פסק-דין בתיק עתמ 242/03

1.         מונחת בפני עתירה להורות על ביטול היתר בניה שהוצא בתאריך 27/06/02, לגבי בניין הנמצא בבעלות משיבה 2. לטענת העותרים, השארת ההיתר על כנו תפגע בזכויותיהם הקנייניות וביכולתם להנות מדירתם.

            העותרים הינם בעליה של דירת גג המצויה בבניין שברחוב מכלול יופי 5 ביפו. מרפסת הדירה צופה אל הים. משיבה 2 רכשה מגרש ברחוב קדם 169 פינת הרחוב האמור. המגרש גובל עם הבניין בו מתגוררים העותרים. הוא חוצץ בינו לבין הים. על המגרש הוקם בניין הכולל שתי קומות מרתף שלוש קומות מגורים וקומת גג חלקית. זאת, מכוח שני היתרי בניה שהוענקו  למשיבה 2  (להלן: המשיבה) על ידי משיבה  1, היא הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב (להלן: הועדה המקומית). היתר הבניה הראשון ניתן בשנת 1999. עניינו המרתפים. היתר הבניה השני ניתן כאמור בתאריך 27/06/02. יצויין שנושאי ההיתרים עברו גלגולים שונים במסלולים שונים. בשל התנגדויות שונות, לרבות מטעם העותרים, נידון העניין בועדה המקומית, בועדת ערר ובבית משפט לעניינים מנהליים בתל-אביב. בתאריך 24/10/02, כארבעה חודשים לאחר מתן ההיתר השני (להלן: היתר הבניה), הגישו העותרים תביעה לבית משפט השלום באשדוד. עם הגשת התביעה הוגשה בקשה למתן צו-מניעה זמני שיאסור על המשיבה לבצע כל עבודות בניה במגרש. בקשה זו נדחתה על ידי בית משפט השלום באשדוד. בקשה למתן רשות ערעור על החלטה זו הוגשה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ובמסגרתה הוגשה בקשה למתן צו-מניעה זמני. בקשה זו נדחתה על ידי חברי, כב' סגן הנשיא י. פלפל (בש"א (ב"ש) 11039/02). ביסוד החלטות שתי הערכאות עמדה כנגד העותרים טענת השיהוי. על החלטת בית המשפט המחוזי, הוגשה בקשה למתן רשות ערעור לפני בית המשפט העליון. בקשה זו נדחתה בפסק דין שנידון בפני הרכב של שלושה שופטים (רע"א 1214/02). צוין בהחלטה כי "נפתחה בפני המבקשים היום דרך המלך של קיום התדיינות, לפחות לעניין מקצת הפלוגתאות, (ההדגשה לא במקור) במישור התכנוני והמנהלי - היאים לבירור זה". או אז הוגשה העתירה נשוא פסק דין זה. במסגרתה הוצא על ידי צו-ביניים.

            לגישת העותרים היתר הבניה שהוצא לוקה בשלושה "פגמים מהותיים ביותר".הנושאים הרלוונטיים הם: גובה הבניין, המרתף העליון והבניה בקומת הגג. המשיבים גורסים כי הפגמים האמורים לאו פגמים הם. בנוסף נטען כנגד העותרים כי השתהו בהגשת עתירתם.

2.         כוחה של  טענת השיהוי הינה שדי בקבלתה בכדי להביא לדחיית העתירה המנהלית. תקנות 3 ו - 4 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) מתוות דרך מיוחדת בנושא שיהוי הגשת עתירה. תקנה 3 קובעת כי העתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין. באם לא נקבע מועד מפורש "תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין ולא יאוחר מ- 45 ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין..."

            התקנות מחמירות ומקילות גם יחד עם דרישות מועד ההגשה. מחד גיסא הוסמך בית משפט להאריך את המועד אם ראה הצדקה לכך. מאידך גיסא רשאי בית משפט לדחות העתירה אם היה שיהוי בהגשתה, אפילו והוגשה תוך 45 יום.

