדה של הבלוטה מהקנה והוושט,

    הרמנו אותה מהפאסיה של עמוד השדרה והוצאנו אותה; וכתבתי שזיהינו את העצב רק

    בחלק הצווארי ושימרנו אותו, אבל לא יכולתי לזהות את העצב בחלק התחתון. וזהו, זה

    הסדר של הניתוח ככה הוא בוצע.".

39. אם כן, מהו הקושי המעשי לגבי זיהוי העצב החוזר בניתוח מסוג זה? שאלתי את ד"ר בן נון לגבי טיבו של העצב החוזר ונתיבו, והיכן הוא מצוי במקרה של גויטר, והוא השיב, כי העצב החוזר "הולך מהמוח ויורד למטה עם העצב הראשי שנקרא ואגוס, מגיע לתוך בית החזה מסתובב בתוך בית החזה מתחת לעורק התת בריחי הימני, עולה למעלה בגרוב בשקע שבין הקנה לוושט באנטומיה הרגילה," וכי "כאשר יש גויטר שיורד מהצוואר לתוך בית החזה, הוא לוקח אותו לאן שהוא לוקח אותו, אנחנו לא יודעים," [1-14 בעמ' 62 לפרו' מיום 21.3.17; ניתן לראות את מסלולו של העצב החוזר כפי ששורטט במוצג נ/1 – ר' בעמ' 43-44 לפרו' מיום 28.3.17].

    הטענה בדבר בחירת טכניקה ניתוחית בה סיכוי הפגיעה בעצב החוזר גבוה יותר

40. התובעת טוענת כי צוות הניתוח בחר ליישם טכניקה של קשירת כלי הדם טרם זיהוי העצב החוזר שבה סיכוי הפגיעה בעצב (הסיכון) גבוה יותר. נמפה תחילה את הבחירה בטכניקה, כפי שנעשתה בפועל. מדוע "בזמן אמת" נקט פרופ' בן נון בטכניקה של "קשירה תחילה", ולא "זיהוי העצב החוזר תחילה"? שאלתי את פרופ' בן נון "למה לא קודם לזהות ואז לקשור?", והוא השיב ש"בזמן אמת" לא ניתן ליישם זיהוי העצב תחילה - באיזור שאיננו האזור הצווארי [ש' 12-32 בעמ' 62 ו-ש' 1-12 בעמ' 63 לפרו' מיום 31.3.17], כעולה מתשובתו:

    "כי לפעמים בעצם עבודת הזיהוי אתה, מדובר בגוש מאוד גדול, אתה צריך להפריד את הגוש

    ולהזיז אותו, עכשיו בגויטר רטרוסטרנאלי האפשרות הזאת לא קיימת, אין לאן להזיז אותו,

    אם אתה לא מוציא אותו, הוא בתוך בית החזה. עכשיו בצוואר הבלוטה יושבת כאן, אז אתה

    יכול להזיז אותה ככה ככה, כי הצוואר פתוח, אתה יכול להזיז אותה, ואתה יכול לנסות

    לראות את העצב ולזהות אותו; יש כאלה שטוענים שהפגיעות קורות בדיוק בשלב הזה,

    שאתה מנסה לזהות את העצב. ויש כאלה שטוענים שאפשר לזהות אותו טוב; אבל, זה הכול

    מדובר על צוואר, ברגע שזה שמה בפנים, פה ואני מסתכל מכאן - אין לי לאן להזיז את זה,

    זה ממלא את הכול. אין, אני לא יכול להזיז אותו ימינה שמאלה לחפש את העצב בחזה. אז

    אנחנו עושים את זה בצוואר ולא בחזה.".

41. בקשתי לברר עם פרופ' בן נון מה היה עושה אחרת, לו ניתנה לו "הזדמנות להיכנס שוב לניתוח הזה", ופרופ' בן נון השיב "אותו דבר; אני אומר עוד פעם, הניתוח היה די שגרתי אנחנו עשינו אותו שגרתי לא הייתה חריגה בניתוח הזה שום פעולה רגילה לא היה לנו דימום, לא היה לנו בעיות,"; וחידדתי בשאלה: "היית מזהה את העצב קודם?", ופרופ' בן נון השיב [ש' 16-32 בעמ' 64 ו-ש' 1-17 בעמ' 65 לפרו' מיום 31.3.17]:

    "לא יכול לזהות אותו קודם טוב, בגדלים האלה של בלוטה זה לא עובד, האנשים שדיברו

    אתכם פה רובם עושים את הניתוחים של בלוטות תירואיד בצוואר, וכשיש להם כאלה

    גדולים הם שולחים אותם אלינו, ומה לעשות יש לנו יותר סיבוכים, אין ברירה, זה ניתוחים

    יותר קשים. וגם פרופסור וולף שהיה כאן ואני מאוד מכבד אותו, הוא רופא נפלא ומנתח אף

    אוזן גרון מיומן ביותר, שיש לו גויטר גדול מאוד עשרה סנטימטר נכנס לתוך החזה - הוא

    שולח אותו אלינו. זה הייתה הסיבה גם שאספתי את הניסיון שהצטבר לי בתור מנתח של

    גויטרים רטרוסטרנאליים וכתבתי את זה, כדי להסביר שיש לנו יותר סיבוכים וזה היה

    הרבה שנים לפני שפגשתי את המטופלת, והיה לי עוד סיבוכים.".

42. אם כן, ראשית כל, לאור האמור - עובדתית - אני מוצא כי במקרה של התובעת השתמשו במודע בטכניקה של קשירת כלי דם לפני זיהוי העצב החוזר, ולא בטכניקה של זיהוי העצב החוזר לפני קשירת כלי הדם; וזאת, לפי מה שעולה מעדות ד"ר בן נון, כי הטכניקה של זיהוי קודם לקשירה אפשרית אולי באזור הצווארי של בלוטת המגן, אך איננה אפשרית באזור החזה בנסיבות של גויטר במיצר, כפי שהתברר גם במהלך הניתוח בענייננו, כאמור.

43. נלך צעד אחד לאחור, ונשאל, מהי הטכניקה הניתוחית העדיפה? והאם נקיטה בה מתחייבת לפי פרקטיקה רפואית מקובלת גם בנסיבות ענייננו? המומחים מטעם שני הצדדים מסכימים כי קיימות שתי טכניקות ניתוחיות לשמירת העצב החוזר בניתוח של כריתת בלוטת התירס, כאמור. המומחה מטעם התובעת מחזיק בדעה כי זיהוי קודם לקשירה היא טכניקה עדיפה [ר' בעמ' 6-7 לחוות דעתו המשלימה; ש' 1-13 בעמ' 81 לפרו' מיום 7.3.17]. המומחה מטעם הנתבעת מבהיר כי הטכניקה השנייה, היינו - של קשירת כלי הדם תחילה, מבוססת על ההכרה כי כדאי להתרחק מהעצב ולהימנע ממגע איתו, על ידי הפרדת בלוטת התריס בצמוד לבלוטה. לדבריו, שתי הטכניקות מקובלות בעולם הרפואה, ואין אחידות דעים בארץ ובעולם לגבי הטכניקה המועדפת בניתוחי בלוטת התריס. אכן, מאשר המומחה מטעם הנתבעת, כי כאשר מזהים את העצב החוזר מקובל לבודדו ולקשור את כלי הדם אחר כך, אך כאשר הכריתה היא – בגישה צווארית - של גויטר שמגיע עד לתוך בית החזה, אין אפשרות לזהות את העצב החוזר בחלק שהוא בתוך בית החזה, ונוקטים בטכניקה השנייה (של קשירה תחילה). בחוות דעתו המשלימה מפנה המומחה מטעם הנתבעת לכך, שלפי מאמר מ-2004 עדיין קיימת מחלוקת בין המומחים לגבי הצורך לזהות את העצב החוזר תחילה, ובסקר מ-2012 מארה"ב נמצא כי רק 65% מהמנתחים תמיד מחפשים ומזהים את העצב החוזר בזמן הניתוח, וכי קיים מאמר שבו טוענים לכך שאין הבדל בשכיחות הפגיעה בעצב אם מזהים אותו לפני הקשירה, ואף קיים מאמר שטוען כי חשיפת העצב – לעצמה - עלולה להגביר את הסכנה לפגיעה בעצב יותר מאשר העדר חשיפה.

44. בחקירתו עומד המומחה מטעם הנתבעת על כך, שאין מחקר שמראה כי קיים יתרון בזיהוי העצב טרם הקשירה לעומת חוסר זיהוי העצב, וכי הגם שהוא עצמו בדרך כלל מזהה את העצב תחילה, במחלקתו יש רופאים הנוקטים בגישות שונות [ש' 1-16 בעמ' 36 לפרו'], וכי וודאי במקרה של גויטר גדול, תחילה קושרים את כלי הדם [ש' ש' 21-25 בעמ' 36 לפרו']. המומחה מסביר כי אכן לפני הכריתה יש לזהות את העצב, אך במקרה של הגויטר לא היתה ברירה, אלא לנתק ולהפריד אותו מהרקמה שנמצאת מאחוריו [ש' 1-3 בעמ' 39 לפרו' מיום 28.3.17].

45. בחקירתו עומד המומחה מטעם התובעת על דעתו כי הטכניקה של זיהוי תחילה עדיפה, וכי זו איננה הטכניקה שבה לפי דו"ח הניתוח נקטו בניתוח שלנו, וכי הסיכון של טכניקה זו הוא בקשירת העצב יחד עם כלי הדם שלאחר מכן מנתקים בכריתה עצמה [ש' 1-7 בעמ' 81 לפרו' מיום 7.3.17]. מאידך, לשאלתי, מה היה צריך לעשות המנתח במקרה בו איננו מזהה את העצב? האם - להפסיק את הניתוח ולא לקשור? מאשר המומחה מטעם התובעת, שהיה על המנתח להוציא את הגוש, ולא לעצור [ש' 26-32 ו-ש' 1-2 בעמ' 84 לפרו' מיום 7.3.17]; בענין זה מצא המומחה מטעם התובעת להעיר במהלך חקירתו, כי לא ניתן מדו"ח הניתוח לדעת האם הפגיעה בעצב החוזר היתה מקשירה מוקדמת בצוואר או בעת אי-זיהוי העצב בבית החזה הסיכוי 50% 50% לדעתו [ש' 20-32 בעמ' 83 ו-ש' 3-7 בעמ' 84 לפרו' מיום 7.3.17].

46. התובעת טוענת כי דו"ח הניתוח לא מולא כרונולוגית לפי שלבי הניתוח - בהתאם לנהלים, ונוסח הדו"ח נכתב כך, שאין לדעת כיום את סדר הדברים לאשורו; וכי, מכל מקום, על פי ניסוחו, בהחלט יתכן כי לא זוהה המהלך העצב החוזר בחלק הצווארי טרם הקשירה של כלי הדם באותו אזור. מאידך, הנתבעת מפנה לכך שלא קיימת הנחיה כתובה בנהלים לגבי האופן בו יש לכתוב דו"ח ניתוח בכל הקשור לרמת הפירוט הכרונולוגי, וממילא סדר העבודה נקבע בהתאם לממצאים האנטומיים של החולה [ס' 21 לתצהיר פרופ' בן נון; וכן תצהיר משלים שנתן, שהוגש ביום 7.6.17 (על פי הסכמת הצדדים כהשלמה למול מוצגים שהוצגו בדיון), לפיו - אין בנהלים שסומנו כמוצגים ת/1 עד ת/5, כדי לשנות מתוכן עדותו], וכי דו"ח הניתוח בענייננו משקף הלכה למעשה את הפעולות שבוצעו בניתוח בהתאם לפרקטיקה רפואית מקובלת.

47. בחקירתו עומד פרופ' בן נון על כך שהוא כתב את דו"ח הניתוח, וכי הוא משקף מה שארע בניתוח [ש' 4-11 בעמ' 55 לפרו' מיום 21.3.17]. מעיון בדו"ח, אני מוצא כי אכן דו"ח הניתוח כתוב באורח "סיכומי", שלא ניתן להבין ממנו האם זיהוי העצב החוזר בחלק הצווארי בוצע לפני או אחרי הקשירה של כלי הדם בחלק הצווארי. אך, מאידך, אני מוצא את עדותו של פרופ' בן נון אמינה, בין היתר, באשר מדובר בעד המישיר מבט בעת מענה לשאלות בחקירתו, לרבות שאלות בית המשפט, איננו מתחמק ממתן תשובות לשאלות לא נוחות, ומתשובותיו התרשמתי כי איננו מאדיר או מקטין או מסתיר מהמציאות הרלוונטית בנסיון ליצירת "תמונה מושלמת" או "תמונה מוגזמת"; ואף מקום בו אולי שגה, למשל – בכך שלא פנה למשפחה מיד לאחר הניתוח לדבר על אפשרות של פגיעה בעצב החוזר, הוא מאשר את האפשרות ששגה. בהתאם, ובהיעדר ראיה "מזמן אמת" הסותרת את גרסתו, אינני רואה מקום לפקפק בכתיבתו ואמירתו בדו"ח הניתוח (גם אם הנוסח "סיכומי" באופיו, כאמור): "זיהוי העצב החוזר בחלק הצווארי ושימורו".

48. למול רשומה רפואית ועדות פרופ' בן נון, שבכל הקשור לזיהוי ושימור העצב בחלק הצווארי נתמכת בעדות שאר המנתחים בצוות הניתוח [ס' 4 לתצהיר ד"ר סימנסקי שלא נחקר מטעם התובעת בענין הזיהוי, אף שהעיד שהיה שותף בשלבים אלה בניתוח – ש' 3-10 בעמ' 29 לפרו' מיום 21.3.17; ו-ס' 8 לתצהיר ד"ר רוקח, שכלל לא נחקרה בסוגיה זו], ניצבת השערה של המומחה מטעם התובעת, שמועלית לראשונה בעת חקירתו, כאמור. יש להפנות לכך, שבחוות הדעת שנתן המומחה מטעם התובעת מדבר המומחה על הסיכון בקשירה טרם זיהוי העצב החוזר בחלק הצווארי - לגבי כלי הדם שבקוטב התחתון של הבלוטה, ובצורך לזהות את העצב על פני הבלוטה הרטרוסטרנלית (בבית החזה), אך אין התייחסות, ולו בהשערה - היכן ובאיזה שלב בניתוח נפגע העצב החוזר בגין קשירה מוקדמת זו. גם בחוות הדעת המשלימה שנתן המומחה מטעם התובעת לא נאמר או הוערך - מהו המיקום של הפגיעה; המומחה מטעם התובעת מתייחס כללית בלבד לחוסר הזהירות שגילה צוות הניתוח בבחירה להשתמש בטכניקה של קשירה תחילה שהיא הטכניקה הפחות טובה לדעתו.

49. אם כן. אף שהמומחה מטעם התובעת מצא לציין בחקירתו, כי לדעתו אין לדעת היכן נפגע העצב החוזר, וכי ניתן לייחס 50% סיכויים לכך שהעצב החוזר נפגע בחלק הצווארי (מה שלא מצא לומר במפורש בחוות דעתו, כאמור), הרי שלנוכח סיכום הניתוח ועדות צוות המנתחים, כאמור, מצאתי לקבל כממצא, שהעצב החוזר נשמר בחלק הצווארי, למרות קשירה טרם זיהוי בחלק זה; סיוע לממצא זה, מעבר לעדויות, כאמור, עולה מחוות דעת המומחה מטעם הנתבעת [בעמ' 5 לחוות דעתו המשלימה – פסקה לפני "סכום"], ומחקירתו [בעמ' 37 ו-38 לפרו' מיום 28.3.17], בה הוא מבהיר כי לפי האמור במסמכי הניתוח, ונסיבותיה של התובעת, הפגיעה בעצב החוזר יכולה היתה להיות תוצאה של הקושי בפעילות בחלק שאינו החלק הצווארי, כשהעצב בחלק הצווארי זוהה ונשמר.

50. ועל כן, אני קובע כי גם אם טכניקת הניתוח היתה כזאת, שבה קשירת כלי הדם בחלק הצווארי ארעה קודם לזיהוי העצב החוזר בחלק זה, שזוהה ונשמר,כאמור, הרי מאחר שזוהה ונשמר, לא הוכח קשר סיבתי עובדתי אפשרי בין קשירה מוקדמת זו בחלק הצווארי לבין הפגיעה בעצב החוזר, כאמור.

51. ובכל הקשור לפגיעה שנגרמה בעצב החוזר בעת העיסוק בחלק שאיננו החלק הצווארי, מצאתי לקבל את גרסת פרופ' בן נון, הנתמכת בחוות דעת המומחה מטעם הנתבעת, כי, בנסיבות, לא היתה כל אפשרות מעשית לבצע בחלק זה – "זיהוי תחילה". כאמור, המומחה מטעם התובעת, אישר, לשאלתי, כי אין להמשיך ולהתעקש על זיהוי תחילה, מקום בו הדבר איננו אפשרי, ויש להמשיך ולכרות את הגויטר.

52. ועוד אחדד ואפנה, שבכל הקשור לטכניקה שבה השתמשו לענין סדר הפעולות בניתוח (זיהוי או קשירה תחילה), הרי שהגם שלאור העדויות שפירטתי לעיל, אני נוטה לקבל את עמדת המומחה מטעם התובעת, כי הטכניקה של זיהוי קודם לקשירה עדיפה בדרך כלל, וכי היא – ככלל - הפרקטיקה הרפואית העדיפה, הרי שעולה מתשובות המומחה מטעם התובעת בחקירתו, כאמור, שגם לפי טכניקה זו, במקום בו לא ניתן לזהות תחילה, עוברים לקשירה, וממשיכים בכריתה.

53. ובענייננו, אני מוצא כי הוכח, שבכל מקרה, בנסיבות, באזור הרלוונטי לסיכון לפגיעה בעצב החוזר בעת העיסוק בניתוח, בחלק שהוא איננו החלק הצווארי, ביינו - החלק שיורד לבית החזה, זיהוי קודם לקשירה - לא היה בר-ביצוע, כי אין לאן להזיז את הגויטר. כעולה מעדות פרופ' בן נון [ש' 27-30 בעמ' 64 לפרו' מיום 21.3.17]: "לא יכול לזהות אותו קודם טוב, בגדלים האלה של בלוטה זה לא עובד, האנשים שדיברו אתכם פה רובם עושים את הניתוחים של בלוטות תירואיד בצוואר, וכשיש להם כאלה גדולים הם שולחים אותם אלינו, ומה לעשות יש לנו יותר סיבוכים, אין ברירה, זה ניתוחים יותר קשים.".

54. אם כן, כסיכום חלקי, אבהיר כי, בנסיבות הניתוח בענייננו, לא היה בשימוש בטכניקה של "קשירה תחילה" משום התרשלות, באשר באזור הרלוונטי לסיכון לפגיעה בעצב החוזר, לא ניתן היה לזהות תחילה, ובפועל - לא היו אפשריות שתי טכניקות ניתוח שניתן היה לשקול איזו מהן ליישם. לא היתה כאן בחירה שיש בה משום טעות או חוסר זהירות, כי אם פעולה על פי כורח של המציאות "בשטח"; מציאות שמכתיבה, בשל חוסר אפשרות לזהות את העצב החוזר, טכניקה בודדת אחת, כאמור – קשירת כלי הדם תחילה.

