פסק-דין בתיק הפ 86/05

1.         ביום 22.12.04 פרסמה המשיבה מס' 1 (להלן: "האגודה") הזמנה להציע הצעות לרכישת מקרקעין בקרית חיים. במודעה הוזמן הציבור להציע הצעות לרכישת הנכס הידוע "כקולונע היובל" בקרית חיים(להלן: "הנכס"). המציעים הוזמנו לקבל את טפסי ההשתתפות בהליך וטיוטת החוזה.

בהזמנה שפורסה וכן במסמכים שנמסרו למתעניינים נרשם כי המכירה נעשית במכרז שמספרו 8/2004.

2.         בבקשה נשוא תיק זה טוענת המבקשת כי הגישה הצעתה למכרז. בהצעתה הציעה לרכוש את הנכס תמורת סך של 255,000$ + מע"מ. כן צירפה את הערבות הבנקאית כנדרש וחתמה על מסמכי החוזה. פרט להצעת המבקשת הוגשה רק הצעה נוספת אחת של המשיבה מס' 2 (להלן גם: "עתידים"). בהצעתה של עתידים הוצע לרכוש את הנכס בסך של 260,000$ + מע"מ. עתידים הוסיפה להצעתה מכתב לוואי בו הודיעה על נכונותה לשלם 10,000$ מעבר להצעה הגבוהה ביותר שתוגש (להלן: "מכתב הלוואי"). הערבות הבנקאית שצירפה עתידים לא עמדה בתנאים הנדרשים שכן סכום הערבות התייחס רק לסכום המוצע (260,000$) ללא המע"מ.

3.         ועדת המכרזים של האגודה שהתכנסה ביום 26.1.05 דנה בהצעות. הצעתה של עתידים נפסלה מהטעם שנפל פגם בערבות וכן בהיותה נמוכה מהערכת השמאי, מר פרמינגר, שנשכר על ידי הועדה (באותה עת הוערך הנכס בסך של 350,000$). הצעתה של המבקשת נפסלה אף היא מהטעם שהיתה נמוכה מהערכת השמאי.

4.         וועדת המכרזים קיבלה את הצעתו של היועץ המשפטי, עו"ד א. גולדהמר, והחליטה לבטל את המכרז. כן החליטה לקיים התמחרות בין המציעים, דהיינו בין המבקשת ועתידים. הועדה החליטה להעמיד את המחיר ההתחלתי להתמחרות על סך של 280,000$ + מע"מ (יצויין כי בשלב זה עידכן השמאי את הערכתו והעמידה על סך של 300,000$) (להלן: "ההחלטה").

5.         המבקשת הגישה בקשה, במסגרת עתירה מינהלית (עת"מ 1053/05) לפסול את החלטת ועדת המכרזים ולהכריז עליה כזוכה. כן עתרה למתן צו זמני לעיכוב הליכי ההתמחרות (בש"א 30249/05).

6.         הבקשה הועברה לכב' סגן הנשיא, השופט ח. פיזם, אשר ביום 16.2.05 החליט כי הסמכות העניינית לדון בבקשה אינה נתונה לבית המשפט לענינים מינהליים אלא לבית המשפט האזרחי. לפיכך הגישה המבקשת את בקשתה זו. ביחד עמה הגישה בקשה למתן סעדים זמניים (בש"א 2745/05).

ביום 16.2.05 הוריתי על עיכוב הליכי ההתמחרות והדיון בבקשה נקבע ליום 20.2.05.

7.         בדיון הסכימו הצדדים כי הדיון בבקשה לסעדים זמניים יאוחד עם הדיון בהמרצת הפתיחה עצמה. כן וויתרו על חקירות מצהירים וסיכמו טענותיהם בעל-פה.

8.         המבקשת עותרת כי בית המשפט יעניק לה מספר סעדים.