            בענייננו ההיתר ניתן בתאריך ה-27/06/02, העתירה הוגשה בחודש אפריל השנה. ניתן לומר כי המועד הקובע הינו תאריך הגשת התביעה לבית משפט השלום באשדוד. כלומר, בסוף חודש אוקטובר 2002, ארבעה חודשים לאחר מועד מתן ההיתר. די בכך בכדי ללמד על שיהוי. ודוק, בחינה זו של המועדים באה לקראת העותרים עד מאד. הועדה המקומית טוענת כי לנוכח השתלשלות הדברים היה על העותרים להגיש עתירה מנהלית כבר בתאריך 12/12/01. במועד זה החליטה הועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר. ואכן הגישה העותרת כתב ערר על החלטת הועדה המקומית במועד האמור כנגד גובה הבניין ואי התאמת המרתפים. בתאריך 25/03/02 נדחה ערר שהוגש על ידי העותרים וממועד זה ועד לחודש אוקטובר לא פתחו העותרים בכל הליך. משיבה 2 הדגישה כי ידעו העותרים, או שהיה עליהם לדעת, על כל הפגמים הנטענים, כבר במועד הגשת הבקשה להיתר וזאת עוד בפברואר 2000, זמן רב לפני התחלת בניית הבניין בתחילת יולי 2002.

            כאמור, לצורך ההכרעה בטענת השיהוי ניתן לנקוט גישה סלחנית כלפי העותרים ולעצום עין מההליכים המתאימים והלא מתאימים שהוגשו על ידה. הסיבה לכך היא שגם אם מניין הימים יחל ממועד מתן ההיתר - ומסופקני אם גישה זו מוצדקת בנסיבות העניין, הרי שבכל מקרה העותרים השתהו בהגשת העתירה. הם אף לא ניסו לטעון אחרת. האיחור בהגשת ההליך הינו עובדה מוסכמת. הגנת העותרים כנגד טענת השיהוי אינה במישור העובדתי אלא במישור המשפטי כפי שיובהר להלן.

            באיזו דרך על בית משפט לבחון את שאלת השיהוי בעתירה מנהלית? לאחרונה נתנה הפסיקה תשובה לכך, בעניין הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' נגד החברה להגנת הטבע ואח' (עע"מ 7142/01 פ"ד נו(3) 673). הבחינה עומדת על שלוש רגליים. א: שיהוי סובייקטיבי. ב: שיהוי אובייקטיבי. ג: הפגיעה בשלטון החוק. אין המדובר במבחנים מצטברים אלא באיזון בין מבחנים שונים. הבדיקה הינה אינדווידואלית וכלל מנחה הוא כי כוחם של היסודות אינו שווה.

            השיהוי הסובייקטיבי בוחן את התנהגות המאחר, הוא העותר. בענייננו העותרים אינם מצדיקים ולמעשה אפילו אינם מסבירים את איחורם. על כל פנים, כפי שקבעה כב' השופטת בייניש בפס"ד הועדה המקומית חיפה, על בית משפט להעניק "משקל רב יותר דווקא לבחינת הרכיב האובייקטיבי" (שם, עמ' 679). ראייה זו מקשה על העותרים. המשיבה בנתה את הבניין וכמעט השלימה אותו. המרתפים קיימים מזה זמן מה והקומה השלישית, אשר לגביה מסתייגים העותרים, הושלמה. הוא המצב באשר לקומת הגג. אין חולק כי המשיבה 2 פעלה לפי היתר בניה, חיצי העותרים מכוונים כנגד התאמת ההיתר לתב"ע. יוצא כי משיבה 2 פעלה על פי דין, לאחר שהנושאים שעומדים במרכז הבמה בעתירה זו, הועלו במסלול המנהלי. לו רצו העותרים להסתייג מהיתר הבניה היה עליהם למנוע מהמשיבה לפעול בדין תוך השקעה כלכלית ניכרת לרבות יצירת עובדה בשטח. השיהוי האובייקטיבי הינו בעל משקל רב במקרה זה. הניתן להתעלם מהנזק הכבד שיגרם למשיבה מביטול ההיתר? הניתן למחוק ואפילו באופן חלקי בניין עומד וקיים כאילו הוא נקודה על מפה? יודגש כי הבניה נעשתה על פי היתר שניתן על ידי הועדה המקומית. ברי, כי התשובות לשאלות אלו הינן בשלילה.