    הטענה בדבר הימנעות משימוש במכשיר זמין ומקובל – כלי ניטור אלקטרוני אבחנתי

55. אין מחלוקת לגבי קיומו של מכשיר הניטור, שהוא כלי אלקטרוני לניטור עצבי (intraoperative nerve monitoring), שקיים כבר כ-30 שנה (וכנראה משתכלל עם הזמן), שיכול עקרונית לסייע בניטור פעילות עצבית, לרבות בניתוחי צוואר של בלוטת התריס. עוד לא שנוי במחלוקת, כי המכשיר (במועדים הרלוונטיים) קיים בבית החולים שיבא, וכי הוא משמש בניתוחים שונים במחלקת א.א.ג. בשיבא, וגם המומחה מטעם הנתבעת משתמש בו בבית החולים שלו. מה שבמחלוקת הוא, האם, כטענת התובעת, בבחירה המודעת של המנתח שלא לעשות במכשיר הניטור שימוש בניתוח הנדון, יש משום בחירה שנוגדת את הנורמה שהרחיבה הלכת קליפורד [דנ"א 7794/98 רביד ואח' נ. קליפורד ואח', פ"ד נז(4), 2003, 721 (פורסם; 19.5.03)], בדבר דרישת שימוש באמצעי חדש, שעדיין איננו בפרקטיקה הנוהגת, אם האמצעי נגיש פשוט וזול ומתיישב היטב עם נוסחת עלות-תוחלת מניעת הנזק וכאשר הנזק שנגרם היה רב ובלתי הפיך.

56. המומחה מטעם התובעת מחווה דעתו [עמ' 12 לחוות הדעת] כי שימוש במכשיר הניטור בזמן הניתוח "היה רצוי ומומלץ מאוד כדי לנטר את העצב, לתת אות אזהרה למנתח ועל ידי זה למנוע פגיעה בעצב החוזר". בחוות דעתו מתייחס המומחה מטעם הנתבעת למכשיר הניטור, ומסביר כי המכשיר עובד על בסיס טכנולוגית EMG של קבלת אות מחיישן שמחובר למיתרי הקול לגבי שינויים חשמליים בשריר כאשר העצב מגורה במהלך הניתוח; ויתרונו התיאורטי הוא בכך שהוא יכול להזהיר טרם החיתוך, וכן, לאחר החיתוך, לדעת – בהיעדר גירוי, שהעצב נפגע, ולכן חשוב השימוש בו בביצוע ניתוח דו-צדדי של שתי האונות של בלוטת התריס באותו ניתוח. המומחה מטעם הנתבעת מדגיש, כי למרות היתרון התיאורטי של המכשיר, הדעות חלוקות לגבי השאלה, האם השימוש במכשיר אכן מפחית את הפגיעה בבלוטת התריס. לדבריו, אמנם קיימים מחקרים שהדגימו שיפור בתוצאות הניתוחיות בגין השימוש בו, אך עבודת סקירה גדולה משנת 2012, שסיכמה את המצב המחקרי בענין, הסתייגה מלקבוע ששימוש במכשיר הניטור גרם להפחתה משמעותית בפגיעה בעצב החוזר בניתוחי בלוטת התריס; ולמול יתרונות ניבוי מסוימים, הזהירו מחברי המאמר מיצירת ציפיות ממכשיר שיתרונו לא מוכח. המומחה מטעם הנתבעת מפנה למטה-אנליזה משנת 2014, בה לא מצאו המחברים שינוי באחוז הפגיעה בעצב החוזר כתוצאה משימוש במכשיר לעומת ניתוחים ללא שימוש בו.

57. ודוק. אף שהמכשיר קיים כבר כ-30 שנה, המומחה מטעם התובעת, שהוא מנתח מנוסה בניתוחי בלוטת התריס, שלדבריו ניתח עד לפני כ-7 שנים, לא עשה בו שימוש מעולם; בחקירתו הוסיף, שהסיבה לכך היא שבית החולים שבו עבד לא רכש אותו (אף שמחירו כמה עשרות אלפי שקלים), והסכים שאכן יש כיום במדינה מחלקות שלא משתמשות במכשיר [ש' 6-28 בעמ' 78 לפרו' מיום 7.3.17]. המומחה מטעם התובעת אישר, לשאלתי, שגם שימוש במכשיר איננו מבטיח לחלוטין פגיעה בעצב [ש' 28-30 בעמ' 96 לפרו' מיום 7.3.17], ואישר בחקירתו כי קיים ויכוח בין הרופאים האם הניטור העצבי יכול למנוע פגיעה בעצב - "הוא בשימוש, הוא בויכוח" [ש' 23-28 בעמ' 78 לפרו' מיום 7.3.17], ועוד העיד בחקירתו כי המכשיר מעכב אותך בניתוח, מטריד בהתראות צפצוף סרק, וכי יש בו אחוז מסוים של בדיקה מטעה (10%) [ש' 1-14 בעמ' 79 לפרו' מיום 7.3.17].

58. בחקירתו חזר המומחה מטעם הנתבעת על דעתו כי על פי המאמרים היתרון שבשימוש במכשיר הניטור נמצא במחלוקת, ויתרונו רק במקרים בהם מתבצע ניתוח שמתוכנן להיות דו-צידי, כדי לעצור במקרה שבדיקת העצב החוזר עם המכשיר מראה כי נפגע, כדי - למנוע פגיעה דו-צידית באותו ניתוח, שמשמעה הזדקקות לטרכאוסטומיה [ש' 31-32 בעמ' 39 ו-ש' 1-9 בעמ' 40 לפרו' מיום 28.3.17]. המומחה מטעם הנתבעת מפנה לכך שהמאמרים הקיימים, כולם, מתייחסים לניתוחי צוואר בלבד (להבדיל - מניתוח המערב את אזור החזה), וכאשר העצב החוזר נמצא במדיאסטינאום אי-אפשר לגרות אותו; ולכן קיימת בעיה להשתמש במכשיר הניטור במקרה כמו בענייננו (בגירסתו של המכשיר במועד הרלוונטי לניתוח שבענייננו). הוא מסביר בחקירתו, שהמכשיר "לא יכול להגיד לך שהעצב בסכנה אוקי? הוא רק אומר לך חתכת או לא חתכת, העצב עובד או לא עובד", כך שהוא יעיל רק לשקול האם להתקדם לניתוח בצד השני [ש' 10-26 בעמ' 40 לפרו']. לשאלות נוספות שהפניתי למומחה מטעם הנתבעת, הוא הבהיר כי במקרה שהוא הולך לכריתה של צד אחד הוא לא משתמש במכשיר, אלא רק כשיש צורך לעזור בהחלטה, מה שלא נדרש במקרה שלנו, כי מראש המנתח הלך לכריתה של צד אחד. ולגבי צד אחד, כאמור, יש עבודות (מאמרים) לכאן ולכאן, לרבות עבודות שמראות שהמכשיר לא עוזר, ובפועל הוא גם מסרבל, מונע תהליך של הרדמה בשימוש במשתק שרירים, ועצם הסידור שלו, כשלעיתים לא עובד וכן עובד ומתחיל לצפצף [ש' 12-28 בעמ' 45 לפרו' מיום 28.3.17].

59. גם מעדות פרופ' וולף עולה כי השימוש במכשיר הניטור שנוי במחלוקת, והוא מבהיר כי המכשיר לא הפך ל"גולד סטנדרט" בתחום רפואת בלוטת המגן. לדבריו, אין מדובר בפרקטיקה רפואית מקובלת בניתוחי בלוטת המגן וקיימת מחלוקת בספרות הרפואית לגבי יעילות השימוש בו, כאשר יש הטוענים כי הסתמכות על הניטור עשויה להשרות ביטחון מופרז, לעומת הזהירות שמאפיינת חשיפה בעיניים של העצב המסתמכת על יכולתי הכירורגית ושדה הניתוח, "לעקוב, לחפש את העצב בעין, לאתר אותו, וללכת אחריו ולהבטיח בצורה כזו את שלמותו". פרופ' וולף מבהיר כי הגם שמשתמשים במכשיר הניטור בניתוחי הצוואר במחלקת א.א.ג. בשיבא, זה קורה במקרים היותר בעייתיים, כגון – ניתוח חוזר, או כשאנו יודעים מראש שיש פלישה ממארת לתוך רקמה שהיא מחוץ לבלוטת המגן, לא - כסטנדרט בניתוח בלוטת מגן רוטיני. ולשאלת ב"כ התובעת הוא מסביר, כי אמנם המקרה של התובעת בענייננו לא היה קל וסטנדרטי, אך גם לא היה מורכב וקשה, כאשר יש ספקטרום רחב בין הקל לבין המורכב והקשה [ש' 31-32 בעמ' 20, ש' 1-32 בעמ' 21 ו-ש' 1-2 בעמ' 22 לפרו' מיום 21.3.17]. פרופ' וולף העיד בחקירתו כי אם מסתכלים חמש שנים אחורה, הוא השתמש אז במכשיר במהלך ניתוח רק לעיתים נדירות, ואף זאת - משום שעסק גם בכירורגיה אחרת – של שחזורי הקנה, שקצת יותר מסכנת את העצב [ש' 3-6 בעמ' 24 לפרו' מיום 21.3.17].

60. ד"ר סימנסקי, מצוות הניתוח, העיד בחקירתו, כי עם מכשיר הניטור הכי יעיל לעבוד "בצוואר", כאשר גם שם - לא הוכח שזה חד-משמעי. לשאלתי: "למה בצוואר זה יותר יעיל?", השיב ד”ר סימנסקי: "כי שם אתה יכול ממש לגרות את העצב, אתה רואה את העצב, אתה יכול לגרות אותו ואתה מקבל את הגירוי במיתר הקול. בתוך בית חזה הסיכויים מאוד, מאוד קלושים שיהיה לך גירוי שמעביר את האימפולס.", שהוא הזרם למכשיר [ש' 6-14 בעמ' 36 לפרו' מיום 21.3.17].

61. גם פרופ' בן נון מתייחס בחקירתו לענין תמיהת באת-כוח התובעת לגבי אי-בדיקת הכדאיות של השימוש במכשיר הניטור לנוכח פרסומים המצדדים בשימוש בו, ומשיב [ש' 23-32 בעמ' 58 ו-ש' 1-3 בעמ' 59 לפרו' מיום 21.3.17]:

    "עכשיו, אם את מתכוונת לניטור של העצב החוזר, אז אני חושב שהתיאור של שלך הדברים

    הוא לא מדויק. זאת אומרת, יש דיון בספרות, אני קורא את הדיון הזה ומכיר אותו לגבי

    היעילות או האי-יעילות או המובהקות הסטטיסטית, יש מאמרים לכאן ולכאן - אם זה

    כדאי או לא כדאי להשתמש בזה; יש, אפילו, מאמר שהראה שזה עושה יותר נזקים כי

    המנתחים סומכים על זה יותר, ואז היו יותר פגיעות; אבל אני לא יודע, זה מאמרים

    שהולכים לכאן ולכאן, אבל כל המאמרים האלה כולם מדברים רק על סרביקל תירואיד, אין

    אפילו עבודה אחד שבדקה את היעילות של הניטור הזה לגבי גויטרים רטרוסטרנאליים,

    בגלל שאין לנו את היכולת לזהות את המהלך של העצב בתוך המדיאסטנום ושם השיטה

    שמרבית המנתחים מסתמכים עליה זה היצמדות ככל הניתן לבלוטה, מתוך תקווה שנצליח

    להרחיק את העצב מהבלוטה, ולהוציא רק את הבלוטה, בלי לפגוע בעצב. אז, כך שאין

    בספרות באמת שיטה עם מובהקות סטטיסטית לרטרוסטרנאל גויטר אין אפילו עבודה אחת

    בספרות.".

62. פרופ' בן נון נשאל בחקירתו, אם יש מכשיר ניטור זמין בשיבא שרופאים ממחלקת א.א.ג. משתמשים בו, מדוע לא מצא הוא להתחיל ולנסות לעבוד עם המכשיר בניתוחים שהוא מבצע; והשיב, כי הגם שקיים בבית חולים מכשיר הניטור, השימוש במחלקת א.א.ג במכשיר הוא במקרים שהם שונים מענייננו [ש' 10-18 בעמ' 59 לפרו']:

    "הם משתמשים בו בבלוטות צוואריות ואת הבלוטות הלא צוואריות הם שולחים אלינו; מה

    אני אעשה? זה כאילו לא ישים כל כך לעבוד בתוך המדיאסטינום, אין דרך טכנית טובה

    להשתמש במכשיר הזה, ולכן אני לא מכיר מישהו שעושה רטרוסטרנאל גויטר ומשתמש

    בניטור, יכול להיות שאת צודקת שצריך לבדוק את זה צריך לשפר את המכשיר לנסות

    להביא אותו למצב שהוא יהיה יותר יעיל ברטרוסטרנאל גויטר, אבל, כנראה, בגלל

    שהמקרים האלה מהווים 5 אחוז מכלל ניתוחי בלוטת התריס, עשרה אחוז במקרה הרע,

    תלוי באיזה מדינה, אז כנראה לא מתעסקים עם זה יותר מדי; לא יודע להגיד לך תשובה

    באמת אם זה יכול לעזור.".

63. לאור כל האמור בפרק זה לעיל, בנסיבות, אינני מוצא כי הוכחה התרשלות הנתבעת הנטענת בכל הקשור בבחירת הצוות המנתח שלא לעשות שימוש במכשיר הניטור בנסיבות ענייננו. הנטל בענין זה לא הורם על ידי התובעת, שכן, בכל הקשור לסטנדרט הרפואי המקובל בהקשר זה, הוכח כי היתרון בשימוש במכשיר הניטור שנוי בספרות הרפואית במחלוקת, ואף המומחה מטעם התובעת מתייחס בחוות דעתו לשימוש במכשיר הניטור כמשהו ש"היה רצוי ומומלץ מאוד", ולא - כפרקטיקה רפואית מחייבת (שכאמור לא במחלקתו, ולא במחלקות נוספות בארץ נוקטים בה). בחקירתו לא ידע המומחה מטעם התובעת להשיב לשאלתי, אם מכשיר הניטור אכן מסייע להפחתת סיכונים לעצב החוזר ומומלץ על ידו ואחרים, מדוע משרד הבריאות לא מצא להוציא פרוטוקול המחייב את השימוש במכשיר זה בניתוחי בלוטת התריס [ש' 31-32 בעמ' 96 ו-ש' 1-3 בעמ' 97 לפרו']. עדים מטעם הנתבעת, לרבות המומחה מטעמה, העידו כי בפועל השימוש במכשיר הניטור שנוי במחלוקת, וכי לא הפך ל"גולד סטנדרט"; ופרופ' בן נון גם הפנה לכך, שבאופן מעשי תרומת המכשיר אף מוטלת בספק גדול יותר - בניתוח שמערב את איזור החזה.

64. אכן, קביעת יסוד ההתרשלות בנזיקין איננה "נקיה" משיקולים נורמטיביים במסגרתם אנו בוחנים אם ההתנהגות של המזיק, במעשה או במחדל, היא התנהגות ראויה. יסוד החובה בוחן אם הטלת אחריות רצויה בהינתן התרשלות, וכאן, נכנסים לפעולה שיקולי מדיניות, שראוי לשקול גם בענייננו על מנת לבחון את סטנדרט הזהירות הקונקרטי שיש להציב בכל הקשור לטענות התובעת להתרשלות. יש לזכור, כי הצבת הנורמה מעבר לסטנדרדט הזהירות הנוהג (כעולה מהלכת קליפורד), מעודדת זהירות יתר מצד הרופאים, הפוגעת ברמת הרפואה; וכן – עלולה לעודד הצפת בתי המשפט בתביעות שאין בהן ממש. שיקולים אלה, תומכים לתפיסתי, בנסיבות ענייננו, בקביעותי לעיל, מהן עולה שלמרות התממשות הסיכון של הפגיעה בעצב החוזר בענייננו, כאמור, אין לייחס התרשלות לנתבעת בכל הקשור לאי-שימוש במכשיר הניטור, כאמור.

65. אצביע על כך, כי במאובחן מהלכת קליפורד, לא הוכח בענייננו ששימוש במכשיר הניטור יכול היה להתאים לניתוח המסוים בענייננו, כאשר עולה מהעדויות שגם באשר לניתוח בלוטת התריס באזור הצווארי בלבד - הדעות לגבי השימוש במכשיר חלוקות. התובעת מציגה מאמרים שמתייחסים לשימוש במכשיר בניתוח בלוטת התריס,אך זאת - לאזור הצווארי בלבד, זאת - למול עדות המנתחים שניתחו בפועל ושל המומחה מטעם הנתבעת, לפיהן מכשיר הניטור איננו מתאים כלל לסייע בסוג הניתוח בענייננו, וככלל אין משתמשים בו בניתוחים המערבים גויטר במיצר, בו נדרש מעקב אחר העצב החוזר לתוך בית החזה. כאמור, הנתבעת מצביעה על כך שמכל מקום, אין מדובר ב"גולד סטנדרט" בתחום ניתוחי בלוטת התריס. עוד יש לציין, כי מהעדויות עולה, כי לשימוש במכשיר גם חסרונות, ונראה כי כדי להתאימו לניתוח מהסוג בענייננו נדרשת השקעה נוספת (לגבי התחום של ניתוחי הגויטר שיורד לבית החזה, שהוא מאוד מצומצם בהיקפו). עוד במאובחן מנסיבותיה של הלכת קליפורד (ענין המזרקים), לא נטען ולא הוכח בענייננו כי השימוש במכשיר הניטור היה מונע את הפגיעה בעצב החוזר; כך שלמול העובדה שהוכח בענייננו שימוש בפרקטיקה מקובלת (ביצוע הניתוח שבענייננו - ללא שימוש במכשיר ניטור), הוכחה המעלה חזקה של היעדר רשלנות רפואית בנקודה זו בענייננו, הרי שכפי שעולה ממצאי המפורטים בפרק זה לעיל - לא נסתרה חזקה זו בראיות שהוצגו בענייננו.

66. אשלים ואומר, כי על פי כל מה שמצאתי לעיל, אני קובע כי בנסיבות ענייננו הנטל להוכיח כי עלות מניעת הנזק עולה על תוחלת הנזק [שהיא הטענה שברקע הלכת קליפורד; בהתבסס על נוסחת השופט לרנד האנד (Learned Hand), שעל-פיה, על המזיק להתחשב בהסתברות לקרות הנזק (P), בשיעור הנזק (L) ובהוצאות למניעת הנזק (B)] נותר אצל התובעת; נטל שבנסיבות עניננו - לא הורם.

67. כך שכסיכום חלקי, אומר כי בניגוד לנסיבות הלכת קליפורד, נכון למועד בו נערך הניתוח בענייננו, מצאתי כי בנסיבות ענייננו, נורמטיבית - אין לדרוש כי בניתוחים מהסוג המסוים שבענייננו יאמצו סטנדרט לכאורי של שימוש במכשיר הניטור, שהוא חורג מהפרקטיקה הרפואית המקובלת בעת הניתוח; סטנרט לכאורי שכאמור, כולל שימוש במכשיר, בפועל, אין אימון מספיק בתרומתו - העקרונית, שעדיין שנויה במחלוקת, ובתרומתו המעשית; זאת – בניתוח כפי שבוצע בענייננו [השונה מניתוח בחלק הצווארי בלבד], ניתוח שבו יעילות המכשיר מוטלת בספק רב יותר.

