קפלן נ' צור

המסגרת הנורמטיבית

1. בְּפרשה, שנדונה לפניו של בית-המשפט העליון בשנת 2003, התווה כבוד הנשיא אהרן ברק מתווה חדש להכרעה במקרים, שבהם מתחרוֹת זו בזו שתי זכויות-יסוד של הפרט. תחת צעידה בדרך, שהוכרה בעבר וזכתה לכינוי "איזון אופקי" (בג"ץ 2481/93 דיין נ' ניצב וילק, מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456 (1994)), הציע הנשיא כך:

"פתרונם של ניגודים בין נורמות חוקתיות השוות במעמדן הנורמטיבי – [ניגודים] שהם טבעיים לדמוקרטיה ומעניקים לה את חיותה – לרוב אינו בקביעת היקפם של הזכויות, הערכים והאינטרסים ובהוצאת ההיבטים שידם על התחתונה מתחום השיח החוקתי ומתחום הביקורת החוקתית. פתרונם של ניגודים אלה הוא בהשארת הניגוד ברמה החוקתית תוך קביעת מידתה של ההגנה הניתנת לזכויות, לערכים ולאינטרסים המתנגשים ברמה של חקיקה רגילה (איזון אנכי) החייבת לקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה" (בג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח(1) 529, 538 (2003). הסוגריים העגולים הם במקור).

מודל זה גדָר את זירת-התחרות לזו שבין זכות מוגנת של הפרט לבין אינטרס ציבורי אשר, בנסיבות נתונות, עומד בניגוד לה. בכך ביקש בית-המשפט להתמודד עם הקושי המרכזי שביישומו של מנגנון של איזון אופקי, היינו של איזון בין זכויות מתחרות של הפרט, המוכרע באמצעות גריעה חד-צדדית מהיקפה של אחת הזכויות או גריעת-מה, הדדית, מן ההיקף של כל אחת מאלו. הגריעה הזו, חשש הנשיא ברק, עלולה לצמצם יתר-על-המידה את ההכרה בהיקפה של זכות יסודית. צמצום שכזה עלול להתברר מקח-טעות בנסיבות, שבן נכון היה להכיר בזכות (ולהגן עליה) אלמלא צומצם היקפה כאמור. הוסיף הנשיא והסביר:

"התנגשות (אופקית) בין נורמות חוקתיות השוות במעמדן הנורמטיבי והמשקפות ערכים ועקרונות, משקפת מצב טבעי בחברה דמוקרטית, שבה זכויות אדם מתנגשות אלה באלה (כגון הזכות לחופש הביטוי המתנגשת בזכות לשם הטוב), ושבה זכויות האדם מתנגשות בערכים ובעקרונות של החברה (כגון חופש הביטוי המתנגש עם הביטחון ושלום הציבור). פרט למקרים קיצוניים תוצאתה של התנגשות זו אינו מחייב קביעת הגבולות של הזכויות, הערכים והאינטרסים ברמה החוקתית תוך ביטולם של הזכות, הערך או האינטרס שידם על התחתונה. כך למשל איננו קובעים כי הזכות לחופש הביטוי אינה כוללת בחובה ביטוי הפוגע בשם הטוב. אילו כך קבענו היינו מדללים את היקפן של הזכויות החוקתיות ושל הערכים והעקרונות הזוכים להכרה חוקתית, והיינו יוצרים מצב נורמטיבי שלפיו חקיקה רגילה הנוגעת לשם הטוב אינה כפופה למגבלות חוקתיות. תוצאה זו אינה ראויה ויש למונעה" (שם, בעמ' 537. הסוגריים העגולים הם במקור).