א.         לקבוע בסעד הצהרתי כי המבקשת זכתה במכרז וכי הצעתה של המבקשת בסך של 255,000$ + מע"מ הנה ההצעה הזוכה כך שכנגד תשלום הסך של 255,000$ +מע"מ שתשלם המבקשת למשיבה תקבל הנ"ל את כל הזכויות המוקנות למשיבה במקרקעין.

ב.         ליתן צו מניעה קבוע ו/או צו עשה קבוע האוסר על המשיבה לערוך התמחרות בין המבקשת לחברת עתידים.

ג.          לקבוע בסעד הצהרתי כי הצעתה של המתחרה, חברת עתידים להצליח בע"מ, הנה פסולה מאחר והנ"ל לא עמדה במסגרת תנאי הסף של המכרז, קרי, לא צירפה להצעתה ערבות בנקאית בגובה 5% מהצעתה כולל מע"מ.

ד.         לקבוע בסעד הצהרתי כי הצעתה של עתידים להצליח בע"מ פסולה מאחר וקיים ניגוד אינטרסים ו/או טעם לפגם ו/או הדבר נוגד את תקנת הציבור ו/או הדבר נוגד את דיני המכרזים וכל זאת משום שבא כוחה של המשיבה מייצג את עתידים (ויודגש, עו"ד גולדהמר מודה במסגרת מכתבו כי במסגרת הליכי המכרז ייצג במקביל גם את המשיבה וגם את המציעה, חברת עתידים)."

9.         בטיעוני בא כח המבקשת הוא נמנע מלחזור על העתירה לפסול את הצעת עתידים בשל קיום ניגוד עניינים הנובע מכך שעו"ד גולדהמר, היועץ המשפטי של האגודה, ייצג בעבר גם את עתידים וזנח את הטענה ולכן איני מוצא מקום להתייחס לטענה זו. אעיר רק כי עו"ד גולדהמר הבהיר את מעורבותו בייצוג עתידים כבר בתחילת דיוני ועדת המכרזים.

10.        השאלה הראשונה אותה יש לשאול הינה האם כדין ביטלה ועדת המכרזים את המכרז או שמא היה מקום להכריז על המבקשת כזוכה.

            לטענת המבקשת הערכת השמאי הועמדה במהלך הדיון על סך של 300,000$. לסכום זה יש להתייחס לטענתה כסכום כולל, דהיינו כסכום כולל מע"מ. לפיכך טוענת היא כי הצעתה עמדה על סך של 298,350$ (255,00$+מע"מ) שהינו סכום כמעט זהה להערכת השמאי.

11.        מנגד טוענת האגודה כי הסכומים שצויינו בדיון, לרבות הערכת השמאי, היו סכומי נטו אליהם יש לצרף מע"מ, דהיינו הערכת השווי עמדה לטענה בעת הדיון בועדת המכרזים על סכום של 351,000$ (300,000$ + מע"מ). ב"כ האגודה מפנה את תשומת הלב כי כל הסכומים שננקבו בדיון היו סכומי ההצעות ללא המס המצטרף. כך התייחסה הועדה להצעת עתידים כהצעה לתשלום סך של 260,000$ ולהצעת המבקשת כהצעה לתשלום סך של 255,000$ על אף ששתי ההצעות מציינות כי לסך זה יש להוסיף מע"מ.

12.        בהערכת שווי הנכס מיום 22.11.04 מציין השמאי כי "לדעתי שווי זכויות הנ"ל הוא כ- 350,000$". אין כל התייחסות לנושא המע"מ אך דומה שלשון חוות הדעת מתיישבת יותר עם הפירוש כי השמאי התייחס לסכום כולל. בחוות הדעת אין כל התייחסות למרכיב המע"מ גם במסגרת חישוב מס השבח הצפוי וכידוע בעסקה של עוסק החייב במע"מ מורה הדין (הוראות הנציבות מס 11 - קובץ מש"ח עמ' 47) כי המוכר רשאי לנכות את המס משווי המכירה. משמע התעלמות השמאי ממרכיב המס בחישוב מלמדת כי הסכום של 350,000$ לא כלל את רכיב המע"מ.