    דיון בטענת התרשלות נוספת שנטען כי בגינה נגרם צורך בניתוח נוסף

    הטענה: "צוות המנתחים חרג מפרקטיקה כירורגית אונקולוגית" - אי-ביצוע FS

68. כאמור, התובעת טוענת להתרשלות גם בהקשר של מה שלא בוצע בניתוח, היינו – אי-הסרת האונה השמאלית של בלוטת התריס באותה הזדמנות בה נותחה להסרת האונה הימנית, כאמור. כך, בכתב התביעה ממקדת התובעת את החריגה הנטענת מפרקטיקה כירורגית אונקולוגית באי-שימוש "בבדיקה פתולוגית ב'חתך קפוא', שהיא בדיקה אבחנתית זמינה שגרתית ומקובלת בכירורגיה של בלוטת התריס בפרט ובאונקולוגיה בכלל" [ס' 72.1 לכתב התביעה; וראה גם - ס' 67 ו-73.9].

69. מחוות הדעת שנתן המומחה מטעם התובעת, עולה כי הוא בדעה שבנסיבות, היה על צוות המנתחים לעצור לאחר כריתת הגויטר, לעשות הפוגה במהלך הניתוח (ולא - לסגור, לתפור ולסיים), ולשלוח בדחיפות דגימות FS ("חתך קפוא" או "פרוזן", כאמור) לבדיקה מיידית במעבדה. בחוות הדעת המשלימה [עמ' 4] מסביר המומחה מטעם התובעת, כי "אין טעם לוויכוח על יתרונות של שיטה פתולוגית אחת מול השנייה (ניקור מול חתך קפוא) מפני שרשום בסיכום האשפוז מיום 28.6.12 'בוצע FNA אך אין לכך משמעות כיוון שבוצע מהבלוטה בצוואר הנראית תקינה'" [מצטט מ"סיכום אשפוז" – עמוד 149 למוצגים מטעם הנתבעת; במקרה הזה, ההדגשה בקו – היא במקור].

70. ואז ממשיך המומחה מטעם התובעת בחוות דעתו המשלימה, ומחדד שהמשמעות של הדברים, היא שפרופ' בן נון מאשר של-FNA שעברה התובעת אין בעיניו כל משמעות אבחנתית לצרכי ענייננו; ואז, מסביר המומחה, "אם אלה הדברים אזי לא היה למנתח שום נתון על מצב הפתולוגי של הבלוטה המועמדת לניתוח, פרט לממצאים המחשיבים במיפוי הבלוטה וב-CT., אבל צוות המנתחים לא נתנו דעתם לממצאים אלה... כריתת האונה הימנית של בלוטת התריס בוצעה בלי להסתמך על נתונים פתולוגיים שיכלו למנוע ניתוח שני להשלמה, בהפרש של חודשיים. במקרה שלנו אין ערך לוויכוח על העדפת FNA לעומת בדיקה בחתך קפוא מפני שהמנתחים בטלו את שתי השיטות: האחת הניקור, נחשבה חסרת משמעות כי בוצע ממקום שנראה תקין (כרשום בדף השחרור) בשיטה השנייה ה-FS לא נעשתה כלל. אני מדגיש שבנתונים אלה בצוע FS היה אבחנתי והכרחי, כנדרש מן המנתח הזהיר, הסביר." [עמ' 4 למטה ו-5 למעלה לחוות דעתו].

71. אין מחלוקת כי פרופ' בן נון לא ייחס משמעות לתוצאות ה-FNA; כך כתב ואמר, וכך גם המומחה מטעם הנתבעת מאשר שהבין [ש' 20-21 בעמ' 30 לרפו' מיום 28.3.17]. ודוק. הדברים האלה של המומחה מטעם התובעת אינם נאמרים בענייננו לגבי מקרה שבו מנתח המשיך וניתח בטעות אונה בריאה של בלוטת התריס, אלא כביקורת על עצירת פרופ' בן נון וסיום הניתוח – מיד לאחר הכריתה, מבלי שיש לו אינדיקציה לאי-ממאירות האונה השמאלית, שבחוות הדעת שנתן המומחה מטעם התובעת נכתב שלא נבדקה בבדיקת הFNA [עמ' 9 לחוות דעתו, שהוא - מוצג 80 למוצגים מטעם התובעת]; אינדיקציה שלפי הנטען יכול היה לברר בביצוע FS.

72. טוענת התובעת, כי משלא ניתן לשלול ממאירות על פי ממצאי הבדיקות טרם הניתוח, הרי שבאי-ביצוע ה-FS נגרם לתובעת נזק ראייתי, ויש להעביר את הנטל לנתבעת להוכיח שה-FS לא היה מוביל, בנסיבות, להחלטה לבצע גם כריתה של האונה השמאלית.

73. כפי שאפרט להלן, אני תוהה - האם אנו מגיעים בנסיבות ענייננו - לשאול שאלה זו?!

74. אדגיש תחילה, כי אין מחלוקת שלא ניתן היה לשלול ממאירות לפי תוצאות הבדיקות שנעשו טרם הניתוח. אמנם, פרופ' וולף מבהיר בחקירתו, כי גודל בלוטת המגן (הגויטר) בענייננו, והימצאותה בתוך החלק התחתון של הצוואר ועל המיצר בענייננו, לא היוו סימנים לשכיחות גבוהה יותר של ממאירות [ש' 6-8 ו-ש' 18-20 בעמ' 14 לפרו' מיום 21.3.17]. אך, מאידך, המומחה מטעם התובעת מדבר על ממצאים מחשידים במיפוי הבלוטה וב-CT, שלטענתו צוות המומחים בחר לא ליתן להם מענה, אף שבממצאי המיפוי מיום 29.3.12 מצוינת הדגמת קליטה בלתי סדירה בקוטב התחתון של האונה הימנית, שהוא "נגע שמעלה חשד" [ש' 27-32 בעמ' 59 ו-ש' 1-2 בעמ' 60 לפרו' מיום 7.3.17]. בענין זה, המומחה מטעם הנתבעת מסכים בחקירתו, שרק לפי ה-CT לא ניתן לשלול ממאירות בענייננו [ש' 1-2 בעמ' 29 לפרו' מיום 28.3.17]. כך כאמור גם עולה ממכתב הסיכום של הפגישה עם פרופ' בן נון.

75. מאידך אפנה לכך, שקיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי יעילות בדיקת FS, כאשר המומחה מטעם הנתבעת מאשר בחוות דעתו כי בעבר נהגו לבצע את בדיקת הFS בזמן הניתוח על מנת להעריך האם הממצא ממאיר, אך מפנה לכך שעם התפתחות טכנולוגית שיטת המיפוי נזנחה שיטת מיפוי זו של הFS כמעט לחלוטין. עוד מציין המומחה מטעם הנתבעת, כי הבדיקה אינה מתאימה ממילא במקרה של גידול פוליקולרי של בלוטת התריס, שם הסיכוי למצוא קרצינומה פפילרית בבדיקת FS קטן מ-10% לעומת בדיקה פתולוגית, אשר דוגמת 20 חלקים.

76. עוד מסביר המומחה מטעם הנתבעת בחקירתו, כי השימוש בבדיקת המיפוי יעיל בעיקר כשיש קשר בודד בבולטת התריס בלבד, אך כשיש קשרים רבים בבלוטת התריס, כמו בענייננו, המפענח לא התרשם מאזור חשוד לממאירות בבלוטת התריס. ולכן בענייננו, בו לא רואים ממאירות ברורה שהיתה לנו באולטרסאונד (כמו חדירה לשרירים מסביב), הסיכוי שה-FS, לו היה נלקח, היה אכן תורם מידע דפיניטיבי להחלטה להמשיך בניתוח גם של הצד השני - הוא מאוד נמוך להערכתו [ש' 16-31 בעמ' 31 בפרו' מיום 28.3.17].

77. אך, כאמור, דומה שהמחלוקת הראשונית והמרכזית בענייננו היא אחרת, וקודמת לשלאה עד כמה יעילה ואמינה בדיקת ה-FS. לפי עדותו של פרופ' בן נון, ההחלטה שלא לבצע FS בענייננו, איננה אך תוצר של הפעלת שיקול דעתו בניתוח אקראי זה; שכן, לדעתו, ככלל - בדיקת FS איננה יעילה במקרים של גויטר רטרוסטרנאלי, שהוא גידול המגיע לתוך בית החזה; מדובר בגוש גדול שלא ברור היכן יבצעו בו את החתך הקפוא (וכך, לדעתו - בהחלט ניתן "לפספס" את מוקדי הקרצינומה שהם קטנים) [ש' 10-19 בעמ' 43 לפרו' מיום 21.3.17]. לפי עדותו של פרופ' בן נון בחקירתו, בכל מקרה, מעולם לא עשה FS בניתוחים מסוג זה, הן בשל החשש לפגיעה בעצב החוזר, והן משום שהוא ככלל לא עושה צד שני של בלוטת התריס, הוא לא חושב שנכון לעשות זאת. "אם הם לא שואלים אותי לא בהכרח אני אומר את זה, אבל אני כן אומר שאני קובע שאני עושה צד אחד וזהו. אם שואלים אותי למה אז אני מסביר." [ש' 9-16 בעמ' 42 לפרו' מיום 31.3.17].

78. לשון אחר, לגרסת פרופ' בן נון, הטיפול הרפואי שניתן לתובעת בשלב הניתוח בענייננו, מוגבל מראש להוצאת הגויטר בלבד, וכך גם הוסכם עימה. שאלה הממאירות, לשיטתו, כלל לא עולה, שכן, ממילא, דבר ראשון, יש להוציא את הגוש שחוסם את הקנה והוושט (חלקית), ורק אחר כך, אחרי הכריתה ולאחר הניתוח (של הגוש החוסם, כאמור), בודקים את הממאירות בבדיקה פתולוגית, שממצאיה הם בעלי דיוק אבחוני חד-משמעי (בניגוד לFS). והפרדה זו לשלבים, כאמור מבוצעת על ידי פרופ' בן נון, לפי עדותו, בעיקר - בשל הסיכון בגרימת טרכאוסטומי למנותח, כעולה מדבריו, במענה לשאלתי "למה הפרוזן סקשין הוא לא טוב?" [ש' 19-31 בעמ' 42 לפרו' מיום 21.3.17]:

    "מכמה סיבות הוא לא טוב, אבל הסיבה שאני מדבר עליה במקרים האלה הוא שהניתוח

    ברטרוסטרנאל גויטר הוא מורכב ויש לו שיעור סיבוכים יותר גבוה מניתוחי תאירוד רגילים

    באופן ניכר. ולכן, פגיעה בעצבים בשני הצדדים, שזה דבר שיכול לקרות, מוציאה את הבן

    אדם עם טרכאוסטומי לפעמים לכול החיים זאת אומרת הוא לא יכול לדבר בכלל, לא צרוד,

    ולא לא צרוד- טרכאוסטומי, צינור נשימה מכאן, לא יכול לנשום דרך הפה, שזה נכות מאוד

    מאוד כבדה, ולכן גם כאשר מדובר בקרצינומה, פפילר קרצינומה, אם זה גויטר גדול אני

    אומר למטופל- אני עושה צד אחד. אתה רוצה שני צדדים תלך למישהו אחר, היו לי כאלה

    מקרים, היה לי מקרה אחד בכול הקריירה שאמרתי לחולה מראש, הוא פשוט היה במצוקה

    מאוד קשה נשימתית אמרתי לו מראש אנחנו עושים את הניתוח שני צדדים, וטרכאוסטומי,

    אתה הולך הביתה עם טרכאוסטומי, אין ברירה. זהו. נגמר. אבל זה מקרה אחד. עשיתי

    מאות ניתוחי,".

79. הקשיתי ושאלתי את פרופ' בן נון, מדוע חשובה ההפרדה במועדים בין ניתוח צד אחד (ימין) לבין - הניתוח בצד השני (שמאל); בלשון: "אבל מה היתרון בשני ניתוחים? הרי לכאורה, גם אם אתה מבצע את זה בשני ניתוחים אתה יכול לפגוע בצד השני"; והוא השיב כדלקמן [ש' 1-8 בעמ' 43 לפרו' מיום 21.3.17]:

    "נכון. אבל קודם כל בניתוח הגדול אתה יודע מה התוצאה שלך, אתה יודע מה מידת הסיכון

    לצד השני, ואתה אומר למטופל מראש תשמע אתה עם מיתר קול אחד משותק, זה הסיבה

    לניתוח זה הצורך בניתוח, אתה יכול לצאת מהניתוח הזה עם טרכאוסטומי, אנחנו גם לא

    נכנסים אף פעם בניתוח, חתך בעור בשני הצדדים, אנחנו לא נכנסים לצד השני, אם אנחנו

    מתחילים ימין לא נוגעים בצד שמאל שלא יהיה הידבקויות שלא יפריע לניתוח הבא.".

80. בגישתו זו של פרופ' בן נון, של הפרדת הניתוחים, כאמור, תומכים פרופ' וולף והמומחה מטעם הנתבעת. פרופ' וולף מצהיר כי "במקרה של סיכון לפגיעה בעצב החוזר ו/או במצב שבו לא קיימת אינדיקציה חד משמעית לביצוע כריתה מליאה של בלוטת התריס, יש לנקוט משנה זהירות או לבצע כריתה חלקית, כפי שנהג פרופ' בן נון" [ס' 8 לתצהירו]. ומהי "אינדיקציה חד משמעית"? בחקירתו מוסיף פרופ' וולף כי אם התוצאה ב-FNA (ביופסיה; בדיקת הדיקור שדוגמת תאים מבלוטת המגן – טרם הניתוח) היא בדרגה שמצביעה בביטחון על ממאירות, מוציאים את כל הבלוטה, ואם התשובה בדרגת ביניים שולחים לFS, ואם בדרגה נמוכה מנתחים רק צד אחד וממתינים לתשובת הבדיקה הפתולגית [ש' 15-26 בעמ' 17 לפרו' מיום 21.3.17].

81. כאמור, לדעתו של המומחה מטעם הנתבעת, הסיכוי שה-FS, לו היה נלקח, היה תורם מידע דפניטיבי להחלטה להמשיך בניתוח גם של הצד השני הוא מאוד נמוך, ו"במקרה הזה א' אני מסכים עם הגישה של לעשות כריתה רק של בלוטה אחת ולחכות לתשובה הסופית..." [ש' 16-31 בעמ' 31 בפרו' מיום 28.3.17].

82. וכאן, על רקע המחלוקות שתיארתי לעיל, אני חוזר לתהייתי: האם אנו בכלל נדרשים להכרעה בשאלת הצורך או החיוניות בביצוע FS בענייננו (לרבות שאלות של יעילותו או - העברת נטל בגין אי-ביצועו), כאשר תוכנית מתווה הניתוח שנבחרה והוסכמה מראש, והיא מוגדרת ומצומצמת, ולא פתוחה לשינויים ולהרחבות; ואז – ממילא, במתווה כזה - ביצוע FS מיותר. 

83. התובעת מבקשת לקשור בסיכומיה את אי-ביצוע ה-FNA הנוסף והבחירה באי-ביצוע ה-FS כגורמים לבחירה בתוכנית ניתוח לא מבוססת. אך, טענה זו, היינו טענת התרשלות בתכנון וקביעת תוכנית הניתוח - לא נטענה בכתב התביעה. המומחה מטעם התובעת התעלם בחוות דעתו ולא התייחס לכך, שתוכנית מתווה הניתוח כפי שהיא עולה מהמסמכים מ"זמן אמת" (מכתב הפגישה עם התובעת, טופס ההסכמה לניתוח, דו"ח הניתוח וסיכום האישפוז), היתה ניתוח לכריתת אונה אחת בלבד; רק האונה הימנית מדיאסטינאלית של בלוטת התריס [סיכום אשפוז – עמוד 149 למוצגים מטעם הנתבעת], ולא כללה, בכל מקרה, ניתוח של הצד השני. התעלמות במקרה כזה, כמוה כהסכמה מצד המומחה לאפשרות של מתווה כזה.

84. אין אמירה מצד המומחה מטעם התובעת כי החלטה מראש לנתח את האונה המוגדלת והחונקת בלבד היא בניגוד לפרקטיקה רפואית מקובלת. אמירתו מצטמצמת לכך, שלעמדתו, אם כבר הגענו הלום, וכרתנו אונה אחת, נכון רפואית לבצע FS ולהמשיך בניתוח, אם אכן נמצא ב-FS ממצא דפיניטיבי לממאירות בבלוטת התריס. היינו, לשיטתו, עולה כי נכון לגלות גמישות בהיקף הניתוח, בהתאם לממצאים המתקבלים במהלכו (FS).

85. מעיון בדעות השונות שהבאתי לעיל, לא מצאתי כי הוכח שבחירתו של פרופ' בן נון, לצמצם את הניתוח, בנסיבות, לאונה הימנית המוגדלת, כאמור, ללא כל גמישות בלקיחת החלטה תוך כדי הניתוח, היא סטיה מפרקטיקה רפואית מקובלת. מהראיות שלפני עולה כי בחירת מתווה ניתוח מצומצם או רחב, קשיח או גמיש, שמור לשיקול דעתו של הרופא, שיכול לבחור בו מתוך מספר אופציות. אפנה לכך, שלא נטען בחוות דעת המומחה מטעם התובעת שפרופ' בן נון שגה במתווה הניתוח המצומצם שבחר בו מראש (אף שכאמור הבחירה מראש עולה מהמסמכים בחדות). פרופ' וולף והמומחה מטעם הנתבעת, אינם שוללים, שיש מקרים (כשהממאירות וודאית) בהם לעתים, מתוך תכנון מראש, ממשיכים לבצע את כריתת האונה השניה; אך שניהם בדעה שלא היתה אינדיקציה לעשות זאת - בנסיבות ענייננו; וגם לא היה מקום לבצע – בדיקת FS, כאמור.

86. אזכיר כי לפי הדין, כפי שמשתקף בפסיקה, "פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות" [ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 181 (1997) (להלן: "הלכת ואתורי")]. עוד אפנה לכך, שפרופ' בן נון הסביר בחקירתו את המניעים להעדפתו של התפיסה לפיה "צריך לעשות צד אחד ולא לעשות שני צדדים", ואף פרסם מאמר בנושא, שמסקנתו היא ש"בפגיעה בשני צדדים אתה מקבל חולה עם טרכאסטומי לכול החיים, ופגיעה בצד אחד אז אתה מקבל חולה צרוד, שהוא יכול להסתדר, זה לא שמחה גדולה בוודאי, אבל הוא יכול להסתדר; הוא צריך לשקול טוב טוב אם הצד השני שווה את הסיכון לטרכאסטומי." [ש' 1-17 בעמ' 65 לפרו' מיום 21.3.17].

