ב' נ' מדינת ישראל

רקע וטענות הצדדים

בפניי תביעה נזיקית שעילתה רשלנות רפואית.

התובע, יליד 1970, עבר ביום 07.05.04 ניתוח בעקבות דלקת בתוספתן. כתוצאה מהניתוח סבל מבקע שגרם לחסימת מעיים ולצורך בניתוח נוסף שלא סיים את ייסוריו לבקע חוזר.

התביעה הגישה חוו"ד ולפיה הפעולות שנעשו על ידי רופאי הנתבעת היו פעולות רשלניות, והתובע סובל מנכות צמיתה של 40% כתוצאה מכך. ההגנה הגישה חוו"ד נגדית, ממנה עולה שהטיפול שניתן על ידי הצוות הרפואי היה מקובל ואין מדובר ברשלנות רפואית.

הצדדים הופנו על ידי בית המשפט להליך גישורי ומשלא צלחו מאמצי הגישור בתיק החלטתי כי אין מנוס מלהכריע בתיק זה על פי עקרון של "ייקוב הדין את ההר" (מסכת סנהדרין דף ו' עמ' ב'). העדויות הוגשו בתצהירים וסיכומי הצדדים הוגשו בכתב.

לטענת בא כוח התובע המלומד התביעה מבוססת הן על פגיעה באוטונומיה בכך שנפל פגם בהרשאה שניתנה לביצוע הניתוח בכך שלא הוצע לתובע לנתח בשיטת הלפרוסקופיה, הן על הפרת חובה חקוקה בכך שלא יידעו את התובע כי קיימת פרוצדורה אפשרית נוספת, והן טענת רשלנות בכך שלא נבחרה הפרוצדורה הניתוחית המתאימה כשהתובע נותח בניתוח פתיחת בטן במקום בלפרוסקופיה. לטענת ב"כ התובע אין חולק על כך שאם הייתה מבוצעת לפרוסקופיה הבקע היה נמנע. עוד טוען ב"כ התובע כי חוסר מהותי בתיעוד הרפואי מעביר את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת ואף מהווה אינדיקציה לרשלנות רופאי הנתבעת, כשהתובע, התובע נכנס לניתוח בשל אבחנה כי יש חשד לדלקת בתוספתן בלבד.

לטענת בא כוח הנתבעת המלומדת התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ועל כן אין לתובע להלין בעניין חוסר במסמכים אלא על עצמו. לטענת ב"כ הנתבעת התובע נכנס לניתוח בשל חשד לדלקת בתוספתן וכן חשד לחסימת מעי דק ובמצב שכזה הפרוצדורה שנבחרה היתה המתאימה ביותר בשנת 2004 ובכל מקרה מדובר בהפעלת שיקול ולא ברשלנות. בעוד שבניתוחי כיס מרה החליפה הלפרוסקופיה את הניתוח הפתוח הרי שבניתוחי תוספתן אין הדבר כך ושאף היום עדיין הניתוח הפתוח הוא אופציה לגיטימית. כמו כן קיימות חסרונות גם לשיטת הלפרוסקופיה והיא לעיתים אינה קלה לביצוע אצל חולה שמן או בחולה שמעיו נפוחים עם חשד למעיים חסומים. נכון שבשנת 2004 הלפרוסקופיה הייתה אופציה אך לא סטנדרט טיפולי, לא ברירת מחדל ולא קונצנזוס ואין לראות בבחירת החתך הניתוחי חריגה מפרקטיקה מקובלת.

הצדדים חלוקים גם בשאלת גובה הנזק כשהתביעה דורשת פיצוי בסכום שמעל שני מיליון ₪ וההגנה טוענת לנזקים שבסך כולל של כשלוש מאות אלף ₪.

