1. לפני תביעת נזיקין, שעניינה פיצויים בשל לידה בלתי רצויה שעברה התובעת, כתוצאה מכישלון הפלה שבוצעה בה, לבקשתה, בבית חולים השייך לנתבעת. תביעת הפיצויים דנן כוללת פיצוי עבור כאב וסבל, הפסדי השתכרות, הוצאות גידול הילד ופגיעה בסיכויי התובעת להינשא ולהקים משפחה, תוצאת הרשלנות הרפואית המיוחסת לנתבעת.
2.
העובדות הצריכות לעניינינו הן כדלקמן:
התובעת, ילידת 1962, רווקה ואם לילד כבן שש וחצי כיום, הגישה תביעתה ביום 22.08.00, כנגד הנתבעת, בשל כשלון ביצוע הפלה, אשר לימים הביא להולדת בנה.
התובעת נכנסה להריון מקשר בלתי מחייב עם בן זוג, והחליטה לעשות הפלה. בעברה 2 הפלות נוספות. משאושרה בקשתה ע"י הועדה להפסקת הריון, ועוד באותו היום - 11.07.99, בוצעה הגרידה, ע"י ד"ר אבי יפה, גניקולוג מטעם קופ"ח מכבי, בבי"ח "רמת מרפא" בב"ש, והיא בשבוע החמישי להריונה. חומר הגרידה נשלח, כמקובל, לבדיקה היסטופתולוגית במעבדת "פתו-לאב" בע"מ, ונבדק כעבור ימים ספורים, ביום 14.07.99.
כעבור שבועות מספר, החלה התובעת לחוש גודש ומלאות, ופנתה טלפונית לד"ר יפה, אשר לדבריה, הסביר לה, כי זוהי הרגשה צפויה וכי המצב ישתפר במהרה. כעבור כחודש נוסף, פנתה התובעת שנית לד"ר יפה, או אז הופנתה על ידו לבדיקת רופא נשים.
כעבור חודש, ניגשה התובעת לבדיקה, כפי שהורה לה ד"ר יפה, אצל ד"ר פילנט, גניקולוג מאילת, ממנו התבשרה - כעבור חודש נוסף, על בסיס בדיקת דם שביצעה שבוע לאחר הבדיקה וכן בדיקת אולטרסאונד שנערכו לה, על כך שהינה בשבוע 15 להריונה. בבדיקה זו נצפו אברי העובר והתפתחותו. במעמד זה, לטענת התובעת, הוברר לה ע"י ד"ר פילנט, כי הפלה בשלב זה עשויה להביאה לכדי סיכון לא זניח של קריעת הרחם.
מסיבות אלה ואחרות, החליטה התובעת שלא לבצע הפסקת הריון בשנית, ולהמשיכו. ביום 28.02.00 ילדה התובעת תינוק בריא.
3.
טענות הצדדים:
התובעת טוענת כי התנהגותו של ד"ר יפה בביצוע הגרידה, היתה בלתי סבירה בנסיבות העניין, וזאת לנוכח ביצועה בשלב מוקדם מדי של ההריון, לנוכח העובדה שלא בדק את תוצאות דגימת המעבדה כנדרש, ולכן לא הובא לידיעתה כי היא עודנה בהריון, וכן על שלא הסביר לה עד תום את הסיכונים הכרוכים בביצוע ההפלה. לדידה, כתוצאה מרשלנות הנתבעת, היא מגדלת כיום את בנה בגפה, עובדה אשר גרמה ותגרום לנזקים כלכליים שונים, ביניהם - הוצאות על גידול הילד, הפסדי השתכרות מרובים כתוצאה מלידתו, שלילת רצונה החופשי לתכנן את חיי משפחתה, לרבות הסיכויים להינשא ולהקים משפחה נורמטיבית.
הנתבעת אינה מכחישה שהתובעת עברה גרידה במתקניה, עפ"י בקשתה ובאישור הועדה להפסקת הריון. עם זאת, היא טוענת כי בטרם ביצוע הגרידה, הוסברו לתובעת הסיכונים הכרוכים בביצוע הפעולה, ובנוסף, היא הונחתה לגשת למעקב רפואי כעבור שבועיים, הן בע"פ והן בטופס ההסכמה, עליו חתמה. לגישתם, התובעת לא פנתה לבדיקת רופא, כפי שהונחתה, ואף לאחר שהמליץ לה ד"ר יפה - בהתאם לתלונותיה הטלפוניות - לגשת לבדיקה רפואית, לא שעתה להצעתו, והמתינה זמן יקר. ביום 9.9.99, חודשיים לאחר ביצוע הגרידה, פנתה התובעת לד"ר פילנט, במרפאה באילת, שם הוברר לה כי היא בשבוע ה-15 להריון. אף שהוסבר לתובעת כי עודנה יכולה לבצע הפסקת הריון, בחרה היא, מסיבות השמורות עמה, שלא לבצע גרידה נוספת. מעקב ההריון של התובעת בוצע הן אצל ד"ר יפה בב"ש, והן אצל ד"ר פילנט באילת, לסירוגין, עובדה המעידה, לדידה, על היות התובעת שביעת רצון מטיפולו של הד"ר יפה, לכל אורך הדרך, כפי שגם הוא מציין, בעמ' 14-13 לתצהירו:
"בסך הכל נבדקה התובעת על ידי 6 פעמים לאורך ההריון, לאחר שהחליטה על המשך ההריון... משך כל ההריון לא השמיעה בפני התובעת כל תלונה על הטיפול הרפואי שקיבלה ממני, ואף לא על כשלון הגרידה".