87. לשון אחר, בנסיבות, לא הוכח כי אי-ביצוע FS בנסיבות היה חריגה מפרקטיקה כירורגית אונקולוגית; בראש ובראשונה – באשר צוות המנתחים בחר מראש בביצוע ניתוח חלקי (של אונה אחת בלבד), כך שממילא ביצוע ה-FS לא נדרש.

88. אעיר, כי בנסיבות, גם לא מצאתי, כטענת התובעת, כי אי-ביצוע ה-FS גרם לתובעת נזק ראייתי; באשר פרופ' בן נון – מראש - לא תכנן, בכל מקרה, לנתח את האונה השמאלית (מתווה ניתוחי שהמומחה מטעם התובעת אישר), ולכן - לא נלקח ה-FS. ודוק. בנוסף, להשלמת התמונה, אדגיש כי מהעדויות שהובאו לעיל, עולה כי בדיקת ה-FS איננה דפיניטיבית; היינו - עולה כי גם אילו היה נלקח FS – גם בנסיבות עניינננו, לנוכח מבנה האונה הימנית וצורת הממאירות שפשתה בתוכה במוקדים מסויימים ומצומצמים, לא בהכרח היתה בדיקת ה-FS מובילה לכריתה של האונה השמאלית באותו ניתוח. לשון אחר, אילו היה פרופ' בן נון נוקט במתווה אחר, שבו היה מתכנן מראש לקחת FS, ובמקרה (בשל מיקום החתכים, למשל) לא היה בו ממצא פוזיטיבי לממאירות - עדיין היה מתברר (לאחר בדיקת הגוש ההיסתולוגית) צורך בניתוח הנוסף. אין מדובר בבדיקה שהוכחה כמהימנה ב-100%, ועל כן – אין מדובר "בהכל או לא כלום".

    הטענה: "צוות המנתחים חרג מפרקטיקה כירורגית אונקולוגית" - אי ביצוע FNA

89. כאן מבקשת התובעת להיאחז בטענה – שלא נטענה בכתב התביעה, והיא, שביצוע מראש של בדיקת FNA שיש לתוצאותיה "משמעות" (היינו – בדיקה נוספת, בנסיבות) - היה חיוני לצורך "ההחלטה הניתוחית". בסיכומים מטעמה טוענת התובעת, כי "קבלת תשובת FNA שמחשידה לממאירות היתה משנה את ההחלטה הניתוחית". הנתבעת טוענת כי טענה זו לא נטענה כלל בכתב התביעה, וגם לא בחוות דעת המומחה מטעם התובעת; וכי מדובר בהרחבת חזית אסורה, לה התנגדה במהלך ניהול ההוכחות בעקביות; זאת, כאשר התנגדה בכל הזדמנות שניתנה בחקירות המומחים והעדים לשאלות ולתשובות המכוונת לכאורה לצורך נטען לחזור על בדיקת ה-FNA [הפניות של באת-כוח הנתבעת להתנגדויות כלליות מטעמה: ש' 14-16 בעמ' 8, ש' 2-3 כעמ' 9; וכן - הפניות של באת-כוח הנתבעת להיעדר חזית בכתב התביעה או בחוות הדעת מטעם התובעת בענין זה: ש' 21-26 בעמ' 72, ש' 15-17 בעמ' 73, ש' 11-12 בעמ' 74, ש' 2-3 ו-ש' 27-28 בעמ' 75 לפרו' מיום 7.3.17; וכן – ש' 22-24 בעמ' 25 לפרו' מיום 28.3.17].

90. מאידך, התובעת מפנה לכך, שהמומחה מטעם הנתבעת מתווה בחוות דעתו המשלימה מטעם הנתבעת כי החלטה ניתוחית מהסוג שבענייננו כוללת "שני מרכיבים עקריים: א. האם יש או עלולה להיות הפרעה פיזית-מכאנית כתוצאה מבלוטת תריס מוגדלת שיכולה ללחוץ על הרקמות הסובבות. ב. האם מדובר בגידול ממאיר". כך, שלטענת התובעת עולה מהעמדה הרפואית הנמסרת מטעם הנתבעת, כי בהחלט חיוניות תוצאות "משמעיות" של בדיקת FNA, מקום בו המנתח מודע מראש לכך שאין בכוונתו לקחת FS.

91. ובכן, אינני מקבל את הפרשנות מטעם התובעת בענין זה; בשני המרכיבים שמונה לעיל המומחה מטעם הנתבעת, ההפרעה הפיזית והממאירות - כאמור, מדובר - ברכיבים חילופיים. גם המומחה מטעם התובעת איננו מעביר ביקורת על ההחלטה של פרופ' בן נון לכרות את הגויטר מבלי לדעת האם בתוכו גידול ממאיר, ומאשר כי "ההתוויה לניתוח היתה נכונה" וכי "היה צריך להוציא את הגוש" [ש' 23-26 בעמ' 59 לפרו' מיום 7.3.17].

92. עוד אדגיש כי, גם לגבי יכולתו הניבואית של ה-FNA הדעות חלוקות, מקום בו לא ניתן לקחת דיקור, כמו - גויטר במיצר. בסיכומים מטעמה [ס' 57] טוענת התובעת שיש קושי בכך שבענייננו לא בוצע מראש – גם דיקור FNA מהאונה השמאלית, להבדיל – מהימנית, וכי היה צריך לבצע בה דיקור נוסף; אעיר כי טענה זו לא נטענה בכתב התביעה, ומצוינת אך כעובדה (ולא כדרישה שלא מולאה או כטענה לרשלנות רפואית) בחוות דעת המומחה מטעמה, כאמור. עוד טוענת התובעת, כי בדיקת ה-FNA נלקחה ממקום לא רלוונטי, גם לכך אין אישור ברור בעדויות; הדיקור FNA, שכן בוצע נלקח מהאונה הימנית [מסמך 5 למוצגים מטעם התובעת], שלפי סיכום פרופ' בן נון אכן בוצע מ"הבלוטה בצוואר הנראית תקינה", זאת - להבדיל מנטילת הדגימות מהתרחבות הבלוטה שיצר הגוייטר שמגיע לבית החזה, ששם - לעמדת פרופ' בן נון – אי-אפשר לדקור אותו בביופסיה מחטית [ש' 10-19 בעמ' 43 לפרו' מיום 21.3.17], ולפי המומחה מטעם הנתבעת, בכלל בגויטר יש הרבה קשרים ולא ניתן ללמוד מדיקור בקשר אחד לגבי משנהו, ובעצם ההחלטה לנתח בענייננו - נלקחה כי היה צריך את הניתוח בשביל להקל על התסמינים [ש' 14-23 בעמ' 35 לפרו' מיום 28.3.17].

93. לנוכח האמור, אינני מתיר הרחבת החזית בכל הקשור לטענה כי לצורך לקיחת ההחלטה הניתוחית על ידי פרופ' בן נון, היה עליו לשלוח את התובעת מראש ל-FNA נוסף. כאמור, המומחה מטעם התובעת לא מצא להבהיר זאת בחוות דעתו, אף שהיו לפניו מסמכים ברורים, מהם עולה כי הדיקור בוצע אך ורק מהאונה הימנית (מחלק מסוים בה - "מהבלוטה בצוואר הנראית תקינה") וכי ההחלטה של המנתח היתה מראש ניתוח צד אחד בלבד, וכי לטעמו - אין לייחס משמעות לתוצאות ה-FNA; וכאמור, בחקירתו אישר המומחה מטעם התובעת את "ההתוויה הניתוחית" כפי שהותוותה על ידי פרופ' בן נון, והסתייגותו ממנה הצטמצמה לכך שעדיין, נכון היה בנסיבות לבצע גם FS - לאחר כריתת והוצאת האונה הימנית.

94. סיכום ביניים, לא מצאתי שהוכחה רשלנות, היינו - התרשלות שגרמה לנזק, מצד הנתבעת או מי מטעמה בכל הקשור למעשה או מחדל בגרימת נזק לעצב החוזר או בחריגה מפרקטיקה כירורגית אונקולוגית – באי-ביצוע בדיקת FS. הטענות לאי-ביצוע FNA חוזר – הן בגדר הרחבת חזית שאין להתירה. עוד אעיר, כי בנסיבות ענייננו לא מצאתי ממש בטענות התובעת להעברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת, משלא הוכחו בענייננו התנאים או הנימוקים שעל פי הדין מבססים את זכות התובעת לכך שהנטל יועבר כאמור.

    טענת הפרת חובת הגילוי ופגיעה בזכות להסכמה מדעת

    הדין - חובת הגילוי והפגיעה בזכות להסכמה, הנטלים בהוכחת עילה זו, ראשי הנזק 

95. כאמור, טוענת התובעת בענייננו לזכותה לפיצוי בגין עילה נוספת. בנוסף ולחילופין לטענותיה לרשלנות, אותן דחיתי, כאמור, טוענת התובעת, כי לצורך קבלת הסכמתה לניתוח לא התבצע מולה הגילוי הנדרש על פי הדין, וכתוצאה מכך אין ההסכמה המיוחסת לה בענין הניתוח בגדר הסכמה מרצון כפי שהדין דורש [ס' 76, 77 ו-79 לכתב התביעה; ס' 99-150 ו-ס' 207 עד 219 לסיכומים מטעם התובעת]; התובעת טוענת כי הופר בעניינה בהפרה בוטה חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") בכל הקשור לחובת הגילוי המקופלת בו, מה שהסב לה כאב וסבל, עגמת נפש ופגיעה באוטונומיה [ס' 89 לכתב התביעה]. הנתבעת מכחישה בכתב ההגנה את טענת הפרת הגילוי וטענת כי: "נהגו כלפי התובעת תוך גילוי מלא ונאות בכל שלב ושלב של הטיפול הרפואי שניתן לתובעת על ידי הנתבעת ו/או מי מטעמה, לרבות הסיכונים והסיכויים הכרוכים בביצוע הניתוח נשוא התביעהוזאת בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת ובהתאם למצבה הרפואי של התובעת נכון למועדים הנטענים בכתב התביעה והתובעת נתנה הסכמתה מדעת לביצוע היתוח וחתמה על טופס ההסכמה לביצוע הניתוח." [ס'13 לכתב ההגנה; ו-ר' ס' פרק על "הסכמה מדעת" ופרק על "פגיעה באוטונומיה"בסיכומים מטעם הנתבעת].

96. כידוע, הדין מוחזק כעובדה ידועה; ובכל זאת, מצאתי לפרוש להלן תמציות מהדין הרלוונטי; זאת – באשר אני מוצא כי בסוגית הגילוי הנדרש במתן טיפול רפואי - יש לבסס האדנים בטרם נתקין את את הדיון וההכרעה. אם כן, באופן כללי, "הדרישה לקבל "הסכמה מדעת" של מטופל, היא... פועל יוצא של קיום חובת הגילוי" [ב-ס' 13 לענין קדוש]. בענין קדוש מסכם כב' השופט עמית [בפסקה 42 לפסיקתו], לאחר סקירה מקיפה של מגמות בפסיקה בענין היקף חובת הגילוי או מסירת המידע הרפואי של "המטפל" כלפי "המטופל" (כלשון חוק זכויות החולה), כי "גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה.".

97. עוד בענין קדוש, במסגרת סקירה מקיפה ויסודית של הדין, מצביע בית המשפט העליון על מספר מקורות נורמטיביים חילופיים ומשלימים שאפשר לעגן בכל אחד מהם את חובת הגילוי, כשבכל מקור כזה האפיון של הזכות ממנה נגזרת החובה – הזכות של המטופל להסכמה מדעת, וכן הרכיבים הרלוונטיים להוכחת העילה – מעט שונים. ואלה המקורות הנורמטיביים שמונה בית המשפט: עוולת התקיפה (שאיננה מתאימה בכל נסיבות; ומאז חקיקת חוק זכויות החולה – הועם זוהרה), עוולת הרשלנות (שדורשת כמובן גם - הוכחת הפרת החובה, נזק וקשר סיבתי לגרימת נזק), דיני החוזים (מה שמוסכם במפורש או במשתמע בין המטפל למטופל), חוק זכויות החולה ובהקשרו - הפרת חובה חקוקה (אף כאן, מעבר להפרת החובה, יש להוכיח נזק וקשר סיבתי לגרימת נזק), וקודים אתיים המחייבים את המטפלים (הרופאים).

98. אקדים עוד ואומר, כי מעיון בפסקי דין רלוונטיים עולה, לטעמי, כי הקושי הפרקטי בעיצוב ובייצוב הדין בתחום זה הוא בהכרעה הנדרשת, בנסיבות שונות בכל פעם, בין היקף ותוכן הזכות הברורה של המטופל החולה לגילוי שייתן בידיו כלים לגיבוש הסכמה מדעת (זכותו של "המטופל הסביר", והועלתה אפשרות ל"מטופל המשולב") לבין היקפה ותוכנה של זכות המטפל, הרופא, לוודאות שהגילוי שניתן וסופק על ידו (או מטעמו) למטופל בנסיבות – דיו (זכותו של "הרופא הסביר").

99. מכל מקום, אם נחזור לבסיס הדין, הלכה היא כי אין די ב"הסכמה פורמלית", לקבלת טיפול רפואי. על מנת שהסכמתו של מטופל תחשב כ"הסכמה מדעת", יש לספק לו (לגלות לו) מידע הולם על מצבו, מהות הטיפול, הסיכונים הכרוכים בו וטיפולים אלטרנטיביים אפשריים. חובה זו והיקפה, מעוגנות כיום, בחוק זכויות החולה, שהוראותיו, משקפות כללים ועקרונות שהוכרו וגובשו בפסיקה שקדמה לחקיקתו, וגם זוכות לפרשנות ולמבחנים יישומיים - בפסיקה שלאחריה [ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל, פ"ד מז (2) 497 (1993); הלכת ואתורי; ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח "כרמל" חיפה, פ"ד נג (4) 526 (1999) (להלן: "ענין דעקה"); ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו (4) 746 (2002)); ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס', פסקה 9 לפסק הדין והאסמכתאות שם (פורסם; 10.11.2013); ענין קדוש (פורסם; 5.3.12); וענין ע"א 7416/12 קופ"ח מאוחדת נ. פלוני ואח' (פורסם; 4.11.14) (להלן: "ענין קופ"ח מאוחדת")].

100. סעיף 13 (א) לחוק זכויות החולה קובע כי "לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.". סעיף 13 (ב) מוסיף וקובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע..." וכן למסור למטופל "סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי". מידע רפואי הדרוש באורח סביר למטופל לצורך קבלת החלטה מושכלת, מוגדר בסעיף 13 (ב) לחוק זכויות החולה ככולל, בין היתר, הסבר על האבחנה והפרוגנוזה, מהות הטיפול המוצע, סיכונים וסיכויים של הטיפול המוצע ומידע לגבי טיפולים רפואיים אלטרנטיביים.

101. בענין קופ"ח מאוחדת, חוזר כב' השופט עמית [בפסקה 21 לפסיקתו] על עקרי הקווים המנחים שהתווה בענין קדוש, בכל הקשור לבחינת היקף חובת הגילוי של הרופא במקרה הפרטני, כשבענין ההגנה על הזכות של המטופל מובהר, בין היתר, כי [בפסקה 43 בענין קדוש]:

     "ה. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.

     ו.לא די להציג בפני המטופל את "השורה התחתונה" מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.

     ז.חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל.".

102. מאידך, מודגש בענין קדוש, כי אין לפנות לקיצוניות שניה ולדרוש שהרופא "יפרט כל סיכון ותת-סיבוך". דרישה כזאת איננה פרקטית מצידו של הרופא, ובסופו של דבר עלולה לפגוע במטופל ש"יוצף" במידע, שבחלקו כלל איננו רלוונטי לצורך החלטתו כיצד לפעול; איננו רלוונטי לצורך "הסכמתו מדעת".

103. כפי שיוברר בדיון להלן, השאלה המשפטית המרכזית בענין היקף החובה בענין הנדון לפניי, היא: מהו היקף חובת הגילוי לגבי אפשרויות טיפול נוספות ואחרות? כפסיקה הרלוונטית להתפתחות ההלכה בשאלה זו, אפנה תחילה לעניין דעקה (1999), שבו סוגית היקף חובת מסירת המידע אמנם לא נדונה בהרחבה, אולם כב' השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בהלכת ואתורי, לפיו יש לספק למטפל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו (דעקה, בעמ' 573). כב' השופטת ביניש, אף היא באמרת אגב, עמדה על מגמת המחוקק להרחיב את היקף מסירת המידע כך שיכלול פרטים שונים על אופן ההליך, מטרתו, סיכויים וסיכונים וטיפולים חלופיים.

104. שינוי והרחבה של היקף חובת הגילוי ניתן למצוא בענין ע"א 4960/04 סידי נ. קופ"ח של ההסתדרות הכללית (פורסם; 19.12.05) (להלן: "ענין סידי"), בו הורחבה חובת הגילוי גם לחובת גילוי כללית ליידע את המטופל בדבר אפשרויות טיפול אחרות [ברוח דעת המיעוט של כב' השופטת דורנר בענין ע"א 434/94 ברמן נ' מור-המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 215 (1997)]. כב' השופט ריבלין אף קובע בענין סידי, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לציפיותיו של החולה הסביר, להבדיל ממבחן צרכי החולה, שהיה מקובל עד אז, כפי העולה מפסיקתו [פסקה 12 לפסיקתו]:

     "הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי.

     יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע

     הטיפול. בעת שבא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי

     המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן

     מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין היתר, נקבע כי '...אין לדרוש מן

     הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי

     משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים

     בנסיבות העניין' (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, בעמ' 546). אלא שכל השיקולים

     הללו צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין

     להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת.".

105. עוד מבהיר כב' השופט ריבלין (כתוארו אז) בענין סידי כי המבחן שעניינו צרכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול שנעשה, אלא בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת [פסקה 13 לפסיקתו]:

     "... אין ספק בלבי כי המבחן שעניינו צורכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול

     שנעשה, אלא גם בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת. אינני סבור כי

     יש להבדיל – מבחינת הגדרת המבחן – בין מידע הקשור בהתערבות פעילה לבין מידע על

     מגבלות הבדיקה המתבצעת ועל אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות.

     ... מבחינה עקרונית, אותם שיקולים העומדים ביסוד הבחירה במבחן החולה הסביר בנוגע

     להתערבות פעילה, יפים גם לגילוי מידע בנוגע למגבלות הבדיקה הנעשית והאפשרויות

     הנוספות הפתוחות בפני החולה.

     ... אולם בנסיבות מתאימות עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל בנוגע לאפשרויות טיפול

     הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית – אולי אף במסגרת שירותי רפואה מעבר לים –

     וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ושאינם זמינים ברפואה

     הציבורית בארץ. הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל אל לו לרופא

     להכמין מידע העשוי – ולוּ בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את הבחירה עליו

     להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל

     הכרעה מושכלת. עם זאת אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב שאיננו

     רלוונטי למצבו או שאיננו בר-מימוש.".