            נותרה הרגל האחרונה במבחני השיהוי. על בית משפט לשקול פגיעה בשלטון החוק, השתהות בהגשת עתירה לא תמיד תוביל לדחייתה אפילו והיתה פגיעה בדין. ברם, על מנת לשמור על איזון ראוי ובכדי שלא לרוקן מתוכן את מימד הזמן, שהוא נדבך חשוב ליציבות ולסדר הציבורי, נקבע במסגרת האיזונים, כי הפגיעה בשלטון החוק תגבר על השיהוי רק אם הפגיעה חמורה היא.

            במקרה זה לא השתכנעתי כלל שעסקינן בפגיעה חמורה בשלטון החוק. ניתן להבין את רצון העותרים להמשיך לצפות בים ממרפסת ביתם. זכותו של כל אזרח לפנות לערכאות. אך קיים פער בין אינטרס אישי לבין פגיעה חמורה בדין. אפילו לגישת העותרים מדובר במחלוקת פרשנית צרה על תוכנית בניין עיר, שנידונה שוב ושוב במסלול המנהלי והלא מנהלי. יתרה מזו, וכפי שאפרט להלן, מסכים אני עם עמדת המשיבות לפיה לא מדובר בפגם בהיתר. אם נכונה מסקנה זו הרי ודאי שאין פגיעה חמורה או קלה בשלטון החוק.

3.         לטענת העותרים גובהו של בניין המשיבה עולה על המותר לפי התב"ע. עיון בתקנון תוכנית 2660, שהיא התוכנית הרלוונטית, מלמדנו שטענה זו אינה מדויקת. הסיבה הפשוטה לכך הינה שהבניין מצוי באיזור מגורים ה'. סעיף 3.1.3א בתוכנית קובע גובה בניין באיזורי המגורים ב' ג' ד' ז', ואילו באשר לאיזור מגורים ה' ההגבלה אינה בגובה הבניין אלא במספר הקומות - הוא 3. בעתירה טוענים העותרים כי חוסר אזכור גבהי הבניינים באיזור מגורים ה' מצביע על ליקוי בתב"ע. אין לקבל הצגת הדברים בצורה זו. לא מדובר בליקוי אלא במדד אחר של הגבלה. למעשה טענה זו אינה אלא תקיפת התוכנית כפי שהיא ולא תקיפת ההיתר שניתן למשיבה. הועדה המקומית ציינה בתגובתה כי התוכנית הופקדה לפני 6 שנים.

            יש להתייחס לשתי נקודות שהועלו בכתבי הצדדים. נקודה אחת, כי בכל מקרה בניין באיזור ה', גם אם הוא מורכב משלוש קומות, חייב להשתלב באופי הסביבה בלא לפגוע בה. קרי, יש לבחון גובה הבניין מבחינה אדריכלית. בדיקה זו, בין היתר, תיערך ביחס לבניינים שסביבו. נקודה אחרת הקשורה לקודמתה, היא השאלה מהיכן מודדים גובהו של בניין. לטענת העותרים יש למדוד זאת מהנקודה הנמוכה ביותר של ציר הדרך. חיזוק לגישה כזו מוצאים העותרים בעמדתה של  האדריכלית מטעם מנהל ההנדסה של עיריית תל-אביב, גב' אנטמן.

