פסק-דין בתיק וע 1153/03

רקע עובדתי

2. הנכס בו עסקינן, שימש בעבר, בזמן כלשהו, למגורים. הנכס נוהל על ידי הורי העורר, שהתגוררו בת"א ולא גרו בנכס מעולם.

3. הורי העורר נפטרו. תחילה נפטר אביו ולאחר מכן, בשנת 1992 נפטרה אמו. הזכויות בנכס נפלו בחלקו של העורר מכוח צוואתה של אמו. רישום הזכויות בנכס על שם העורר במשרד רישום המקרקעין בוצע לאחר מכירת הזכויות בנכס, כחלק מתהליך המכירה (עמ' 6 שורות 3-4). חוזה המכירה נחתם ביום 24.3.02 (עמ' 5).

4. ביום 6.3.02 דיווח העורר למשיב על עסקת המכר, וביום 21.5.02 ביקר בנכס מפקח מטעם המשיב. המפקח צילם את המבנה ועל פי מראה עיניו קבע, כי המבנה אינו עונה על ההגדרה "דירת מגורים" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק הנ"ל.

גדר המחלוקת

5. המחלוקת העיקרית בערר זה סבה סביב השאלה אם הנכס עונה על הגדרת "דירת מגורים" במועד המכירה והאם הוא ראוי לשמש למגורים. לעניין זה, שני הצדדים מסכימים כי המבנה, מבחינת מצבו הפיזי ביום המכירה, סבל מהזנחה ומנזקים. המחלוקת ביניהם מתייחסת אך לדרגת ההזנחה והנזקים. ב"כ העורר סבור כי המדובר הוא בדירת מגורים המיועדת למגורים לפי טיבה הואיל ו ניתן להכשירה למגורים בהשקעה קטנה יחסית, ועל כן היא עונה לההגדרה "דירת מגורים" כהגדרת בחוק. לעומתו טוענת ב"כ המשיב, כי על פי ממדי ההרס והעזובה, נכון למועד המכירה, יש להתייחס אליו, כקרקע לבנייה, כפי שעולה גם מרישומי העירייה. במצבו, המבנה אינו ראוי למגורים ועל כן אינו עונה על ההגדרה הנ"ל.

6. אשר לטענה החלופית, ב"כ העורר סבור שיש להעניק לעורר הנחה ממס השבח בשיעור 20% כקבוע בסעיף 48א1 (א)(1), מהמס החל על המכירה (13%) לפי סעיף 48א (ד) לחוק.

לעומתו טוען המשיב, שהמס החל על המכירה בשיעור 13%, הינו מס מופחת ועל פי ההוראה המפורשת בסעיף 48א1 (ג) לחוק , מן הנמנע להעניק לעורר את ההנחה שבסעיף 48א1(א)(1).

דיון

האם מדובר בדירת מגורים

7. בסעיף 1 לחוק נאמר:

"דירת מגורים" - דירה או חלק מדירה ... בבעלותו או בחכירתו של יחיד , ומשמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה, ..." (ההדגשה לא במקור)

בפרק חמישי 1 שכותרתו: "פטור לדירת מגורים מזכה", מצינו את ההגדרה;

"דירת מגורים מזכה" - דירת מגורים ששימשה בעיקרה למגורים ..."

מההגדרות הנ"ל עולה, כי תנאי, בלעדיו אין, לקבלת פטור לפי סעיף 49ב לחוק, הוא היותו של הנכס דירת מגורים כהגדרתה בסעיף 1 לחוק.

8. הגדרת "דירת מגורים" זכתה לחריש עמוק בפסיקה. ראו בין היתר, ע"א 178/87, בטאט נ' מנהל מס שבח מקרקעין ת"א, פ"ד מג (1) 743; עמש 2788/97 ביתשו ורדה נ' מנהל מס שבח מקרקעין, מיסים טז/1 (2/02) ה-346; ע"א 668/82 כורש נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לט (2) 385 (להלן - עניין כורש) ולאחרונה, ע"א 2170/03 שכנר נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד נט (2) 250 (להלן - עניין שכנר), בו סוכמה ההלכה בנושא.

9. נפסק, כי המועד הקובע לבחינת יסודות ההגדרה "דירת מגורים" שבסעיף 1 לחוק הוא, "מועד אירוע המס, כלומר מועד "מכירת הזכות במקרקעין" (עניין שכנר בעמ' 256 ליד ג'-ד').

10. לענייננו, לאור העובדה כי במועד המכירה, וליתר דיוק משנת 1992 עד למועד המכירה, הנכס לא שימש בפועל, למגורים, המחלוקת מתמקדת בחלופה השנייה מהיסוד הרביעי בהגדרה הנ"ל, קרי, "דירת מגורים שמיועדת לפי טיבה". על פי ההלכה, המבחן לקיומה של החלופה השנייה הינו מבחן אובייקטיבי וכי יש לבדוק קיומו של פוטנציאל ממשי להשתמש בדירה למגורים במועד המכירה (עניין שכנר בעמ' 256 ליד ה'-ו').

11. מפאת חשיבות הדברים, ראוי להביא מסעיף 9 לפסק הדין בעניין שכנר (עמ' 256ה - 257ב):

" החלופה השנייה, עניינה ב "דירה שמיועדת למגורים לפי טיבה". ההלכה היא, כי המבחן הקובע לצורך חלופה זו הוא המבחן האובייקטיבי (ע"א 668/82 אהרון כורש נ' מנהל מס שבח מקרקעין, [להלן - פרשת כורש (2)). על-פי מבחן זה, יש לבדוק קיומו של פוטנציאל ממשי להשתמש בדירה למגורים. וכך ציין השופט ד' לוין בפרשת כורש [2]:

"... יש לבדוק את הדירה, כמות שהיא, לצורך מבחן זה, ולראות, אם היא מיועדת ועשויה לשמש בפועל למגורים מבחינה פיסית, דהיינו, מבחינת המבנה ומבחינת הימצאותם של מתקנים המצויים בדרך כלל בדירות מגורים והחיונים לשם שימוש רגיל וסביר של הדיירים, כגון מתקני חשמל ומים, שירותים, מטבח וכיוצא באלה ...