106. כב' השופטת חיות (כתוארה אז) נקטה בענין סידי אף גישה מרחיבה יותר, ומצאה שעל המטפל לעדכן את המטופלת ההריונית לגבי בדיקות רלוונטיות שהן מעבר לאלו הזמינות ברפואה הציבורית, לרבות עלותן, הסיכון הכרוך בהם וההסתברות להימצאות אותו פגם בעובר הספציפי. כב' השופטת נאור (כתוארה אז)לא חלקה בענין סידי על מבחן הציפיה הסבירה, אך צידדה בגישה מצמצמת יותר, באשר לדעתה אין להחיל את חובת היידוע בבחינת אבחון, אלא מקום בו קיימת אינדיקציה לקיומו של צורך בבדיקה נוספת, כגון חשד למחלה מסוימת [פסקה 5 לפסיקתה].

107. כב' השופט עמית מעיר בענין קדוש [פסקה 33], כי התרשמותו מפסיקת כב' השופטים רבלין וחיות בענין סידי היא, שמבלי לאמר זאת במפורש הכניסו אל תוך המבחן האובייקטיבי של החולה הסביר, אלמטים סובייקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אובייקטיביים טהורים.

108. לעומת ענין סידי, דעת הרוב בענין ע"א 7756/07 גרסטל נ. ד"ר דן (פורסם; 12.12.10), מצאה לצמצם את חובת היידוע, ולא לכלול בה "עוקצי תאנים" של סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטיים. ולעומת זאת, בענין ע"א 9936/07 בן דוד נ' אייל ענטבי, [פורסם; פסקה 11; 22.2.2011] (להלן: "ענין בן דוד") ניכרת מגמת הרחבה של חובת הגילוי; כאשר כב' השופט הנדל קבע כי, כי לא די לרופא בהצגת השורה התחתונה מבלי לנמק ולהסביר כיצד הגיע למסקנה זו, אלא מחובתו של הרופא היה לפרושׂ בפני ההורים "את כל אפשרויות הבדיקה והטיפול הקיימות במצב הנתון" גם אם לדידו של הרופא היה מדובר ב"רעש רקע" ותו לא [פסקה 6 לפסיקתו]. המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין הוסיף בענין בן דוד את הדברים הבאים, הרלוונטיים לדיון בענייננו [פסקה 6 לפסיקתו]:

     "רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת

     הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית.

     אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי

     באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול

     הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר

     בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף... ראוי לזכור כי הפער

     ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו

     מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את

     הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל.". 

109. פסיקה נוספת הבהירה, כי לא די בהצטצמצמות בגילוי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת מקום בו קיימות אסכולות רפואיות שונות, היינו - מקום בו קיימת אפשרות נוספת לביצוע הפרוצדורה שאיננו בפרקטיקה הרפואית הנוהגת שבחר הרופא, אפילו הפרוצדורה שלא גולתה אינה נוהגת על ידי חלק מהקהילה הרפואית. נקבע כי "סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צרכי החולה ולא ממנהגיה של הקהיליה הרפואית." [ע"א 2342/09 נ' ג'' ואח' נ. ביה"ח משגב לדך (פורסם; 6.4.11) ב-עמ' 12].

110. החובה של המטפל למסור למטופל מידע בענין אסכולה רפואית נוספת חילופית, מובהרת בענין ע"א 6936/09 יהודה נ. קופת חולים כללית (פורסם; 5.3.12)] (להלן: "ענין יהודה"): "שומה על הצוות הרפואי לשתף את המטופל בבחירתו באסכולה המסוימת דווקא, ואף לגלות לו את דבר קיומה של אסכולה חלופית, וזאת כחלק מחובתו לגלות אמצעי טיפול חלופיים. שאחרת אין להוראה – המחייבת גילוי קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים (כלשון החוק) או אלטרנטיבות טיפוליות (כלשון הפסיקה) – כל משמעות" [ר' בפסקה 16 לפסיקת המשנה לנשיאה כב' השופט רבלין].

111. בנוסף, כרקע לדיון בענייננו, יש להפנות לכך שעלתה בפסיקה בשנים האחרונות מחלוקת לגבי מהות מבחנו של המטופל; האם הוא "המטופל הסביר", שהוא המבחן הנוהג בפסיקה, מבחן המחמיר עם המטפל שלא מתחשב במדדים פרטניים למקרה, או שמא יש לחדש ולהחיל את "המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר" שמאפשר למטפל, לרופא, להתחשב בנסיבות בעת מתן הגילוי, כפי שמציע כב' השופט עמית בענין קדוש [פסקאות 50 עד 52].

112. ועוד לצרכי הדיון בענייננו, נשאלת השאלה מהם מבחני הקשר הסיבתי, לצורך הבחינה וההכרעה שאכן אילו היה הגילוי שלא ניתן – ניתן, היתה החלטת התובעת שונה; מה שקרוי "סיבתיות ההחלטה". לפי העולה מענין קדוש, הפסיקה לא קבעה "במשקפיו" של מי נבחנת סיבתיות היפותתית זו: "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/משולב". כב' השופט עמית בדעה כי המבחן הראוי הוא מבחנו של המטופל הספציפי; אך, מאידך, הוא מודע לחיוניות של שמירה על הקורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה, מה שיכול לכוון אולי לנקוט במבחן "המטופל הסביר" - בנתוניו של המקרה [פסקה 55 לפסיקתו].

113. שאלה משמעותית לא פחות לדיון בענייננו, היא על מי נטל השכנוע ומהו נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה (של המטופל, כאמור). בענין נ' ג'' ו-סידי נקבע כי על המטופל, התובע, להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלא המידע הנדרש לו. בענין דעקה, מצאה כב' השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא "הערכת הסיכויים", ואילו כב' השופט אור מצא כי יש להסתפק בכללי הוכחה הרגילים. כב' השופט עמית מפנה בענין קדוש לכך, כי - להבדיל ממה שלעיתים נעשה במסגרת בחינת עוולת הרשלנות בתיקי רשלנות רפואית, שהוא שימוש בדוקטורינת הנזק הראייתי להעברת הנטל אל הרופא, בעצם, כדי לעקוף את שאלת הקשר הסיבתי בכל הקשור לרכיב זה בעוולת הרשלנות בעצם מתן הטיפול הרפואי [ע"א 1068/05 עירית ירושלים נ. מימוני (פורסם; 14.12.06); ע"א 9328/02 מאיר נ. לאור, פ"ד נח(5) 54, 64 (2004)], הרי שבענין השאלה של סיבתיות ההחלטה נמנע בית המשפט [סידי ו- נ' ג''] מהחלת הדוקטרינה של נזק ראייתי.

114. מאידך, עיון בענין בן דוד מעלה, כי עקרונית כן ניתן להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי לצורך העברת הנטל בהוכחת סיבתיות ההחלטה, כלשונו של כב' הש' הנדל [בסעיף 8 לפסיקתו]:

      "היעדר מידע גורר היעדר יכולת להחליט המוביל להיעדר היכולת לדעת כיצד היו

     מחליטים. בלשון משפטית, נגרם למערערים נזק ראייתי. כאן מתעורר הפן הראייתי של

     הדוקטרינה. משמע, קיומו של נזק ראייתי אינו מוביל לחיוב הצד שגרם אותו, אלא מעביר

     את נטל השכנוע לכתפיו, חרף היותו הנתבע – המשיבים דנא

     (וראו ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 45 (2003); ע"א 916/06 כדר

     נ' הרישנו [פורסם בנבו] (28.11.2007); ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית

     החולים ביקור חולים [פורסם בנבו] (3.1.2010)).". 

115. בפועל לא הועבר הנטל בענין בן דוד, באשר [כדברי המשנה לנשיאה כב' הש' ריבלין בפסקה 2 לפסיקתו]:

     "ברי כי אלמלא ההתרשלות, היה הרופא המטפל מפנה את בני הזוג לייעוץ גנטי, וסוג

     ההמלצה שהם היו מקבלים לא היה עוד בגדר נעלם. אלא שבכך אין די כדי לקבוע כי נגרם

     למערערים נזק ראייתי, שתוצאתו תהיה העברת נטל השכנוע לכתפי המשיבים. לצורך

     העברת הנטל לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, נדרש כי התרשלותו של הנתבע תשלול מן

     התובע את האפשרות להוכיח אחד או יותר ממרכיבי עילת התביעה. מקום בו חרף

     התרשלותו של הנתבע, עומדת לתובע האפשרות להוכיח את תביעתו – אין תחולה

     לדוקטרינת הנזק הראייתי (ראו: ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54, 64 (2004);

     ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, פס' 9 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 5.6.2007);

     ע"א  679/08 סנפרוסט בע"מ נ' מוסכי צמח בע"מ, פס' 27 לפסק-הדין ([פורסם בנבו],

     2.1.2011))."

116. אם כן, כפי שעולה מסקירה זו של הדין הרלוונטי, כדברי כב' השופט עמית [קדוש, פסקה 42 לפסיקתו], לסיכום:

     "מבחן "החולה הסביר" שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אוביקטיבי טהור,

     ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים. הלכה למעשה, הותירו בתי המשפט

     לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו גרין,

     בעמ' 253).".

     הגילוי בעניין הניתוח שתוכנן ובוצע

117. כשאני בוחן את הראיות והעדויות בענייננו, עולה כי בית החולים, רופאיו, וצוות הניתוח פעל לידע את התובעת ולהסביר לה את שנדרש לצורך הבנתה והסכמתה למתווה הניתוחי שבחר פרופ' בן נון בכל הקשור לסיבוכים הסבירים והמהותיים כתוצאה מהניתוח על פי המתווה שתוכנן לו (להוציא – ענין ההגברה בדרגת הסיכון בניתוח ייחודי הזה, לגביה אפרט בהמשך). אני מוצא כי מכתב סיכום הפגישה, עליו מופיע מספר הפקס של התובעת, המסכם את פגישת התובעת עם פרופ' בן נון והמורה לתובעת אלו בדיקות עליה להשלים טרם הניתוח [עמוד 147 למוצגים מטעם ההנתבעת], הוא מסמך שהוצא על ידי פרופ' בן נון בסמוך לאחר הפגישה, ואף נשלח אל התובעת. אני מוצא כי מה כתוב במכתב הועלה בשיחה עם התובעת ועם בתה, שנכחה אף היא בפגישה. אני מוכן לקבל שבאותה פגישה התובעת ובתה לא שמעו או לא הבינו שמדברים על סיכון לפגיעה בעצב החוזר; זאת, באשר גם פרופ' בן נון מאשר בחקירתו שככלל מה שעולה בשיחה מקבל ביטוי במכתב סיכום שהוא מוציא בעקבותיה (מכתב - שבעניינו איננו מזכיר סיכון לעצב החוזר), ומעדותו עולה כי איננו יכול לזכור פוזיטיבית שנושא הסיכון לעצב החוזר עלה בשיחה (אחת מני שיחות רבות דומות שהוא מנהל בכל שנה). מאידך, אינני מקבל את טענת התובעת שלא הוברר לה כי קיים סיכון של פגיעה בעצב החוזר בפגישתה עם ד"ר קורח, כאשר אין מחלוקת כי דובר בענין מכשיר הניטור [עדות התובעת בתצהירה, עדות ד"ר קורח, ודברי המומחה מטעם התובעת שרשם בענין זה בחוות דעתו], וכי הסיכון הספציפי הזה אף נכתב במיוחד, בכתב יד ובבירור, על גבי גליון ההסכמה לניתוח [עמוד 158 למוצגים מטעם הנתבעת]. ודוק. אף שעדותה לגבי הפגישה עם ד"ר קורח היא "עדות בעל דין יחידה", נמנעה התובעת מהבאה למתן עדות את אחותה, שאין מחלוקת כי נכחה בפגישה עם ד"ר קורח, ולטענתה של התובעת אף היתה פעילה בה; מה שמהווה הימנעות מהבאת ראיה, המקימה חזקה כי לו הובאה היתה לחובת התובעת [יעקב קדמי, על הראיות (חלק שלישי מהדורה מורחבת ומתוקנת – 2003), 1650].

118. על כן, גם אם גרסת התובעת היא, שמה שהודגש לה בשתי הפגישות (באופן שאיננה זוכרת שנמסרו לה סיכונים אחרים) היה החשש שבניתוח מסוג זה קיימת "אופציה לפתוח בית חזה", מה שהופך את הניתוח למורכב ומסוכן יותר, עדיין, אני מוצא על פי העדויות כי לפחות במעמד הפגישה עם ד"ר קורח, גולה והוסבר לתובעת הסיכון הרלוונטי לענייננו: "סיבוכים כולל פגיעה ב-REC LARN. N" [הוסף בכתב יד בבירור בגיליון ההסכמה לניתוח].

119. יתר על כן. במהלך הפגישה עם ד"ר קורח נעשה על ידי התובעת או מטעמה (אחותה) ניסיון לברר האם משתמשים במכשיר לניטור העצב החוזר, מה שמשקף את הבנתה את הסיכון לפגיעה בעצב החוזר הכרוך בניתוח כזה [ר' גם תובנת המומחה מטעם התובעת בענין זה – ב-ש' 21-31 בעמ' 76 לפרו' מיום 7.3.17]. התובעת היא אחות וותיקה ומנוסה בהכשרתה, שמודעת לכך שבכל ניתוח קיימים סיכונים [ב-ש' 7-9 בעמ' 17 לפרו' מיום 7.3.17], שעבדה בעברה בבית החולים שיבא בעבר בשתי מחלקות שונות [ש' 21-29 בעמ' 9 לפרו' מיום 7.3.17], שעובדת שנים במוסדות בריאות בהם מתבצעים אלפי בדיקות וניתוחים, ואף העבירה הרצאות המתנהלות במקום עבודתה לבית הספר לסיעוד בנושא ניהול סיכונים וחוק ומשפט [עמ' 70 לתיק המוצגים מטעם התובעת]. אשר על כן, אני מוצא כי הוכח שמה שמופיע בגליון ההסכמה עליו חתמה מובן לה, הן - עצם חלקיות הניתוח המתוכנן (שמובהרת בחדות במכתב הסיכום של פרופ' בן נון, שמצאתי שמה שמוזכר בו נמסר לתובעת), והן - הסיכון לפגיעה בעצב החוזר.

120. מאידך, לא מצאתי במכתב סיכום הפגישה עם פרופ' בן נון או בטופס ההסכמה לניתוח עדות לכך שנאמר לתובעת כי הסיכון לעצב החוזר מוגבר בסוג הניתוח שיועד לה - יותר מאשר בניתוח "רגיל" של בלוטת התריס המוגבל לאזור הצווארי; זאת - אף שגם פרופ' בן נון, גם פרופ' וולף וגם ד"ר רוקח מסכימים כי זה מידע שהיה צריך להיות "על השולחן" בעת הגילוי [ש' 1-8 בעמ' 39 ו-ש' 9-15 בעמ' 13 לפרו' מיום 21.3.17; ו-ש' 19 ב-עמ' 49 לפרו' מיום ש' 18-22 בעמ' 49 לפרו' מיום 14.5.17]. אמנם פרופ' בן נון מעיד בתצהירו כי המורכבות של הניתוח "והסיכון המוגבר לסיבוכים בניתוח מסוג זה" הועלו בהסברו בשיחה עם התובעת, לרבות – הסיכון המוגבר לפגיעה בעצב החוזר, אך, כאמור, אישר בחקירתו כי איננו יכול לזכור מהשיחה הספציפית כיום - מה שלא קיבל ביטוי בכתב במכתב מלפני כחמש שנים, אלא שהוא יודע מה הוא נוהג לאמר בפגישות מסוג זה.

121. אעיר כבר עתה, כי קשה בנסיבות לקבוע כיצד הבהרת מידע זה, בענין - ההגברה המסוימת בסיכון לפגיעה בעצב החוזר, היתה משנה אצל התובעת את עצם ההחלטה לקיים ניתוח הכולל בתוכו הוצאת האונה הימנית של בלוטת התריס, שנדרש בראש ובראשונה - בשל הסכנה לחנק (50% חסימה, כאמור) בצווארה. עדיין על פי הדין, זהו מידע שהיה אמור להימסר לתובעת ("על השולחן"), בהיותו בהקשר של עוצמת הסיכון במסגרת הטיפול הרפואי אליו היא נכנסת, ולקבל ביטוי במסמך בכתב המסכם את המידע הרפואי שנמסר לה; מה שלא נעשה.

122. טענה נוספת, עלתה מטעם התובעת לגבי אי-גילוי לתובעת של האופציה שהספרות דנה בה, של מתווה ניתוח שונה – בו הכניסה והחתך הם מראש (ולא – בלית ברירה) דרך בית החזה (ולא "בגישה צווארית"), על מנת להגיע את הגויטר מלמטה, ולהימנע מהסיכון של פגיעה בעצב החוזר הנובע מהגישה הצווארית שננקטה במתווה הניתוח בפועל; אפשרות, שלדברי פרופ' בן נון בעקבות שאלות שנשאל בחקירתו, הגם שנדונה בספרות, הרי שהיא איננה מתווה שנכון לבחור בו מראש - בשל שיקולים, קשיים וסיכונים אחרים, לרבות זיהומי סטרנום ודימומים. מעדויות התובעת ובתה עולה שפרופ' בן נון, מומחה לניתוחי חזה, מביע בפגישתם חשש מפני האפשרות, שתידרש במהלך הניתוח - פתיחת בית החזה , ואף רואה בפתיחת בית החזה את הסיכון הגדול והמשמעותי שכרוך בכניסה לניתוח זה.

123. עם זאת, ראוי לציין, כי גם בכל הקשור למתווה של פתיחת בית החזה תחילה, מדובר במידע שפרופ' בן נון מסכים שברמה העקרונית, אף הוא, צריך להיות במסגרת ה"הכל" ש"על השולחן" [עמ' 59-60 לפרו' מיום 21.3.17]. מאידך, אזכיר כי קיומו של מתווה ניתוחי נוסף - קיומה של גישת ניתוח ישירות – כאופציה ראשית – דרך בית החזה, לא נטענה בחוות הדעת מטעם התובעת; ובהתחשב בעדות ובהסתייגות של פרופ' בן נון בחקירתו, כאמור, לא הוכח כי מדובר באפשרות שהיא פרקטיקה רפואית מקובלת; ובכל מקרה, עולה כי יש בה סיכונים וקשיים נוספים, שמימלא פורטו לתובעת, ולפי עדותה הובהר לה כי יש לחשוש מהם. כך, שלמעשה, אין מדובר באופציה ניתוחית שהוכח כי היא יישימה בענייננו, ובכל מקרה - מידע בעניינה, נכלל במסגרת מידע רחוק, שאינני מוצא שיש לכלול אותו בגדר החובה של הגילוי לפי דין – בנסיבות ענייננו.

124. אם כן, אני מוצא כי "טיפול הרפואי" ב"מתווה הניתוח" שהנתבעת הציעה ליתן לתובעת גולה והוסבר לה כנדרש בדין, למעט – ההבהרה, שהסיכון לעצב החוזר בסוג ניתוח זה הוא מוגבר, כאמור.

     אי-גילוי בעניין "סיכונים וסיכויים של טיפולים רפואיים חלופיים"

125. מה שלא הוכח שגולה לתובעת, הוא האופציה העקרונית שקיימת לתובעת, במצבה, לקבלת טיפול רפואי במתווה ניתוחי אחר; היינו, במתווה ניתוחי של כריתת שתי האונות של בלוטת התריס - בניתוח אחד. כמפורט להלן.