2. המודל החדש ביקש, אפוא, להציע העֲמדה "כפולה" או "משולבת" – זו לשוני-שלי – של זכות של הפרט מול אינטרס ציבורי – כל זכות מול האינטרס המתחרה בה – באופן שיכריע את גורלה של התחרות במקרה המסוים לפי נסיבותיו וימנע הכרעה גורפת מדי, העלולה להתברר בלתי-הולמת נסיבות אחרות. ממיקודה של המחלוקת בנסיבות המסוימות נגזר, להשקפתי, עוד יתרון אחד: הוא אִפשר להכריע בתחרות לפי מנגנון מוּבנה, הקורא אל ההכרעה שניים מעקרונותיו היסודיים ביותר של המשפט – זה של תכלית ראויה וזה של מידה הולמת. שני העקרונות הללו – אבני-הבסיס של כל סוגיה משפטית שהיא – הם כלים של עיקר בידיהן של ערכאות-השיפוט. הם מתווים קנה-מידה להכרעה. הם מָבנים את שיקול-הדעת השיפוטי. בכוחם לצמצם במידת-מה את הערטילאיות שבהכרעה. הם מסייעים בהנמקתה וכך בקנייתו לה של יסוד משכנע.

3. מתווה זה לא פוּתח עד כה כל צורכו, וטרם יושם דיו בפסיקתנו. קשיים, שאפשר כי הוא מעורר ברמה המתודית לא לובנו לשורשם. ברם האינטואיציה אשר ביסודו ויתרונותיו המפורטים לעיל עושים, לדעתי, את הכלי המשפטי הזה אמצעי הולם בהכרעתן של פרשות שלִבּן, ומכאן גם מורכבותן, בהתנגשות בין ערכים ולהם מעמד חוקתי על-חוקי במשפטנו. בייחוד מתאימה דרך זו של הכרעה לתביעות בלשון-הרע ויסודן במתח הטבוע בין הכרה בשמו הטוב של אדם לבין הכרה בזכות היסודית לחופש-ביטוי. כפי שכתבתי אך לאחרונה:

"התכלית העיקרית [של דיני לשון-הרע] היא שמירה על שמו הטוב של אדם לאור ביטוי, שנאמר בענינו. שנייה לה – הקפדה באיכותו של השיח. [אולם] לעולם נושאת על גבה, בד בבד, תביעה בלשון-הרע שׂק כבד. זהו משא-הפגיעה בחופש-הביטוי, מחֵירויות-היסוד של שיטתנו אשר יש להבטיח כי לא תיפגע אלא במידה המתחייבת" (ת"א (שלום תל אביב-יפו) 61925-10-15 אפלברג נ' שירי, בפִּסקה הראשונה לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 7.1.2018)).

4. לדינים של לשון-הרע, אך מובן, תכליות נוספות. ברם במרבית-הפרשות, המניחות עצמן לפניהן של ערכאות, המתח הוא בין הזכות לשם טוב לזכות לחופש-הביטוי. בחלק מהוראותיו משקלל חוק איסור לשון הרע את הערכים המנוגדים, הכרוכים בהכרעה לפיו, וקובע את תוצאתה של התחרות כמו באורח מנדטורי. זהו, לדוגמה, גורלו של ביטוי, המושמע בגדרו של הליך שיפוטי וזוכה להגנה אפילו שהוא פוגע בשמו הטוב של אדם. הגנה זו היא רחבה עד מאד. תכליתה – יעילותו של ההליך השיפוטי – זוכה בחוק למעמד עדיף. יש דוגמאות נוספות. ברם בחלק נכבד ממרכיביו מותיר חוק איסור לשון-הרע מרקם פתוח לשקילה ולהכרעה. המרקם הזה – חשוב. הוא מאפשר לגשֵׁר על פער בין התכליות ונסיבות-החיים, שראה לנגד-עיניו מחוקקו של חוק איסור לשון-הרע לפני למעלה מיובֵל שנים, לבין אלו של ימינו. הוא נותן בידי הערכאות אמצעי להקל, במידת הניתן, על העובדה כי במרבית-היבטיו החוק הוא ישָׁן ולא עודכן כל צורכו: