פסק-דין בתיק בשא 168940/05

בפניי שלוש התנגדויות לביצוע שיקים שהדיון בהן אוחד.

טענות המבקשים :

הסכסוך בין הצדדים הוא סכסוך מסחרי עסקי של הפרות והפרות יסודיות של הסכם שכירות. המשיבה פעלה בחוסר תום לב; עסקת היסוד נגועה בהטעיה ובעושק. הסכם השכירות הינו חוזה אחיד מקפח אשר דינו להתבטל; השטרות נגועים בכישלון תמורה מלא.

ביום 21/08/02 חתמו הצדדים על הסכם שכירות בלתי מוגנת. המבקשים החזיקו במושכר מיום 21/08/02 ועד ליום 20/02/05. דמי השכירות על פי ההסכם עמדו על סך 1,860 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ ודמי הניהול החודשיים עמדו על סך 1,570 ש"ח בתוספת מע"מ.

המבקשים חתמו על ההסכם תוך מצגי שווא של המשיבה לפיהם המרכז המסחרי "גבעת טל" ראש העין (להלן: "המרכז") צפוי להיות מרכז חשוב וכי במרכז יפעלו חנויות דגל של מותגים ידועים. כמו כן, הובטח למבקשים כי חנויות המרכז מאוישות  ועתידות להיפתח מיד ובנוסף, פעילות המרכז תיתמך בפרסום אינטנסיבי.

בפועל, המושכר נפתח כחנות בודדת בין שורת חנויות ריקות, כשמסביב פסולת בנייה. לאורך תקופה של שנתיים וחצי, משך תקופת השכירות בפועל, הפרה המשיבה את הבטחותיה לקידום וניהול תקין של המרכז המסחרי. בחודש פברואר 2005, ולאחר הודעה מראש על הפרות יסודיות, ביטלו המבקשים את הסכם השכירות עם המשיבה.

המבקש, מר לופו, פירט בתצהירו טענות שונות כלפי המשיבה. לפי סעיף 24 לתצהירו, בתאריך 16/02/03 שלח ב"כ המשיבה מכתב התראה אל המבקשים בו הודיע להם על ביטול זכותם להפעלת תקופת האופציה במושכר החל מיום 21/08/03 ועד ליום 20/08/05.

ד י ו ן    :

המבקשים העלו בתצהירים טענות שונות הקשורות לטיפול במרכז בו היה מצוי המושכר. לפי טענתם  לאחר שמונה חודשים מיום כניסתם למרכז נפתחו רק מחצית מ-16 החנויות שהיו אמורים לאכלס את המרכז. לאורך התקופה בין 15.10.02 (מועד הכניסה של המבקשים במושכר) ולאחר חלוף שמונה חודשים מתקופה זו המרכז היה מלוכלך. כתוצאה ישירה מהתנהלות המשיבה וחוסר תפקודה המשווע כמות המבקרים במרכז פחתה, המכירות ירדו אצל כל הסוחרים והמרכז הפך למרכז רפאים. החנויות הנטושות נותרו נטושות ומלוכלכות דבר שתרם לכישלון המרכז.

בפתח הדבר של הסיכומים מטעם המבקשים, מיקדו המבקשים את טענותיהם בכך שהמשיבה לא סתרה את הגנתם וכי למבקשים הגנה ולו בדוחק וזאת מן הטעמים של כישלון תמורה מלא וזכות קיזוז העולה על סכום החיוב השטרי, ולפיכך ביקשו לקבל את ההתנגדות ללא כל חיוב בהפקדה.

בהתנגדות שהוגשה מטעם המבקשים טענו שעסקת היסוד נגועה בהטעיה ובעושק ועם זאת לטענתם ההסכם בוטל על ידם בחודש פברואר 2005 (סעיף 63 להתנגדות). כמו כן, טענו שהמשיבה פעלה כלפיהם בחוסר תום לב. המבקשים לא ביקשו לבטל את החוזה ממועד תחילתו, אלא טענו כי מצגי שווא והבטחות שווא הם הבסיס לטענתם בדבר קיזוז חלק מדמי השכירות ודמי הניהול.

צודקת המשיבה כי לפי סעיף 25.7 להסכם בין הצדדים אין למבקשים זכות לבצע קיזוז כסעד עצמי וכי המבקשים רשאים לבצע קיזוז רק עפ"י פסק דין. לאור ההסכם בין הצדדים אני סבור, שאין למבקשים זכות קיזוז בגין הנזקים שנגרמו להם ללא פסק דין שניתן לטובתם.  המבקשים הם שצרפו את ההסכם בין הצדדים כנספח ב' להתנגדות.

ככל שמדובר בטענת כישלון תמורה מלא לגבי דמי השכירות איני מקבל טענה זו של המבקשים מאחר והמבקשים שהו במושכר, ניהלו והפעילו אותו החל מחודש אוקטובר 2002 ועד לחודש פברואר 2005. לפי ההסכם בין הצדדים, המבקשים שכרו את המושכר לתקופה ראשונה של שנה והיו רשאים שלא להאריך תקופה זו (סעיף 7 להסכם השכירות ונספח י' לאותו הסכם). בפועל המבקשים ישבו במושכר מעבר לתקופה של השנה הראשונה ולא ניצלו זכותם להודיע על אי רצונם להאריך את תקופת השכירות ולפנות את המושכר בתום תקופת השכירות הראשונה. מכתב ב"כ המבקשים מיום 19/2/03 (נספח ד' להתנגדות) אינו מודיע על אי הארכת תקופת השכירות. עולה איפוא, כי אין מדובר במצב של כשלון תמורה מלא, הן לגבי דמי הניהול והן לגבי דמי השכירות.