126. כאמור, פרופ' וולף והמומחה מטעם הנתבעת, אינם שוללים, שיש מקרים (כשהממאירות וודאית) בהם מתכננים ומבצעים כריתה מליאה של בלוטת התריס, על שתי אונותיה. גם פרופ' בן נון מודע לאפשרות של קיומן של שתי אופציות של מתווה ניתוחי, בנסיבות של ניתוח גויטר במיצר; כך ניתן ללמוד מתשובה שנתן פרופ' בן נון לשאלה כללית מה היה ממליץ לסטודנטים שלו במקרה שהוא מקבל תוצאת FNA עם תאים מחשידים לממאירות, מקרה כללי [ש' 5-20 בעמ' 56 לפרו' מיום 21.3.17]:

     "באם היו תאים מחשידים לממאירות ב-FNA מהצוואר, הייתי מדבר עם המטופלת

     ומסביר לה, שיש בעצם שתי אופציות, אופציה אחת - זה ללכת לניתוח צד אחד, אני עדיין

     ממליץ על האופציה הזאתי; יש לי מטופלת כזאתי עם גויטר הרבה יותר גדול ממה שהיה

     לה, שאני הולך איתה לניתוח בשבוע הבא, בדיוק על מצב כזה ויש חשד לקרצינומה,

     לפפילרי קרצינומה, ויש אפשרות ללכת לניתוח דו צדדי, ובניתוח החד-צדדי יש סיכון

     לפגיעה במיתר הקול האחד, ובניתוח הדו-צדדי יש סיכון לטרכאסטומי, שלא קיים בניתוח

     חד-צדדי, ואני חושב שאם יתברר שמדובר בפפילרי קרצינומה מיקרוסקופית, לא בטוח

     שבטווח הנוכחי שווה לעשות ניתוח להוציא את כל הבלוטה. גם במקרה שלה, היה דיון;

     הוחלט מה שהוחלט והיא קיבלה את ההחלטה וזה זכותה, האם זה נכון אונקולוגית? האם

     יש לזה יתרון אונקולוגי לטווח הארוך, למיקרוסקופיק פפילרי קרצינומה ללכת גם לצד

     השני ולהוציא אותו בהינתן שהסיכון לטרכאסטומי קיים? והיא קיבלה החלטה, עשתה

     אותה, אני שמח שזה הצליח, אבל לא כל האנשים מקבלים את אותה החלטה במצב הזה,

     כי הסיכון באזורים מיקרוסקופיים כאלה כמו שלה הוא לא גדול, אנשים חיים עם פפילרי

     קרציונומה מיקרוסקופית כזאת שנים רבות מאוד, בלי שום התערבות ניתוחית."

127. מהדברים האלה עולה, שאין מחלוקת כי קיימות שתי אופציות למתווה הניתוחי, שניתן, ובנסיבות מסוימות של ניתוח להסרת גויטר במיצר – מתבקש, לדון עליהן; ושיכול שגם בסיכון פחות של הממאירות, יהיו כאלה מטופלות שיבחרו מראש - להוציא את כל הבלוטה, על שתי אונותיה. פרופ' בן נון מאשר בחקירתו, כי גם במקרה שבו אין תוצאות FNA של ממאירות היה נותן בפני המטופל שיושב לפניו את האפשרות לעשות חלקי או מלא (וממליץ על חלקי) [ש' 14-15 בעמ' 57 לפרו' מיום 21.3.17], וכן הוא מאשר, שכשיש לפניו תוצאות FNA מחשידות לממאירות, הוא מעלה בפני המטופל את שתי האופציות, כאמור (אך דעתו כי יש לנתח חלקית) [ש' 8-9 בעמ' 58 לפרו' מיום 21.3.17].

128. עוד אעיר, כי גם במבט בדיעבד, בנסיבות ענייננו, מדוברבשתי אופציות ניתוחיות - חילופיות. זאת, באשר אין קביעה של המומחה מטעם הנתבעת או מי מעדיה, שממילא היה צריך לעצור את הניתוח (גם לו תוכנן במתווה דו-צדדי). פרופ' בן נון השיב לשאלתי, כי בזמן הניתוח ואף לאחר הוצאת הגוש, לא מצא פיזית על הגוש כי העצב החוזר נחתך (להבדיל מ: "נראה כי הוצא עם הגוש"), וכי באותו שלב אין וודאות לגבי היקף הפגיעה בעצב [ש' 28-32 בעמ' 62 ו-ש' 1-12 בעמ' 63 לפרו' מיום 21.3.17]; הצדדים מתווכחים באמצעות עדיהם לגבי יעילות השימוש ב-FS, אך אין טענה של מי מהצדדים שבנסיבות שאירעו בענייננו, בכל מקרה, נדרש היה לעצור את הניתוח לסגור, ולדחות לניתוח נפרד ונוסף. המומחה מטעם התובעת קובע בתשובה לשאלה ישירה בחקירתו, שניתן להתקדם בניתוח דו-צדדי תוך היערכות מראש נכונה גם כשיש חשש לטרכאוסטומי [ש' 2-14 בעמ' 68 בפרו' מיום 7.3.18]; המומחה מטעם הנתבעת קובע שיש לנקוט זהירות ולשקול שוב בעת שיש חשש לפגיעה בעצב החוזר במהלך ניתוח דו-צדדי; אך, כאמור, איננו מעלה את הטענה כי בנסיבות ענייננו ממילא לא היה מקום לקחת FS בשל החשש שעלה לפגיעה בעצב החוזר.

129. תחילה אבחן עובדתית, האם ואיזה מידע רפואי נמסר לתובעת לגבי אופציית מתווה ניתוח כולל של שתי האונות, כאמור. פרופ' וולף ופרופ' תלמי, עמם התייעצה התובעת בעקבות הגילוי של הגויטר, הציעו לתובעת לעבור את הניתוח שנדרש לקיים בעניינה - אצל מנתח חזה, בגלל "שזה יושב בבית החזה", אך לא מצאו להבהיר לתובעת, את מה שעולה גם מעדות פרופ' וולף, כי יכול שקיימות בעניינה שתי אופציות רלוונטיות ל"מתווה ניתוח" בעניינה; כך עולה מסיכום פגישת הייעוץ הראשונה עם פרופ' וולף [מסמך 143 למוצגי הנתבעת בו נרשם: "המלצות: ניתוח בלוטת המגן"], ופרופ' וולף אף מאשר בחקירתו: "אני לא יכול לזכוראת הפרטים. אני רק מניח מתוך רוח הסיכום שלא דנו שמה במאפייני הניתוח" [ש' 21-24 בעמ' 13 לפרו' מיום 21.3.17].

130. פרופ' בן נון, אליו פנתה התובעת בעקבות פגישת הייעוץ עם פרופ' וולף, מצא לפעול - כפי שלדבריו הוא פועל תדיר בנסיבות כאלה, ולהציע לתובעת את מתווה הניתוח החלקי והקצר, המתמודד עם הבעיות הרפואיות של התובעת בשני שלבים; מה שיכול "להניב" – שני ניתוחים. עיון במכתב סיכום הפגישה, ובעדויות שנשמעו, מעלה כי לא היו בידי פרופ' בן נון כלים לשלול ממאירות (הוא גם לא ייחס משמעות לFNA), וכי הוא אף מודע לכך ("אם כי לא ניתן לשלול ממאירות"); אך, בכל זאת, בפגישת הייעוץ הוא מוצא להתוות לתובעת "ניתוח כריתה אבחנתית טיפולית של האונה הימנית", באשר "נוכח מכלול הנתונים נראה כי זקוקה להשלמת הערכה ולאחר מכן לניתוח כריתה אבחונית טיפולית של האונה הימנית של בלוטת התירס עם הגוייטר במיצר. לאחר קבלת התשובה הפתולוגית הסופית ניתן יהיה לקבוע מדיניות להמשך." [סיכום הפגישה; מסמך 147 למוצגי הנתבעת].

131. התובעת מעידה כי איננה זוכרת כי קבלה את מכתב הסיכום של הפגישה, וכי מכל מקום לא הבינה שבכל מקרה לא יבדקו במהלך הניתוח ממאירות (FS), ולא ישלימו את ניתוח האונה השנייה, השמאלית, באותו ניתוח. כפי שמפנה הנתבעת בסיכומים מטעמה, מדובר בטענה העולה לראשונה בחקירתה, ואני מוצא כי היא בבחינת "עדות כבושה" (שלא מוצאת תימוכין בעדות בתה של התובעת, שנכחה בפגישה; ואף נסתרת בעדות פרופ' בן נון בתצהירו); בנסיבות, אינני מוצא, לקבל את גרסת הבנתה (הסובייקטיבית) של התובעת בהקשר זה. מכתב הסיכום של פגישת הייעוץ עם פרופ' בן נון נשלח אל התובעת, התובעת פעלה להשלים בדיקות שמנויות בו, וענין הביצוע החלקי – בלבד - של הניתוח מפורש בו; ואף מובהר בו כיצד ומתי תיבחן הממאירות: "לאחר קבלת התשובה הפתולוגית הסופית יהיה ניתן לקבוע מדיניות להמשך" (היינו – לאחר הניתוח). כאמור, לאור הכשרתה, מקצועה וכישוריה של התובעת, אני מוצא כי התובעת יודעת להבין את מתווה הניתוח שפרופ' בן נון פרש במכתב הסיכום (שצורף בין מוצגיה), והסכימה לו. האם בעת שהסכימה התובעת לניתוח, נמסר לתובעת המידע הרפואי הנדרש לצורך בחירת מתווה ניתוחי בעייננו, גם לגבי קיומה של אופציה לניתוח שונה, ניתוח דו-צדדי, כאמור? זו השאלה.

132. ובכן, בתצהירו אין פרופ' בן נון מציין כי אופציה לניתוח דו-צדדי עומדת לשיקולה של התובעת. פרופ' בן נון מעיד בחקירתו כי, בכל מקרה, מעולם לא עשה FS בניתוחים מסוג זה, הן בשל החשש לפגיעה בעצב החוזר, והן משום שהוא ככלל לא עושה צד שני של בלוטת התריס, הוא לא חושב שנכון לעשות זאת. ולגבי היקף המידע הנמסר, וכאן – העיקר, הוא מבהיר: "אם הם לא שואלים אותי לא בהכרח אני אומר את זה, אבל אני כן אומר שאני קובע שאני עושה צד אחד וזהו. אם שואלים אותי למה אז אני מסביר." [ש' 9-16 בעמ' 42 לפרו' מיום 31.3.17].

133. פרופ' בן נון מסביר בחקירתו כי התנגדותו העקרונית לניתוח הדו-צדדי היא בעיקר בגין הסיכון "לצאת מהניתוח הזה עם טרכאוסטומי". עם זאת, מתברר בחקירתו של פרופ' בן נון כי היה מקרה, נדיר וחד-פעמי, לדבריו, בו הסכים מראש (לאחר שדן בעניין עם המטופל) לעשות ניתוח דו-צדדי, על אף הסיכון לטרכאוסטומי. כפי שצויין, שאלתי את פרופ' בן נון "למה הפרוזן סקשין הוא לא טוב?", והוא הפנה לסיכון העולה מהמשכת הניתוח לצד השני [ש' 19-31 בעמ' 42 לפרו' מיום 21.3.17]:

     "מכמה סיבות הוא לא טוב, אבל הסיבה שאני מדבר עליה במקרים האלה הוא שהניתוח

     ברטרוסטרנאל גויטר הוא מורכב ויש לו שיעור סיבוכים יותר גבוה מניתוחי תאירוד רגילים

     באופן ניכר. ולכן, צינור נשימה מכאן, לא יכול לנשום דרך הפה, שזה נכות מאוד מאוד כבדה,

     ולכן גם כאשר מדובר בקרצינומה, פפילר קרצינומה, אם זה גויטר גדול אני אומר למטופל-

     אני עושה צד אחד. אתה רוצה שני צדדים תלך למישהו אחר, היו לי כאלה מקרים, היה לי

     מקרה אחד בכול הקריירה שאמרתי לחולה מראש, הוא פשוט היה במצוקה מאוד קשה

     נשימתית אמרתי לו מראש אנחנו עושים את הניתוח שני צדדים, וטרכאוסטומי, אתה הולך

     הביתה עם טרכאוסטומי, אין ברירה. זהו. נגמר. אבל זה מקרה אחד. עשיתי מאות ניתוחי,"

134. בתצהירו מונה פרופ' בן נון את הדברים שלגרסתו הועלו בפגישה עם התובעת [ס' 5 עד 11 לתצהירו]. עיון במוצהר מעלה כי החלקים שיכולים אולי להיות רלווטיים לבחינת השאלה: האם דובר על "האופציה השניה" על האופציה של ניתוח דו-צדדי ונמסרו הנתונים הרלוונטיים לשקילתה? לא קבלו כל ביטוי במכתב הסיכום; כך, לא - ענין היעדר המהימנות של בדיקת ה-FS, כך, לא - "הסיכון המוגבר לסיבוכים בניתוח מסוג זה", וכך, לא - "הסיכון המוגבר של פגיעה בבלוטת התריס ובעצבים החוזרים בגוייטר רטרוסטרנאלי גדול כפי שיש לה" [ס' 8 ו-9 לתצהירו].

135. עוד ראוי להפנות להבדל בין נוסחי טפסי ההסכמה עליהם חתמה התובעת בשני הניתוחים. עיון בטופס ההסכמה לניתוח ההשלמה, שבו נכרתה האונה השמאלית, שכעולה מניסוחו הוא ייעודי לניתוחי כריתת בלוטת התריס, מעלה כי מטופל שמקבל אותו לעיונו - מקבל בעיון בו את תמונת האופציות השונות הקיימות לניתוח, ומחויב לבחור אחת מהן בעיגול בחירתו: "כריתה שלימה של בלוטת התריס/ כריתה חלקית / כריתת ממצא". לעומתו בטופס ההסכמה שעליו חתמה התובעת מול ד"ר קורח לניתוח נשוא ענייננו, הוא כללי (כזה שמשתמשים בו לניתוח, כשאין טופס ייעודי), ואין בו בחירה בין אופציות; מה שניתן למצוא בו הוא כיתוב שהוסף בעט על ידי ד"ר קורח של הטיפול הרפואי המותווה לתובעת – בענין כריתת האונה הימנית, מבלי להציג אלטרנטיבות; שהיא ראיה שמלמדת שבשיחה עם ד"ר קורח גם דיון באלטרנטיבות לא התקיים; ובתצהירה של ד"ר קורח גם לא נטען אחרת.

136. ודוק. הוראת ס' 14(ב) לחוק זכויות החולה היא, שהסכמה מדעת לטיפול רפואי מסוג "ניתוח" תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל. לא מכתב הסיכום ולא טופס ההסכמה בענין הנתוח הנדון - מכילים הפניה לכך שקיים מתווה אחר אפשרי של ניתוח, ניתוח דו-צדדי, שיש שנוקטים בו - בנסיבות מסוימות.

137. אמנם פרופ' בן נון העיד בחקירתו, כי בגלל העובדה שנוצר אצלו "פטרן" מסוים של הסבר, הוא מאמין שבמסגרת ההסבר שניתן על ידיו לתובעת: מדוע איננו מנתח בשלב זה את הצד השני, הסביר לה גם את הדברים האלה [ש' 9-22 בעמ' 39 ו-ש' 14-18 בעמ' 40 לפרו' מיום 21.3.17]. בנסיבות, בהן גם התובעת ובתה מכחישים את גרסת פרופ' בן נון לענין הרחבת הסברו, וודאי – מעבר לאמור במכתב הסיכום, אינני מוצא נימוק שמצדיק להסתפק במעין - "עדות בעל דין יחידה" זו. אין זו שאלה של אמונה או אמון; זוהי שאלה של דין. הדין דורש כתב לגבי המידע שנמסר, והמסמכים הכתובים "מזמן אמת" בענייננו אינם כוללים את ההסבר שהרופא "מאמין" שהסביר לגבי האופציה של ניתוח דו-צדדי; במיוחד שפרופ' בן נון מעיד בחקירתו, כאמור, גם - שהוא לא בהכרח מסביר למטופל שקיימת אופציה נוספת למתווה הניתוח, אם שואלים אותו -הוא מסביר. כך שהנתבעת לא הרימה את נטל ההוכחה שנדרש להוכיח קיומו של חלק זה של הגילוי הנטען.

138. אם כן, מהראיות והעדויות עולה כי ההתוויה של הניתוח נבחרה עבור התובעת, בלי לשתף אותה בשיקולים לבחירתה. ובמסגרת ההסבר של מתווה הניתוח שהוצע לתובעת, לא גולתה לה האופציה הניתוחית, שבה ד"ר בן נון אינו מוכן לנקוט (בגלל הסיכונים הנלווים אליה לתפיסתו, כאמור); אופציה שלא הוכח שאחרים, בנסיבות מתאימות, לא נוקטים בה. נהפוך הוא. מהעדויות של פרופ' וולף והמומחה מטעם הנתבעת, עולה כי במקרה של סבירות לממאירות העולה על דרגה מסוימת - כן מבצעים ניתוח דו-צדדי, על מנת לחסוך לחולה ניתוח. אכן קיימת בנקיטת האופציה הדו-צדדית תוספת סיכון, אך הנה מתברר בעדויות המומחים, כי עדיין נוקטים בה במקרה, שבו יש תשובה המצביעה על ממאירות [המומחה מטעם הנתבעת ב-ש' 1-28 בעמ' 34 לפרו' מיום 28.3.17; פרופ' וולף בחקירתו - ש' 15-26 בעמ' 17 לפרו' מיום 21.3.17], אפילו - במקרה חריג – פרופ' בן נון עצמו.

139. ודוק. כאמור בפרק לענין הרשלנות - לא מצאתי התרשלות של שלוחי ועובדי בית החולים בבחירת המתווה הניתוחי (החלקי) בו נקטו בפועל, שאף הוסבר לתובעת; אך, כפי שעולה מממצאי לעיל, וממה יוסבר להלן, אני מוצא מחדל בכך שלא נמסר לתובעת כי מתווה זה הוא בחירה, שננקטת עבורה משתי אופציות מרכזיות קיימות; כך שהסכמתה לבחירה זו (להבדיל ממתווה דו-צדדי) איננה מדעת.

140. כפי שעולה מהוראת ס' 13 לחוק זכויות החולה, היה על הנתבעת לפרוש בפני התובעת את מפת האפשרויות והסיכונים טרם קבלת הסכמתה למתווה הניתוח שהוצע לה. לשם קבלת הסמכה מדעת, היה על הנתבעת למסור לתובעת מידע רפואי הדרוש לה באורח סביר כדי לאפשר לה להחליט אם להסכים לטיפול המוצע, לרבות "סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי" [הוראת ס' 13(ב)(4) לחוק]. עובדי בית החולים, שהם עובדי ושלוחי הנתבעת, וודאי - פרופ' וולף, גם פרופ' תלמי וגם פרופ' בן נון, היו מודעים לכך שיכול וקיימת בבלוטת התריס של התובעת ממאירות שתחייב ניתוח נוסף, ולכך שקיומו של ניתוח נוסף כרוך בסיכון וכאב וסבל נוסף לתובעת. עצם העובדה שהממצאים שהיו למולם בעת הפגישות עם התובעת כשלושה שבועות ויותר טרם המועד שנקבע לניתוח - לא הצביעו על ממאירות מובהקת (ומאידך – לא שללו ממאירות), איננו פוטר את נציגי הנתבעת מהבהרת קשת האפשרויות והסיכונים שבטיפול הרפואי שיותווה לתובעת.