            אין בטענות אלו בכדי להצביע על פגם בהיתר הבניה. מספר נימוקים לדבר. ראשית, עדיין נכון הוא שלא נקבע באיזור ה' גובה מוגדר. שנית, יש לקבל את עמדת המשיבות לפיה לא נטען כי גובהו של בניין המשיבה אינו סביר. וכן יותר מכך, גובה הבניין של המשיבה ממבט מעוף הציפור אינו עולה ובוודאי לא באופן ניכר מגובה בניין העותרים. אמנם, יש בו לחסום את העותרים מלראות את הים, אך לא זה המבחן הקובע. אין בתוכנית הוראה כי יש לשמור על הקיים בנושא זה. ניתן להניח, כי כמעט כל בניין חדש הנבנה בכיוון הים יפגום בתמונת הנוף של דיירי הבניין הקיים. שלישית, יש לדייק במכתבה של גב' אנטמן וכן להעניק לו את המשקל הראוי. צוין כי מפלס הכניסה לבניין אינו מוגבה מעל למותר. כן הודגש כי אין הגדרה בתב"ע לגובה המבנה. אחרון, הומלץ לאור ההתנגדות לבניה לבחון את האפשרות להנמיך את גובהו של המבנה ככל הניתן. יוצא אם כן, שהאדריכלית לא דחתה את בקשת המשיבה, אלא המליצה על פתרון מסוים. הועדה המקומית לא היתה חייבת לקבל את המלצתה. יתרה מזו, נטען בתגובה הראשונה של  המשיבה בהליך זה, כי המלצת גב' אנטמן יושמה באופן שהמשיבה הנמיכה בבקשה המתוקנת את גובה הקומה הטיפוסית שבבניין לשלושה מטרים וביטלה את גג הרעפים מעל קומת הגג (ראה סעיף 54 לתגובה). טענה זו לא הופרכה על ידי העותרים. רביעית, עולה מהחומר כי גב' אנטמן אישרה את התוכנית.

            מסקנתי עד כה היא שהועדה המקומית פעלה בסבירות. העותרים לא הצביעו על פגם בהחלטת הועדה המקומית, ודאי לא על פגם מהותי. אין מקום לקבוע כי עסקינן בפגיעה חמורה בשלטון החוק. יש מקום לדחות את ההסתייגות הן בשל טענת השיהוי, והן לגופו של עניין.

4.         לטענת העותרים יש להורות על ביטול היתר הבניה בשל פגם בנושא המרתף העליון. נטען על ידם כי המרתף העליון בבניין המשיבה הינו קומה לכל דבר.

בענין המרתף, עומדת    טענת השיהוי במלוא קומתה. כפי שהובהר לעיל המשיבה קיבלה שני היתרי בניה. השני, אליו התייחסתי לעיל הוצא כאמור ביוני 2002  (בהתאם לתב"ע 2660). היתר הבניה הראשון שעניינו המרתפים ניתן בשנת 1999 (בהתאם לתב"ע 2507). השיהוי האובייקטיבי זועק. הרי אין חולק כי המרתפים הושלמו לפני מספר שנים. בניית השלד הושלמה במרץ 2000.

נראה כי, אף העותרים מודעים לקשיי השיהוי בנושא המרתפים. בעתירתם נתבקש בית משפט להורות על ביטול היתר הבניה מיוני 2002. כנראה גם להם קשה היה לעתור לביטול ההיתר הראשון, נוכח הזמן הרב שחלף.

למעלה מן הצורך, אין מקום לקבל את הסתייגות העותרים בנושא המרתף גם לגופו של עניין. המרתפים אושרו בהתאם לתוכנית. המשיבה פעלה בהתאם להיתר. התוכנית הרלוונטית התירה חריגת מרתף מקווי הבנין לכיוון הרחוב ועד לקו המגרש, בכפוף לכך שגובה המרתף לא עולה על מטר וחצי מפני הרחוב (ראה: סעיף 3.1.4  א ו-ב לתוכנית).  הבניה אושרה על ידי הגורמים המוסמכים בעיריית תל-אביב. מהאמור עולה כי המרתף אינו קומה, אלא כשמו כן הוא. רובו מצוי מתחת לפני הקרקע.