4.
המסגרת הנורמטיבית
בבסיס תביעת הרשלנות שלפנינו, עומדת הסוגיה המשפטית הקרויה
"לידה בלתי רצויה", ובמשפט האמריקאי
"התעברות בעוולה" (Wrongful Pregnancy/ Conceotion). בסוגיה זו, נולד ילד בריא וה"פגיעה" הנטענת בה, היא עצם המשך ההריון הבלתי רצוי, קיומו של היילוד וההוצאות הכרוכות בגידולו. זאת, בשונה מסוגיית
"הולדה בעוולה", בה היילוד סובל ממום או פגם, כתוצאה מייעוץ רשלני או מפעולה רשלנית במהלך הלידה.
הפסיקה בנושא זה בארץ, הגם שהיא מצומצמת, עוסקת בעיקר במקרים בהם נגרמו נזקים כתוצאה מרשלנות רפואית במהלך עיקור שכשל, ובפרט - בביצוע ניתוח לקשירת חצוצרות. ראה: ת"א (מחוזי י-ם) 733/94
רבקה דונין נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים, דינים מחוזי, כרך כו(5) 457. וכן ע"א 1323/96
אליס טפירו ואח' נ' קופת חולים של ההסתדרת הכללית, אשר צורפו לסיכומי התובעת.
במהות תביעת פיצויים מהסוג שלפנינו, גלומה התנגשות מוסרית ותאותולוגית בין ערך איכות החיים לבין ערך קדושתם. כן קיימת התנגשות בין המטרה שלא להותיר עוול ללא פיצוי ובין הקושי הרעיוני של פיצוי האדם בגין יצירת חיים. הסתירות האמורות, יצרו שאלות, מחלוקות וגישות פילוסופיות - בספרות ובפסיקה, עליהם נעמוד להלן.
בעבר, נטו בתי-המשפט שלא להכיר בתביעת פיצויים נזיקית בה טענו הורים שנולד להם תינוק בריא, כתוצאה מרשלנות המערכת הרפואית בביצוע עיקור וכיוב', וזאת בשל תקנת הציבור, וממניעים מוסריים וחברתיים. אולם, פסיקה זו עברה תמורות, והכירה, זה מכבר, בזכות ההורים לתכנן את משפחתם וכן בזכותם לקבלת פיצוי כספי על הוצאות כלכליות שנגרמו להם, בשל כפיית חיים נוספים ובלתי רצויים, לפחות בעת היווצרם.
נפסק, כי גם במקרה כזה, שיקולים של מדיניות משפטית ראויה, מביאים למסקנה, כי אין לשחרר את המעוול מחובתו לפצות את הנפגע, אלא יש להטיל עליו את האחריות, ובזה האיזון ההוגן בין האינטרסים שלו וזכויותיו לבין אלה של ההורים. עמדו על כך ד"ר ע. אזר וד"ר א. נירנברג, בספרם
"רשלנות רפואית",
הוצ' פרלשטיין גינוסר, תש"ס, עמ' 288-287:
"אם רופא נכשל ברשלנות בעת טיפול רפואי למנוע הריון, יהיו ההורים זכאים לפיצוי". בהסדר כזה, בא לסיפוקו גם אינטרס חברתי-כלכלי של "פיזור הנזק", וזאת בשים לב לעול המוטל על המשפחה, או ההורים. נקבע, כי הפיצוי האמור אינו בשל יצירת החיים החדשים, אלא בשל הנזק הכלכלי אשר נבע מיצירה זו, הכרוכה בגידולו, ומקטינה את חלקם של בני המשפחה האחרים ב"עוגת התקציב המשפחתית". ראה: מ' ויסמן,
תביעות רשלנות בנזיקין
, הוצ' שנהב, עמ' 675-671.
מכאן - שמדובר בעילה המוכרת, כיום, בדין.
יסודות עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968, הם: חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק, הפרת החובה, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת החובה וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם.
חובת הזהירות של הרופא כוללת שלושה שלבים, והם: האבחון, ההחלטה על דרך הטיפול והטיפול עצמו. הפסיקה תמימת דעים באשר לקיומה של חובת זהירות מושגית בין רופא למטופל, כאשר הדגש בפסיקה הושם על "הפרקטיקה המקצועית המקובלת" באותה עת. ראה: ג' אקרמן,
"סוגית הלידה הבלתי רצויה", רפואה ומשפט 11 (1994) 4.