141. עוד אבהיר, כי בקביעתי זו לעיל אין מתן אפשרות להרחבת החזית בענין אי ביצוע FNA נוסף, שכאמור לא התרתי בכל הקשור לטענת הרשלנות. אנו דנים כאן בענין אחר; אנו דנים בחובה של גילוי וקבלת הסכמה מדעת, וקיימת מחלוקת בכתבי הטענות בסוגיה זו, כאמור. קביעתי כאן איננה רשלנות בגין אי-ביצוע FNA נוסף, אלא - אי-גילוי בהיקף נדרש לגבי אופציה ניתוחית, כשברקע קיימת אי-שלילת ממאירות, כעולה ממסמך שפרופ' בן נון ניסח בעצמו.

142. לסיכום חלקי, התובעת אמנם חתמה על הסכמה לניתוח המציינת כי מתוכנן ניתוח לכריתת האונה הימנית של בלוטת התריס (ותו לא), אך אין בכך, בנסיבות ענייננו, ראיה להסכמה מדעת לכך שהיא בוחרת מתוך ידיעה במתווה הקצר והחלקי (המועדף על ידי פרופ' בן נון); זאת, באשר בפגישותיה עם פרופ' וולף, פרופ' בן נון וד"ר רוקח לא הובהר לה כי עקרונית קיימת אפשרות נוספת של מתווה ניתוח (אולי - לא אצל פרופ' בן נון, או – לא בביה"ח שיבא; אפשרות שלה חסרונות ויתרונות), והיא - לבצע את הניתוח לשתי האונות של בלוטת התריס – במהלך אותו ניתוח, כך שיובטח לה כי מראש ייחסך ממנה קיום ניתוח נוסף ונפרד לכריתת והוצאת האונה השמאלית.

143. ודוק. על מנת שתקבע שהיתה פגיעה בזכות להסכמה מדעת שגרמה לנזק בענייננו, על התובעת להוכיח כי לו היה לה המידע, היתה בוחרת לשנות ממה שננקט בפועל בעניינו. כאמור בפרק בענין הדין לעיל, לפי הפסיקה בכללה - הנטל הוא על התובעת; עליה נטל ההוכחה שבנסיבות, לו היה נמסר לה המידע הרפואי בשלימותו, כאמור, היתה פועלת על פיו ובוחרת (למרות המלצתו של פרופ' בן נון) לשנות מהסכמתה לטיפול הרפואי שהוצע לה ו"לוקחת את הסיכון" של ניתוח שתי האונות בניתוח דו-צדדי אחד.

144. בטרם אגיע לדון בענין הקשר הסיבתי, כאמור, אבקש לחדד מהי החובה שהופרה בענייננו. מה שהופר בענייננו הוא חובת ההיוועצות הכלולה בחובת הגילוי, שהיא סיעור מוחות, שאת תוצאתו – לכאן או לכאן קשה להוכיח. היתה פגישה, אך לא נערכה בה ובעקבותיה ההיוועצות הנדרשת בנסביות. זאת, באשר קיימת אפשרות, למשל, ששיחה עם התובעת בה היה פרופ' בן נון מצביע על שתי אפשרויות של מתווה ניתוח אפשרי (אפילו תוך הסתייגותו מהאופציה הדו-צדדית; אך תוך פירוטה), היתה מפנה זרקור לעובדה, שנמסרה מטעם המומחה מטעם הנתבעת, ושעליה לא חולקים פרופ' וולף והמומחה מטעם התובעת (ופרופ' בן נון אף נטל אותה בחשבון במקרה קיצוני אחד), והיא - שרמת הממאירות היא פקטור לצורך ההחלטה האם לנתח את שני הצדדים בו-זמנית. או אז, לא ניתן לשלול אפשרות ש"גילוי" זה היה מוביל את התובעת לעבור בדיקות נוספות – בענין הממאירות שבבלוטת התריס (לרבות FNA – באונה השמאלית), שהיו מלמדות על ממאירות (שהרי ממאירות - נמצאה בסופו של יום בשתי האונות; והמומחה מטעם הנתבעת בדעה כי בדיקת ה-FNA טובה ומדויקת יותר מבדיקת FS), שבעטיה יכול שהתובעת היתה בוחרת לקחת את הסיכון של טרכאוסטמי (שלהוציא עדותו של פרופ' בן נון כי כתב מאמר בנושא, הנתבעת לא הוכיחה את שיעור הגברת הסיכון למול ניתוח רגיל; והמומחה מטעמה של הנתבעת מסכים מתוך מודעות לסיכון הזה, כי בממאירות וודאית ניתן לשקול ניתוח דו-צדדי); בחירה שהיתה נוקטת, אולי אף במחיר של ניתוח בבית חולים אחר, בארץ או בחו"ל (בהתחשב בעמדת פרופ' בן נון, כאמור). כמובן, קיימת אפשרות, שלא כך היו מתגלגלים הדברים; למשל, משום שתוצאת FNA לא היתה מתקבלת כשבה – ממאירות וודאית, שוב, או משום שהתובעת היתה מקבלת את דעתו של פרופ' בן נון, שראוי להפריד את הניתוחים להפחתת הסיכון לטרכאוסטומי.

145. ודוק. יובהר, שוב, כי לא עולה מדברים אלה שבחירת פרופ' בן נון בנסיבות ענייננו במתווה הניתוח שגויה (ראה דיון בפרק קודם). כן עולה מהדברים, שבאופן מסירת המידע לתובעת לקראת הניתוח הופרה החובה לגלות לתובעת, שעקרונית יכול שקיימת בעניינה אופציה לניתוח דו-צדדי (שננקטת במקרה מאוד קיצוני – גם על ידי פרופ' בן נון), ושיכול שיש מנתחים שהיו נוקטים בה גם בעניינה של התובעת - לו היתה נבחנת לאשורה - בבדיקות ממאירות נוספות טרם ביצוע הניתוח.

146. לשון אחר; לא די באמירה מצד הנתבעת, שהאופציה שלא הוסברה לתובעת מקפלת בתוכה ממילא סיכון גבוה במיוחד ולא ריאלית, שעה שהנתבעת לא פעלה "בזמן אמת" למסירת מידע מספיק שיאפשר לתובעת לשקול ולבחון בעצמה ולהשוות את הסיכונים והקשיים שחובק כל מתווה, והסתפקה בהגדרת תחום הטיפול הרפואי המוצע מטעמה לתובעת, מראש, כאופציה בלבדית.

147. ודוק. כעולה מהאמור, בעצם אנו מדברים כאן בהפרת חובת ההיוועצות המוכללת בתוך חובת הגילוי. לענין תוכנה והיקפה, נפסק בענין נ' ג' [ראה לעיל; פסקה 6; 4.6.2011] כך:

     "לידה נרתיקית עשויה להיות בגדר הפרקטיקה המקובלת אך אינה בהכרח הפרקטיקה

     המקובלת היחידה. עולם הרפואה הדינאמי, על חידושיו ופיתוחיו, יוצר כל העת פרוצדורות

     וטיפולים המעשירים ומרחיבים את מנעד האפשרויות העומדות בפני מטופל. מטבע

     הדברים, כרוכים הליכים אלה גם בסיכויים ובסיכונים ויש לשתף את המטופל ב"כל

     האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע"

     (ראו ע"א 434/94 ברמן נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205;

     ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופסור שדה, פ"ד נו(4) 746). השיח האמור להתנהל בין הרופא

     לבין מטופלו "מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם

     למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלוונטיים (ראו סעיף 18 לחוק זכויות החולה,

     התשנ"ו-1996)" (ע"א 9936/07 ע"א 10611/07 בן דוד נ' ד"ר ענטבי ואח' [פורסם בנבו]

     (22.02.11)). הרופא חייב להתעדכן לא רק על מנת ללמוד, אלא על מנת לשתף.".  

148. מהו, אם כן, האופן שבו יש להכריע בענייננו בשאלת "סיבתיות ההחלטה"? היינו, באיזה אופן יש לפעול על מנת לבחון ולקבוע, שאכן אילו היה הגילוי שלא ניתן – ניתן, והיה היוועצות כנדרש בדין, אכן היתה החלטת התובעת שונה ממה שננקט בפועל, והיא היתה בוחרת במתווה של ניתוח דו-צדדי (שהיה חוסך לה ניתוח נפרד ונוסף). כאן יש להקדים ולאבחן, שאנו מדברים במציאות היפותתית, ובשאלה איזו התרחשות סביר יותר שהיתה קורית בנסיבות. כך פועל הדין – הכל או לא כלום. כאמור, הפסיקה לא קבעה "במשקפיו" של מי נבחנת סיבתיות היפותתית זו: "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/משולב".

149. עוד אפנה לכך, שאף שבפסיקה הוצע בשנים האחרונות מבחן "המטופל המשולב", עדיין מקובל לדבוק בהפעלת מבחן "המטופל הסביר" – הן לענין קביעת היקף חובת הגילוי וההפרה והן לענין בחינת הקשר הסיבתי – סיבתיות ההחלטה. בעניינה של התובעת הספציפית, עמדתי קודם לכן על מודעותה "ויתרונה" הלכאורי לעומת "המטופל הסביר", בשל היותה עובדת בתחום הרפואה. עם זאת, אני מוצא כי יש לנקוט זהירות ומדתיות ביחס לידע ולהבנה שאנו מייחסים בנסיבות ענייננו לתובעת. יש הבדל בין הבנת והפנמת מה שכן קבעתי שנאמר לתובעת, ושקיבל ביטוי בכתב במסמכים, לבין דרישה לידיעה והפעלת שיקול דעת לגבי מה שלא הוכח שנאמר והוסבר לה; במיוחד כשמדובר באופציה ניתוחית נוספת שלה יתרונות וחסרונות משלה, כאמור.

150. ועתה לשאלת הקשר הסיבתי; בעצם במכלול של בחינת סיבתיות ההחלטה, כאמור, יש לבחון בענייננו את התשובות לשלוש שאלות, היפותתיות: האם ההיוועצות הנדרשת בענייננו על פי חובת הגילוי היתה מובילה לבדיקות נוספות בענין ממאירות (בעקבות ההבנה שהממאירות היא פקטור בהחלטה לגבי בחירת המתווה)? האם הבדיקות היו מציגות ממאירות ברורה דיה כדי להקים סיבה, או אף יתרון, לבחירה במתווה ניתוח דו-צדדי? והאם בסופו של יום, כשלפניה נתונים אלה, היתה התובעת בוחרת במתווה הניתוח הדו-צדדי, שפרופ' בן נון בדעה (שנתמכת על ידי המומחה מטעם הנתבעת) כי הסיכון לטרכאוסטומי בו – גבוה יותר בניתוח דו-שלבי)? כאמור, לפי הדין - נטל ההוכחה בענין קיומן של תשובות חיוביות ל-3 השאלות האלה הוא על התובעת.

151. ובכן, לשאלה הראשונה: האם הוכח בענייננו כי ההיוועצות הנדרשת בענייננו על פי חובת הגילוי היתה מובילה לבדיקות נוספות בענין ממאירות (בעקבות ההבנה שהממאירות היא פקטור בהחלטה לגבי בחירת המתווה)? אני מוצא שהתשובה היא: סביר יותר שכן. אין חולק כי רמת הממאירות הינה פקטור לבחינת השאלה האם לקיים ניתוח דו-צדדי של בלוטת התריס, כאמור. המומחה מטעם הנתבעת, אף מבהיר בחוות דעתו כי החלטה ניתוחית מהסוג שבענייננו כוללת "שני מרכיבים עקריים: א. האם יש או עלולה להיות הפרעה פיזית-מכאנית כתוצאה מבלוטת תריס מוגדלת שיכולה ללחוץ על הרקמות הסובבות. ב. האם מדובר בגידול ממאיר". בשל האמור, עולה כי מהגיון הדברים עולה, שבהיוועצות, לו היתה כנדרש על פי חובת הגילוי בנסיבות, היה פרופ' בן נון מצביע על כך שניתוח דו-צדדי נשקל, רק כאשר בטוחים בממאירות. מן הסתם, בדיקת FNA דיקור איננה נעימה, אך הנתבעת לא הרימה את הנטל שעובר אליה - להוכיח שהתובעת לא היתה מקיימת אותה, לו היתה מובהרת לה האופציה וחשיבות שאלת הממאירות לשקילתה, כאמור.

152. לשאלה השנייה: האם הבדיקות היו מציגות ממאירות ברורה דיה כדי להקים סיבה, או אף יתרון, לבחירה במתווה ניתוח דו-צדדי? אני מוצא שהתשובה היא: סביר יותר שכן. כפי שעולה מהעדויות בדיקת FNA שנלקחת מהמקום הנכון, אף מדויקת יותר מבדיקת FS. בפתולוגיה בעקבות ניתוח האונה השמאלית ביום 8.8.12, התגלו באונה השמאלית 2 מוקדים של קרצינומה פפילרית [מכתב שחרור – מוצג 25 למוצגי התובעת]. לשון אחר, בניגוד לתוצאות נעדרות המשמעות שהתקבלו מהאונה הימנית (כי, לדברי פרופ' בן נון נלקחו מ"הבלוטה בצוואר הנראית תקינה"), סביר יותר שהיו מתקבלות תוצאות FNA שמצביעות על ממאירות ברמה גבוהה, כאשר פרופ' וולף והמומחה מטעם הנתבעת מסכימים כי תוצאותיה של הבדיקה מהימנות יותר מבדיקת FS; ומכל מקום, בנסיבות כאלה – יש להעביר את הנטל לנתבעת להוכיח שלא; נטל זה לא הורם.

153. ולשאלה השלישית: האם בסופו של יום, כשלפניה נתונים אלה, היתה התובעת בוחרת במתווה הניתוח הדו-צדדי, שפרופ' בן נון בדעה (שנתמכת על ידי המומחה מטעם הנתבעת) כי הסיכון לטרכאוסטומי בו – גבוה יותר בניתוח דו-שלבי)? אבהיר מדוע, בסופו של דבר יש לקבוע כי - סביר שכן. ספק בעיני אם הוגן – הן כלפי התובעת והן כלפי הנתבעת, שהתובעת תידרש לתת לשאלה זו תשובה בדיעבד, כשהנתונים לא היו ידועים לה בזמן אמת, ומאידך עולה חשש מעיקרא שיש בתשובה קורטוב של אינטרס. אני מוצא כראיה טובה, אולי הטובה ביותר, את דעתו של המומחה מטעמה של התובעת בענין הבחירה הנכונה, כפי שהובעה בחקירתו; מדובר בדעה, שניתן לקוראה כאילו היה יושב ליד התובעת טרם הניתוחים ומייעץ לה בשאלה זו.

154. המומחה מטעם התובעת נשאל בחקירתו: "זה נכון שאם היו מבצעים כריתה של בלוטה שלמה, היה סיכוי גבוה יותר לפגיעה בעצם של שני העצבים החוזרים נכון? שפגיעה של שני עצבים חוזרים, זה בא לידי ביטוי לא רק בצרידות או קושי, אלא בקושי נשימתי שגם עשוי לגרור טיפול בטרכאוסטומיה נכון? ביצוע טרכאוסטומיה?", והוא אישר: "נכון". ואז נשאל: "כלומר אתה מסכים איתי שהסיכון כאן הרבה יותר גבוה שמדובר על ביצוע של כריתה שלמה של בלוטה, בהתחשב באנטומיה של אותה תובעת, לעומת מצב של כריתה של רק אונה אחת מתוך הבלוטה?", והוא השיב: "אני הייתי הולך, מחשבתי הולכת בצורה אחרת. אם מדובר בגוש שפיר, אז אין צורך לבצע את הכריתה בצד השני ולא מסכנים את העצב בצד השני. אבל אם יש ממאירות אז חייבים לסלק את הממאירות כדי שלא תהיה הישנות בפיזור של הממאירות ואז צריכים לבצע את הניתוח בשני הצדדים. לוקחים בחשבון שפגיעה בעצב החוזר דורשת מיומנות וטכניקה מיוחדת, כדי שלא תיפגע." [ש' 2-14 בעמ' 68 בפרו' מיום 7.3.18]. לשון אחר, בהיערכות נכונה, המומחה מטעם התובעת היה ממליץ לה, בנסיבות, לעבור את הניתוח במתווה דו-צדדי; ואזכיר שוב, כי גם מעדות המומחה מטעם הנתבעת עולה כי הוא מסכים כי בממאירות ברורה, יש מקום לשקול בזהירות ניתוח דו-צדדי.

155. מצאתי, אם כן, כי בחינת הראיות והסבירות העולה מהן מצביעה על כך שקיימת סיבתיות ההחלטה בענייננו – בכל הקשור להתנהלותה האפשרית של התובעת. נכון שבדיון זה עד כה התעלמתי מעצם העובדה שיכול שאף אם היתה מתבררת ממאירות ברורה, עדיין - מצד פרופ' בן נון לא היתה הסכמה לבצע ניתוח דו-צדדי. זוהי, אכן, שאלה נפרדת ונוספת בהשלמת הפאזל הסיבתי בענייננו; היינו - מה היתה התובעת נוקטת – מעשית - בלוח הזמנים בו היתה (כשנמצאת בצווארה, בגרונה, היצרות ההולכת ומקשה עליה), אילו בחרה במתווה הניתוח הדו-צדדי כאמור, אך פרופ' בן נון לא היה מסכים שבנסיבות ניתן "לסכן" בו את התובעת (כהבנתו)? ובכן, נטל ההוכחה בשאלה זו הוא על הנתבעת, שלטעמי - לא הרימה אותו. לא הוכח לי שבהיוועצות ממשית – מול פלטי מחשב המצביאים על ממאירות ברורה, לא היה פרופ' בן נון משתכנע לחרוג ממנהגו או מוצא פתרון מתאים, וגם לא הוכח לי שאין אופציות חילופיות לניתוח בבית החולים שיבא, שהיו מאפשרות את הניתוח הדו-צדדי.

156. ודוק. להשלמת המעגל, אזכיר כי שאלת חובת הגילוי מעמתת בין זכות המטופל לגילוי מדעת לבין זכות הרופא לוודאות בפעולותיו והסבריו. בראיה הכוללת, אין לי ספק שבענייננו מבחינת נציגי הנתבעת, עובדי בית החולים שיבא, ופרופ' בן נון בראשם, היתה נכונות וכוונה לתת לתובעת את הטיפול הטוב ביותר שיש בידם ליתן, לרבות - גילוי כדין. עם זאת, מצאתי בענייננו הפרת חובה חקוקה בגין הפרת חוק זכויות החולה בתחום שאולי איננו בלב ביצוע הניתוח הנדון ותוצאותיו, אך היתה בגינו פגיעה בזכות התובעת להסכמה מדעת, שגרמה לה נזק.

