פסק-דין בתיק עא 2964/01

השופטת מיכל רובינשטיין:

1.      ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בכפר סבא (כב' השופט דוד גדול), בת"א 3175/01, אשר הוציא צו מניעה קבוע האוסר על המערערים להקים גדר בגבול חלקתם הרשום כדין בלשכת רישום המקרקעין.

עניינה של התובענה, אשר עמדה בבסיסו של הערעור היא עתירתם של המשיבים  לבית משפט השלום למתן צו מניעה קבוע שיאסור על המערערים לבצע עבודות בניה לרבות עבודות פיתוח על הנחלה שרכשו במושב "חיבת ציון", ולחלופין לאסור עליהם לשנות את המצב הקיים ב"דרך" העוברת בין נחלתם לנחלת המשיבים.

העתירה התבססה על טענות בדבר בטלות היתר הבניה, ועל טענת זיקת ההנאה שרכשו המשיבים מכוח השנים.

2.         להלן העובדות הצריכות לעניין:

המערערים הינם בעלי זכות חכירה בנחלה, הכוללת את חלקה 43 בגוש 8382 במושב "חיבת ציון". את זכויותיהם רכשו ממשפחת דרנר בחוזה מיום 17.2.99.

המשיבים הם בעלי זכות החכירה בנחלה הכוללת את חלקה מס' 44 באותו הגוש, והגובלת בנחלת המערערים מצד דרום. בין שתי החלקות לכל אורכן עברה "דרך" (להלן: "הדרך") שנוצרה כפי הנראה מכוח שימוש במשך שנים. "דרך זו" לא הופיעה בתב"ע הרלוונטית ולא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין. אין מחלוקת כי ה"דרך" היא "דרך" פרטית, המיועדת לשימושם של הבאים או היוצאים מהחלקות האמורות, ואינה מיועדת לציבור הרחב, ובעת שקדמה לתחילת הבניה רוחבה היה ארבע וחצי מטר.

בתאריך 31.12.00, נרשמו זכויות המערערים בלשכת רישום המקרקעין ובסמוך לאחר מכן ביקשו לקבל היתר בניה לבניית שתי יחידות דיור על חלקתם. עם קבלת היתר הבניה, החלו בהליכי בניה, כאשר במסגרת תוכנית ההיתר נכללה גם בנייתה של גדר באותו חלק של הדרך הנמצאת בתחום נחלתם.

כתוצאה מכך פנו המשיבים ביום 30.4.01, לבית משפט השלום, וביקשו צו מניעה זמני, כנגד המשך העבודות על ידי המערערים.

המשיבים טענו כי היתר הבניה, שהוציאה הוועדה למערערים בטל מעיקרו, משום שהוא  מבוסס על מפה מצבית שלא תאמה את המציאות העובדתית בשטח. עוד טענו כי המערערים נהגו שלא בתום לב זאת לאחר שהבטיחו כי ישמרו על ה"דרך" אשר שימשה כמעבר, ולא עשו כן. לטענתם הגם שזכות המעבר לא נרשמה בפנקסי המקרקעין, זכאים הם לבקש רישומה מכוח שימוש רב שנים (60 שנה). המשיבים סבורים גם שההיתר בטל מעיקרו מהסיבה שפנייתם להופיע בפני הועדה לפני הוצאת ההיתר לא נענתה, ובכך נשללה מהם גם זכות הטיעון.

אמנם, הם אינם מכחישים כי היו מודעים לכך שמדובר במקרקעין שהם "מקרקעי ציבור", ולכן הבינו שלא ניתן יהיה לרשום את זיקת ההנאה באופן אופרטיבי, אלא כל שביקשו היה שהמערערים לא יקימו את הגדר במקום שייעדו לה, שכן היא מונעת מהם את השימוש ב"דרך", וביקשו מבית המשפט הגנה על זכות השימוש כאמור המשיבים טענו בנוסף כי גם החוכרים הקודמים ידעו באופן מהותי על זכויות השימוש האמורות, וההרשאה לשימוש היתה בתמורה (כל אחד כלפי זולתו), ולכן מדובר ברשות שהיא בלתי הדירה.

המערערים מנגד סבורים כי היתר הבניה ניתן כדין ואין עילה לבטלו. גם אם נפלה טעות במפה המצבית, לה טענו המשיבים, מדובר בטעות קולמוס שאינה יורדת לשרשו של ענין. הם נהגו בתום לב כלפי המשיבים והקמת הגדר מהווה שימוש סביר במקרקעין השייכים להם. מכל מקום למשיבים אין צורך בדרך, וקיימת "דרך" חלופית המאפשרת כניסה לנחלתם מבלי  שיהא צורך לעשות שימוש ב"דרך" - הספציפית נשוא הדיון.

3.         בית משפט השלום בפסק דינו הגיע למסקנה כי הוועדה המקומית "כשלה בהבנת תפקידה" וכי היתה צריכה לשמוע את טענות המשיבים לענין ה"דרך" והיא לא עשתה כן.

ובלשונו של פסק הדין: "התובעים פנו וביקשו להתריע מראש כי בשטח קיימת "דרך" משותפת. עפ"י האמור בסעיף 28 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 כשאתה מדבר על זכויות משותפות במקרקעין, חזקה שהן שוות. הגב' ברק, כשחה לפי תומה, השיבה בעדותה כי הוועדה ראתה כי בחלקת הנתבעים נותרה רצועה צרה ביותר של עשרות סנטימטרים בלבד ע"ח הדרך. זה הביא אותה למסקנה שאין צורך לזמן את התובעים או מי מטעמם להופיע בפני הוועדה וזאת כיוון שמרבית הדרך בתחומי התובעים ואין הם נזוקים המסקנה שגויה והפוכה ממסקנה שצריכה היתה לעמוד נגד המחליט או המחליטים. אם ה"דרך" משותפת וחזקה שכ"א תורם את חלקו בשווה, הכיצד לא ראה מי שקרא את נספח א' לזמן את התובעים או לחילופין היתה טעות בהבנת הנקרא, או לחילופי חילופין מי שאמור היה לקרוא את המכתב כלל לא קראו מכל נקודת מבט שנעיין בנושא, התוצאה מבחינת הוועדה נראית לא טוב". (עמ' 27 לפס"ד).

בנסיבות אלו סבר ביהמ"ש כי ההיתר ככל שהוא נוגע להקמת הגדר "בטל ומבוטל

מעיקרא".

בעניין זיקת ההנאה קבע בית המשפט, למעלה מן הצורך כדבריו כי אין לרשום במקרקעי ציבור זיקת הנאה וזיקה כזו לא חלה כלל באותם מקרקעין שם זה המקרה שלפנינו. עם זאת, סבור היה ביהמ"ש כי זכות השימוש שהיתה, למשיבים במקרקעי הזולת קרי, של המערערים, חייבת להיות נידונה בצורה אובייקטיבית על ידי "הגורם הסטטוטורי הקובע גדרים בנושא הבניה".

      על פסק דין זה הערעור שבפנינו.

4.   שתיים הן הנקודות השנויות במחלוקת; האחת, האם ההיתר שניתן ניתן כדין אם לאו. השניה, האם למשיבים זכות קניינית ב"דרך" הספציפית.

המערערים טוענים כי פסק הדין שניתן שגוי בהתייחסו לשתי נקודות אלו. הן בכך שקבע כי ההיתר הוצא שלא כדין ולכן הוא בטל. והן לעניין זכותם של המשיבים ב"דרך".