לפי סעיף 47 לתצהיר מר לופו התומך בהתנגדות בבש"א 169011/05 עולה, כי חלק מהשיקים נשוא ההתנגדויות נמסרו עבור דמי שכירות ולא עבור דמי ניהול.  לפי סעיף 82 להתנגדות בבש"א 168954/05 דמי השכירות לחודש הם בסך של 10,073 ש"ח. מעיון בבקשות ביצוע עולה, כי השיקים נשוא ההתנגדות 168940/05 הם בגין דמי שכירות (שלושה שיקים שכל אחד מהם בסך 10,073 ש"ח ועוד שיק בסך 1,817 ש"ח) וכן כי השיק נשוא ההתנגדות בבש"א 169011/05 הוא גם בגין דמי שכירות בסך 10,073 ש"ח. נוכח סכומי השיקים וטענת המבקשים כי גובה דמי השכירות הוא בסך 10,073 ש"ח לחודש, אין ספק כי שיקים אלה ניתנו עבור דמי שכירות. לגבי טענת המבקשים בדבר החלפת השיקים, אני מפנה לסעיפים 49, 50, 55 ו - 56 להתנגדויות בהם טענו המבקשים, כי השיקים נשוא הבקשות הם עבור דמי שכירות וניתנו במקום שיקים שבוטלו לאחר שהמשיבה הודיעה שאבדו. לפיכך, איני מקבל את טענת המבקשים בסיכומים, כי השיקים נשוא הבקשות הם שבוטלו עקב הודעת המשיבה. טענת המבקשים בסעיף 56 להתנגדות היא, כי השיקים נשוא הבקשות בוטלו לאור אי עמידת המשיבה בהתחייבויותיה וכשלון תמורה מלא.

בשונה מטענת המבקשים בסיכומים כי מדובר בכישלון תמורה מלא, בהתנגדות שהוגשה מטעמם נטען לגבי השיקים עבור דמי השכירות טענה של כישלון תמורה חלקי כמפורט בסעיפים 79 עד 83 להתנגדות. צודקת המשיבה, כי טענת המבקשים שניתן להעריך בנקל את דמי השכירות הריאליים בגין מושכר מסוג המושכר שבנדון באמצעות בדק שוק כאמור בסעיף 80 להתנגדות מטעם המבקשת היא טענה של כישלון תמורה חלקי בלתי קצוב. אשר על כן ככל שמדובר בהתנגדות לביצוע  ארבעה שיקים בסך של 10,073 ש"ח כל אחד, הרי שמדובר בכישלון תמורה חלקי בלתי קצוב, ולפיכך טענות המבקשים נדחות.

לטענת המשיבה בסיכומיה, שלושת השיקים הנותרים בסך 3,000 ש"ח כל אחד שמספריהם 1214, 1215 ו-1216 ניתנו גם הם עבור דמי שכירות, וזאת לפי קבלה 0040 שהוגשה וסומנה מש/1.  בסיכומי המבקשים, המבקשים לא התייחסו ספציפית לשיקים נשוא הבקשות ובגין מה ניתן כל שיק, אלא טענו באופן כללי שהשיקים נשוא הבקשות הועברו למשיבה לצורך תשלום דמי ניהול ודמי שכירות. נוכח האמור ב-מש/1, קבלה שניתנה ע"י המשיבה למבקשים, ומאחר והמבקשים לא התייחסו לקבלה זו אני סבור ששלושת השיקים הנ"ל ניתנו גם הם בגין דמי שכירות כפי שעולה מ-מש/1. לפיכך, גם בכל הנוגע לשיקים אלה, איני מקבל את טענת המבקשים לכישלון תמורה מלא (כאמור בסיכומים) ו/או כישלון תמורה חלקי קצוב (כמפורט בהתנגדות), מאחר ומדובר בכישלון תמורה חלקי בלתי קצוב.

למעלה מן הצורך ואף שברור מהנתונים בפני כי השיקים נשוא הבקשות ניתנו בגין דמי שכירות למעט שיק אחד ע"ס של  1,817 ש"ח שלא ברור האם ניתן עבור דמי שכירות או דמי ניהול, אתייחס גם לטענת המבקשים לכישלון תמורה מלא בגין דמי הניהול החודשיים ששולמו על ידם בסך 1,570 ש"ח לכל חודש. בהקשר יוער, כי הסך של 1,817 ש"ח אינו תואם את הסכום החודשי של דמי ניהול בסך 1,570 ש"ח.

איני מקבל טענה זו של המבקשים. למרות טענות המבקשים כלפי המשיבה שלא נסתרו לגבי מועד פתיחת חנויות הדגל והעוגנים במרכז המסחרי והעובדה שהמבקשים פתחו את החנות הראשונה במרכז המסחרי ועוד (סעיפים 16 עד 21 לסיכומי המבקשים), לא עולה מכך כי לא ניתנו שירותי ניהול כלל, אלא שהמשיבה לא עמדה בהבטחות מסוימות ולא נתנה שירותי ניהול ברמה שהתחייבה לה.  גם רכיב זה אינו ניתן לכימות קצוב כאשר חלק מהשירותים ניתנו. גם ממכתבה של ב"כ המבקשים מיום 19/2/03 לא עולה, כי המבקשים טענו שהמשיבה לא זכאית כלל לדמי ניהול (ראה סעיף 3 למכתב ובפרט סעיף 3.ב. לאותו מכתב). 

הלכה פסוקה היא כי טענת כישלון תמורה חלקי בלתי קצוב אינה מהווה טענת הגנה נגד שטרות גם בין צדדים קרובים כבעניינינו.