157. אם כן, מצאתי שחובת הגילוי לא קויימה במלואה מול התובעת, וכי היא זכאית לפיצוי בגין הנזק שנגרם בהפרתה, כמפורט להלן. 

      הנזק והפיצוי

158. כאמור, בשישה השבועות שחלפו בין הניתוח הנדון לבין הניתוח להסרת האונה השמאלית, כאמור, נאסר על התובעת להשתמש בתרופה שמשמשת תחליף לבלוטת התריס, שנכרתה בחציה, ועל כן סבלה מרמות גבוהות של TSH מתת-פעילות של בלוטת התריס, שתסמיניה היו בעיקר חולשה קשה ועייפות.

159. על כן, נגרם בענייננו לתובעת נזק ממוני בדמות מספר ימי המחלה שניצלה בגין היעדרות מעבודה במשך כחודש וחצי נוספים על אלו שהיתה נעדרת לו היתה הניתוח מבוצע באורח דו-צדדי בניתוח אחד, וכן צורך בעזרה מסוימת מהזולת באותו זמן, שאותו, לפי העדויות, קיבלה מבני משפחתה. להערכתי מדובר בסכום ששיעורו לא גדול - שלא הוכח לפרטיו, אך יש לזכור את קיומו בפסיקת הפיצוי הכולל. לתובעת נגרם בעיקר כאב וסבל פיזי ונפשי שהוא נזק לא ממוני בטיבו, וזאת - בגין הפרדת הניתוח לכריתת האונה השמאלית, לניתוח נוסף, החשש והחרדות ממנו (לאחר פגיעה בעצב החוזר בניתוח שזה עתה סיימה), ההמתנה בתנאים קשים, כאמור, לקראתו, קיום חתך נוסף בצוואר, וההתאוששות – גם מהניתוח הנוסף. כאמור, בעקבות קביעותי לעיל, כל הקשיים, הכאבים והסבל שמניתי ועוגמת הנפש המלווה אותם – היו נחסכים מהתובעת לולא ההפרה.

160. התובעת טוענת לזכות לפיצוי בגין נזק לא ממוני – גם בגין ראש נזק של פגיעה באוטונומיה, על רקע עגמת הנפש ותחושותיה בשל כך שפגעו בזכותה להסכמה מדעת. התובעת מתארת את תחושותיה ב-ס' 76 תצהירה כך: "אני חוששת מאוד מפני העתיד, אינני מצליחה להתאושש ממה שאירע לי. כיצד רימו אותי, זלזלו בי, הפרו הסכמות שבעל פה, העלימו מידע חשוב, החתימו על טופס הסכמה מבלי שפירטו בפני מהם הסיכונים במקרה הספציפי שלי, פגעו ברגשותי. האופן שבו בחרו לעפול היה ללא הסכמתי, תוך פגיעה בוטה בי ובגופי."

161. אין תופסים אדם בצערו, אך אני מוצא לנכון להבהיר כי אינני מקבל טענות לענין רמאות או העלמת מידע כלפי נציגי הנתבעת בעניינה, משלא מצאתי כי הובאה להן תשתית, אפילו לא חשד לתשתית. על התובעת, המודעת, בגין הרקע המקצועי והתעסוקתי שלה, למורכבות של מתן שירות של טיפול רפואי במוסדות המדינה - טרם הטחת האשמות מסוג זה בצוות שטיפל בה - לקחת בחשבון ולהזהיר את עצמה, שלעיתים האשמות כאלה עלולות לעורר תחושות קשות של כפיות טובה.

162. מכל מקום, ולמרות הסתייגותי, כאמור, אני מוצא כי בנסיבות, בהן קבעתי שלא קויימה חובת הגילוי במלואה, ושהגילוי לקה בהיעדר היוועצות מספקת מול התובעת, ושכאמור לא הובהר לה כי הסיכון לעצב החוזר שקיים ממילא בניתוחים של בלוטת התריס, מוגבר בסוג הניתוח שהיא עברה – של כריתת גויטר שבמיצר, הרי שנגרם לתובעת נזק גם בגין פגיעה באוטונומיה.

163. לענין הדין בכל הקשור לקביעת הפיצוי, אפנה לכך, שעל פי הפסיקה [ר' דברי כב' הש' חיות (כתוארה אז) בפסקה 40 בענין ע"א 1535/13 מ"י נ. איבי (פורסם; 3.9.15) (להלן: "ענין איבי")], ככל שההגנה על הזכות לאוטונומיה מתבטאת בהענקת פיצוי בשדה הנזיקי של המשפט, תחמה הפסיקה את זכות הפיצוי בשני היבטים. ראשית, נפסק כי רק פגיעה בליבת הזכות ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי [עניין קדוש, פסקה 39 לפסיקתו של המשנה לנשיא כב' הש' ריבלין; ע"א 4576/08 עטרה בן צבי נ' פרופ' יהודה היס [פורסם בנבו] (26.2.2012)]. שנית, נפסק כי פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לא יינתן כפיצוי אובייקטיבי בגין עצם הפגיעה וכי "הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ניתן בשל נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול, ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק" [ע"א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון ראבי (פורסם; 4.12.2011), פסקה 40 לפסיקתה של כב' הש' (כתוארה אז) חיות].

164. התשובה ההלכתית לשאלה, האם הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אמור להנתן בנוסף על מתן הפיצוי בגין כאב וסבל, עברה אך לאחרונה ההלכה שינוי והתגבשות. נזכיר, כי בספטמבר 2015 - בענין איבי היתה עמדת כב' הש' עמית כי "יש לנקוט בגישה מצמצמת, ואין להוסיף פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לצד פיצוי בגין כאב וסבל", ובפסיקת הנשיאה דהיום, כב' הש' חיות [בפסקה 39 לפסיקתה בענין איבי] נפסק כדלקמן:

     "ככלל מקובלת עליי עמדתו של חברי (כב' הש' עמית – הערתי, מ.ת.ב.) לפיה יש להימנע

     מכפל פיצוי בגין נזק לא ממוני פעם בשל "כאב וסבל" ופעם בשל "פגיעה באוטונומיה", אך 

     זאת רק מקום שבו מרכיבי הפגיעה שעליה מבקשים לפצות דומים או זהים. עמדתי על כך 

     בעניין תנובה בצייני כי "אין מקום לפצל את הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה מן הפיצוי בגין 

     עוגמת נפש ותחושות שליליות שנגרמו לנפגע בגין אותה פגיעה (להבדיל מראש נזק לא 

     ממוני המסב עצמו על פגיעות אחרות באותה תביעה)" (עניין תנובה, פסקה 40). לעומת זאת 

     כאשר ניתן להבחין ולהבדיל בין מרכיבי הפגיעה אשר בגינם מתבקש פיצוי על נזק לא ממוני 

     אין מניעה בעיניי לפצות הן בגין כאב וסבל והן בגין פגיעה באוטונומיה.".

165. בפסק דין שניתן אך לפני כחודשיים, מחדד כב' הש' עמית, ומכווין לכך שככלל מדובר באותו פיצוי – בגין "נזק לא ממוני", ואין להפריד את פסיקת הפיצוי בגין הנזק הלא ממנוי - לתת-ראשי נזק (להוציא מקרה של הולדה בעוולה), כלשונו [ע"א 2278.16 פלונית נ. מ"י (פורסם; 12.3.18):

     "בכל מצב של היעדר הסכמה מדעת גלומה מיניה וביה ההכרה בפגיעה באוטונומיה. לכן,

     אין לפסוק בגין אותו מחדל של אי גילוי המידע הנחוץ, שני סוגים של פיצויים, האחד – בשל

     הנזק הממוני והלא ממוני הכרוך בנזק הגוף שמקורו בטיפול שלא ניתנה הסכמה מדעת

     בנוגע אליו, השני – בגין הנזק הלא ממוני שנגרם מעצם הפגיעה באוטונומיה בגין הטיפול

     שלא ניתנה הסכמה בנוגע אליו."

166. אפנה לכך שבעניין בן דוד [ראה לעיל; פסקה 11; 22.2.2011] בו נפסק כפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה סך של 250,000 ₪, התייחס כב' השופט עמית לכך, שפגיעה באוטונומיה קיימת אף במקום בו הוכח כדבעי ששיתוף המטופל או האם היולדת לא היה מוביל לשינוי התוצאה:

     "סבורני כי בגדרו של "גרעין קשה" זה עשויים להימנות גם מקרים בהם הפגיעה

     באוטונומיה של המטופל הובילה לכך שלא בוצעה בו פרוצדורה מסוימת או אף לכך שלא

     ניתנה לו האפשרות לבחור אם לבצעה. זכותו של המטופל לבחור אם לקבל טיפול אם לאו.

     הוא האדון על הטיפול בגופו. אומנם, ייתכן כי מבחינה משפטית עולה שבחירתו במקרה

     מסוים הייתה שלא לקבל טיפול נוסף. אולם, הפגיעה עודנה קיימת. המטופל הוא אשר

     אמור להחליט בזמן אמת.".  

167. בנוגע לגובה סכום הפיצוי בגין פגיעה באוטומיה, קבע השופט ת' אור כי יש להתאים בין עוצמת הסיכון לחובת הגילוי וההיוועצות [דעקה, פסקה 28 לפסק דינו (1999)]:

     "בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל

     את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע משמעותי

     כלשהו על הפרוצדורה אותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך כלל, מאי מסירה של

     חלק מן האינפורמציה המהותית. באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר

     קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו

     גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל

     שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות

     אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה.".

168. עיון בפסקי דין מאוחרים יותר מעלה כי נטית בית המשפט עם השנים שחלפו מאז ענין דעקה לקבוע סכומי פיצוי גבוהים יותר בגין ראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה, בשל החשיבות הגוברת שתופסת בציבוריות הישראלית האוטונומיה של היחיד.

169. בענייננו, גם אם עדותה "חוויתית" באופיה, סובייקטיבית מטיבה, שוכנעתי כי תחושתה הסובייקטיבית של התובעת היא פגיעה באוטונומיה שלה, שנגרמה בשל אי-כיבוד זכותה לשלוט בהחלטותיה בכל פרשת מחלתה והמלחמה בה (בחלקה – ללא ביסוס בהכרעתי). בכאבה וסבלה של בגין הפגיעה בזכותה להסכמה מדעת, קיים, מעבר לנזק הלא ממוני שנגרם בגין כאב וסבל פיזיים ונפשיים כתוצאה מהוספת ניתוח נפרד, גם פן של פגיעה בשל "הזלזול", כדבריה, שבו היא חשה (סובייקטיבית) בגין התעלמות מהאוטונומיה שלה והשליטה בגורלה (ראה הערתי לעיל).

170. משאלה הם פני הדברים, אני מוצא כי בקביעת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני בענייננו יש להתחשב גם בפגיעה באוטונומיה, כחלק מהכאב הסבל ועוגמת הנפש שנגרמו לתובעת, כאמור. עם זאת, מנגד, בהקשר של שיעור הפיצוי יש לזכור שאין פגיעה לא מותרת בגופה של התובעת; מדובר בטיפול רפואי שהתובעת היתה מתירה (לו היה הגילוי מלא), ולא בוצעה, ולאחר מכן הושלמה. עוד ראוי לקחת בחשבון את היקף הפרת הגילוי, שהיה בעיקרו - בשולי הניתוח, לא הוביל סיבתית לנכות או נזק קבוע, ונעשה מתוך הכרה שפועלים לטובתה של התובעת בנסיבות, ובהסכמתה.

171. בנסיבות ענייננו, על דרך האומדנא ובהתחשב בדין, אני מוצא לקבוע כי התובעת זכאית לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה בענייננו, כאמור, בסך כולל של 160,000 ₪. יובהר, כי סכום זה משקלל בתוכו גם פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, וכן התחשבות בהפסד ימי מחלה וצורך בעזרת הזולת שניתן לה על ידי בני משפחה - בששת השבועות, כאמור. 

     הטענה כי פרופ' בן נון לא ניתח בפועל את התובעת

172. באופן מכוון הפרדתי את הדיון בטענה שפרופ' בן נון לא פעל על פי התחייבותו לנתח את התובעת באופן אישי, שהיא חוזית לטעמי, ולא הוכחה. עיינתי במסמכים השונים אליהם מפנה התובעת ומצביעה על פערים וסתירות ביניהם, על לוחות הזמנים שהיא מבקשת לגזור מהם, ועל עדות בתה של התובעת כי ראתה את פרופ' בן נון מחוץ לחדר הניתוח לאחר תחילתו. לא מצאתי לקבל את טענת התובעת כי פרופ' בן נון לא קיים את הבטחתו לנתח אותה. טענה זו לא הוכחה, כמפורט להלן.

173. פרופ' בן נון מצהיר כי התחייב לתובעת להשתתף בניתוח כמנתח ראשי ואחראי, לא כמנתח בלעדי, באשר ממילא מדובר בניתוח שנעשה בצוות; וכי עמד בהבטחתו, ללא תמורה מאת התובעת [ס' 17 לתצהירו]. כאמור, מצאתי את עדות פרופ' בן נון בחקירתו אמינה, לרבות בעדותו לגבי שותפותו וחלקו בניתוח. פרופ' בן נון מאשר בחקירתו, בין היתר, כי לעיתים הוא נדרש לצאת מהניתוח לדברים נוספים, אך כשזה קורה ובשל כך נמנע ממנו לנתח, הדבר מקבל ביטוי בדו"ח הניתוח; מה שלא קרה בענייננו. הוא אישית מילא את דו"ח הניתוח, ובדו"ח הוא כלול ברשימת המנתחים, ואין הערה בדו"ח לענין העדרות במהלך הניתוח.

174. התובעת, שמן הסתם, היתה במועדים הרלוונטיים לטענה בהרדמה, נסמכת בטענתה זו נגד פרופ' בן נון בעיקר על עדות בתה: "למרבה הפלא לאחר כחצי שעה מאז שלקחו את אימי ראיתי את ד"ר בן נון מסתובב בחוץ." [ס' 14 לתצהירה]. בתה של התובעת אינה מזכירה בתצהירה את משך הזמן בו ראתה את פרופ' בן נון כשהוא נמצא מחוץ לחדר הניתוח. בחקירתה הנגדית מוצאת בתה של התובעת להוסיף על גרסת התצהיר ולתאר שהות של חצי שעה או 40 דקות בה פרופ' בן נון מדבר עם משפחה אחרת, כשהיא לא יודעת לשלול את האפשרות שפרופ' בן נון חזר לחדר הניתוח, עת נעלם מעיניה [עמ' 49-50 לפרו']. אפנה לכך, שבכל הקשור למשך הזמן שבו שהה פרופ' בן נון לנגד עיניה של בתה של הנתבעת (מדבר עם משפחה אחרת, כטענתה בחקירתה) מדובר ב"עדות כבושה", באשר ענין חשוב לכאורה זה – צריך היה לקבל ביטוי בתצהירה. גם לגבי המועדים שבהם לטענת העדה ראתה את פרופ' בן יוצא מהחדר הניתוח ונעלם מעיניה, העדה איננה זוכרת מועד שניתן לנקוב בו, אלא שזה היה כחצי שעה לאחר שהיא עזבה את אמה שהחלה לקבל חומר באינפוזיה, והיתה מטושטשת. משכי הזמנים מוערכים בלבד, ובהחלט סביר שהשהות בחוץ, ככל שהיתה, היתה טרם תחילת הניתוח; זאת - כאשר מעיון בלוחות הזמנים שבמסמכי הניתוח חלפה שלושת רבעי שעה בין כניסה לחדר הניתוח לבין תחילת הניתוח, והניתוח עצמו ארך עוד כמעט שעתיים! ודוק. מדובר ב"עדות יחידה" של בתה של התובעת, שאמנם איננה בעלת דין, אך בעלת אינטרס; עדות, שבעיקרה – בכל הקשור לעצם מיקומו של פרופ' בן נון במהלך הניתוח, נסתרת על ידי פרופ' בן נון, ועל ידי הכתוב במסמכי הניתוח.

175. ועוד. מעדותו של פרופ' בן נון בחקירתו, עולה שיכול שהוא מנצל את זמן ההכנה לניתוח לצורך שיחה עם משפחות מטופלים אחרות. פרופ' בן נון מאשר בחקירתו כי לעיתים הוא נכנס לניתוח ברגע האחרון, וכי זה תואם את הנהלים; הוא מבהיר כי "בפתיחת העור לא תמיד אני נמצא אבל בשלבים אחרי זה, בוודאי שכן", וכי בניתוח של התובעת כשנכנס התחילו את החתך בעור [ש' 16-23 בעמ' 48 לרפו' מיום 21.3.17]. אעיר כהשלמה, כי שהותו של פרופ' בן נון מחוץ לחדר הניתוח, בסמוך לתחילת הניתוח, כטענת בתה של התובעת, אך מחזקת את הסבירות שבהמשך כן היה נוכח בניתוח, כפי שעולה מהמסמכים השונים, כאמור.

176. עוד הערה כללית לנוכח טענות מטעם התובעת: לא ראיתי בבחינת האופן בו מולאו המסמכים והטפסים למול הוראת מינהל הרפואה משום הפרת נהלים שיש בה ממש; ומכל מקום, לא מצאתי - סטיה מהוראות הנהלים, שיש בה כדי לגרום נזק ראייתי או לבסס העברת הנטל. עיון במסמכי הניתוח השונים, והמועדים והתארים של המנתחים בהם, לא שכנעו אותי שקיימים בהם ראיות, שיש בהם להרים את הנטל להוכיח טענה חמורה לכאורה, לפיה פרופ' בן נון, שאיננו חולק שהבטיח לתובעת לנתח אותה, לא ניתח את התובעת בפועל; אף לא – להעביר נטל.

177. לשלמות התמונה, אעיר כי לא מצאתי לקבל את גרסת התובעת לגבי תוכנם של דברי ד"ר סימנסקי עת הודיע לה על תוצאות הניתוח, למחרת הניתוח,באופן שלטענת התובעת הוא פוגעני בצורתו. מדובר בעדות בעל דין יחידה, שנסתרת בעדותו של ד"ר סימנסקי, שכאמור טוען שזה לא סגנונו, וזאת לא לשון אבחנה רפואית שמשתמשים בה; ועל כן, לא מצאתי בנסיבות נימוק לקבל את גרסת העדות מטעם התובעת, כאמור.

178. אשר על כן, דין התביעה להתקבל בחלקה בלבד, כמפורט לעיל.  

     סוף דבר

      

     לאור כל האמור לעיל, אני פוסק כי:

      

     התביעה נגד הנתבעת 1 נמחקת.

      

     התביעה נגד הנתבעת 2 מתקבלת בחלקה, כך שהנתבעת 2 תשלם לתובעת סך של 160,000 ₪. 

      

     כמו כן, תשלם הנתבעת 2 לתובעת בגין שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט סך כולל של 45,000 ₪. 

      

     הסכומים לעיל ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן, יישאו ריבית והצמדה כדין, מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

      

     זכות ערעור לבית משפט המחוזי - בתוך 45 יום.

      

     המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה. 29371

      

     ניתן היום, כ"ג אייר תשע"ח, 08 מאי 2018, בהעדר הצדדים.