דיון והכרעה

במחלוקת העובדתית הנוגעת לשאלה מה הייתה האבחנה שבגינה הובל התובע לניתוח (האם חשד לדלקת בתוספתן בלבד כטענת התובע או שמא חשד לדלקת בתוספתן וכן חשד לחסימת מעיים כפי שטוענת הנתבעת). הצדדים השקיעו משאבים רבים כל צד להוכחת גרסתו לאור טענת הנתבעת על כי שיטת הלפרוסקופיה מתאימה יותר במצב של חשד לדלקת תוספתן בלבד ואילו שיטת החתך הפתוח מתאימה יותר למצב בו ישנו גם חשד לחסימת מעי. מאחר ולדידי גם אם האבחנה הרפואית אשר עמדה לעיני הרופא המנתח היתה כי ישנו חשד גם לחסימת מעי הרי שאין הדבר מייתר את הדיון בחלופות כפי שאפרט בהמשך ולכן אין צורך להכריע במחלוקת עובדתית זו.

השאלות המונחות לפניי כעת הן האם התובע הצליח להוכיח שמעשיהם או מחדליהם של עובדי הנתבעת עולים כדי רשלנות כמשמעותה של זו בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח -1968 והאם הופרה חובת הגילוי כמשמעותה בחוק זכויות החולה?

לשם הטלת חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של חובה זו ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה.

באשר לחובת הזהירות מושגית שבין רופא ומטופל סבורני כי אין צורך להכביר במילים והיא מתקיימת בענייננו. הוכחה לכך שהופרה חובת הזהירות, וישנו קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הינה מלאכה סבוכה יותר.

קביעת רף הזהירות הנדרש מרופא כלפי המטופל מתפתחת ממקרה למקרה, והשאלה מתי ובאילו נסיבות קיימת התרשלות מקצועית של רופא, הינה בסופו של דבר עניין להכרעת בתי המשפט ולא מדובר בשאלה מדעית הנתונה לחוות דעת של רופאים (ע"א 5586/03 ד"ר לארי פרימונט נ' פלוני [פורסם בנבו]).

הפרתה של חובת הזהירות המושגית קשורה למבחן הצפיות. המבחן הוא, אם רופא סביר "צריך היה" (Ought to) לצפות להתרחשות הנזק. נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה.

במסגרת השיקולים להם נזקק ביהמ"ש כעניין של מדיניות שיפוטית עליו לאזן בין האינטרסים השונים ובהם הצורך להבטיח חופש פעולה מזה והצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. יש אף להתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. ואת השפעת ההכרעה על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. כמו כן יש לשקול את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות הטלתה או אי הטלתה של האחריות. (ראה למשל את העקרונות שבכלכלה ומשפט שהותוו על ידי השופט הנד במשפט האמריקאי).

אין חולק כי על הנתבעת מוטלת אחריות לבריאות המטופלים שלו, אשר מטבע הדברים מוטלת בין רופא למטופל, ולעיתים אחריות זו היא אף מוגברת. עם זאת, עלינו לוודא תמיד שמדיניות שיפוטית מחמירה מדיי כלפי בתי חולים ורופאים לא תביא בסופו של דבר לתופעה שלילית של "רפואה מתגוננת" (וראה לעניין זה ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר – בית חולים "מאיר" (פורסם בנבו), ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא (פורסם בנבו) וכן ישראל גלעד, דיני נזיקין - גבולות האחריות (תשע"ב-2012) פרקים 9,11 ).

בע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם פ"ד לח(1) עמוד 72 ציין השופט ד' לוין שהפעלה ראויה של מבחן הצפיות מחייבת הבחנה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי רגילה" לגבי הניזוק. מכאן שהשאלה העיקרית שבפנינו היא האם הייתה סטייה מסטנדרט הזהירות המוטל על רופאים כמקרה הנדון. סטנדרט כזה דורש שימוש בשיטה העדיפה ואם אין אופציה עדיפה באופן גורף יש לערוך דיון ולשקול את היתרונות והחסרונות של כל חלופה ולהחליט לפי שיקול הדעת של הרופאים במקום.