פסק דין בתובענה לביטול פסק דין משנת 1974 בנושא בעלות על מקרקעין בעיר העתיקה בירושלים

לפני תביעת הקדש משפחת בודיירי (להלן: " ההקדש")  כנגד הנתבעים, לביטול פסק דין שניתן ביום 28.6.74 בו נקבע שהקסטודיה דה טרה סנטה רכשה את המקרקעין והבנוי עליה בתוככי העיר העתיקה בירושלים והידועים ככרך 9 ערבי דף 76 (להלן: " הנכס"), חלף האב קירוב תלאתיניאן, מן הטעם שההקדש הינו הבעלים של הנכס.

הרקע להליך וטיעוני התובע

1.         התובע, לטענתו, הינו הקדש מוכר על פי הדין וכי הוא הבעלים של נכסים רבים בעיר העתיקה בירושלים, לרבות נכס שהוקם על חלקת הקרקע הידוע כספר ערבי 9 דף מס' 76 לפי הרישומים הירדנים, כאשר בעלותו של התובע בנכס זה הינו שליש ושני השלישים הנותרים הינם בבעלותם של אחרים הוא הוואקף של מסגד אל-יעקובי ועיסא בכמאשתה.

התובע טען, כי בזמן השלטון העותמאני בחבל ארץ זו, הוחכר הנכס על ידי התובע ושאר הבעלים לאדם בשם וואהאן פסקאל (להלן: " פסקאל") לתקופה של 99 שנים תמורת תשלום דמי חכירה שנתיים.

התובע טוען כי ביום 2.6.1964 הועברו זכויותיו של פסקאל לנתבע 1, ובכך רכש הוא (להלן: " נתבע 1" או: " האב קירוב") בהסכמת התובע, את זכויות חכירה המשנה, כאשר הנתבע 1 פנה לרשם המקרקעין הירדני ורשם העיסקה שם. לפני שהאב קירוב נהיה חוכר משנה של הנכס הוא החזיק בנכס מאז, כאשר רשום בנסח הירדני במפורשות, שזכויות המכר שהיו הינם בין הנתבע 1 ומשפחת פסקאל, בעוד הקרקע והמבנה הינה בבעלות התובע ועוד שני בעלים והם מסגד אל-יעקובי ומשפחת באכמשתה.

התובע טוען כי נכס וואקף לא ניתן להימכר. הכלל שהוא שהקדש לאחר יצירתו נשאר הבעלים לכל נכסיו לעולמים, והפתרון המשפטי לסוגיה זו הינו על ידי מכר זכויות החכירה או הדיירות המוגנת לתקופות מוגדרות מראש.

לאחר שהנתבע 1 רכש את זכויות החכירה, כאמור, נוצרו חילוקי דעות בין התובע לבין הנתבע 1 אודות אי תשלום דמי החכירה והעלאתם. הנתבע 1, בעקבות פסק הדין המחייב אותו לשלם העלאה דמי החכירה הגיש ערעור שהתקבל ולבסוף הגיע עם נציג התובע, הנאמן המנוח מוחמד אלבודיירי, להסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין, לפיו סוכם כי דמי החכירה יועלו לסכום מוסכם. באותם הליכים היה ברור, לטענת התובע, כי הנתבע 1 לא היה הבעלים, לא טען לבעלותו לקרקע  והבנוי עליה אלא הוא חלק על דמי החכירה והעלאתם.

לאחר מינויו של הנאמן הנוכחי של ההקדש, התובע פנה לנתבע 1 בבקשה ודרישה שהאחרון ישלם את דמי השכירות ויסדיר את חובו והיחסים ביניהם, אולם הנתבע 1 לא נעתר לפניה ולא ענה עליה.

2.         בעקבות זאת הוגשה על ידי התובע תביעת פינוי במסגרת ת.א. 7313/07 לבית המשפט השלום בירושלים. במסגרת הליך זה והוצאת נסח רישום התברר לתובע, לדבריו, כי הנכס רשום על שמה של הנתבעת 2, מכח פסק דין שניתן ב-1974.

מ"פסק הדין", התברר לתובע, לדבריו, כי בשנת 1964 התקיים הליך לפיו הועברה הבעלות בנכס לנתבע 1, וכי ההליך בהמרצה 1122/74 בין נתבעת 2 לבין נתבע 1 בלבד התקיים בלא שהוזמן, חרף ידיעתם שהנכס עבר אליהם בחכירה משנה, וכי הנכס בבעלות התובע והקדשים נוספים, וכי הנתבעים 1, 2 העלימו עובדות מהותיות אלה, בכדי להשיג פסק דין במרמה.

לטענת התובע, בית המשפט המחוזי לא ידע כי התובע הוא הבעלים של הנכס, לפיכך פסק ב"מחלוקת" שבין הנתבעת 2 והנתבע 1 על סמך העובדות שהציגה הנתבעת 2, בקנוניה עם הנתבע 1, וניתן 'פסק דין' המורה כמבוקש על ידי הנתבעת 1, והמצהיר שהקסטודיה הינה הבעלים של הנכס, תוך חיוב הנתבע 3 לרישומה כבעליו.

3.         לפיכך עותר התובע לבטל את 'פסק הדין', וטוען כי ניתן לתקוף את פסק הדין על ידי תובענה לביטולו מחמת מעשה מירמה על פי ההלכה שנפסקה בע"א 417/89 ס' ח' סעד אע'באריה נ' האפוטרופוס לנכסי נפדים, פד"י מה(4) 641, שם קובע כב' השופט (כתוארו אז) ת' אור (בהסכמת השופטים א' ברק ו ש' לוין), כדלקמן:

"אין בדין כל הוראה בדבר הדרך בה יש לבטל פסק דין שהושג במרמה. אך על פי ההלכה והפראקטיקה, הדרך לביטולו של פסק הדין כזה, שהושג במרמה, היא על ידי הליך של תקיפה ישירה של פסק הדין על ידי בקשה לביטולו...את הבקשה לביטול כאמור יש להגיש לבית המשפט, אשר נתן את פסק הדין שהושג במרמה".  (שם, 647).

כמו כן מפנה התובע לנאמר בע"א 256/71 חסן פטין טהבוב נ' שייך מוחמד עבד אל-מועטי אבול-פאדל-אלעלמי, פד"י כו(1) 505, שם נקבע:

"הלכה פסוקה מלפני בית משפט זה היא, שאם נתן בית משפט פסק דין בלא לעשות אדם הנוגע בדבר בעל-דין, פסק הדין הוא כאין וכאפס וכמוהו כלא היה: ע"א 63/48 [1] (בע' 355). אפשר לסווג את הפסול שבפסק הדין הזה כחוסר סמכות באחת ממשמעויותיו הרבות של דיבור זה, ולומר שבית המשפט שפסק בעניין בלא להביא לפניו אדם נוגע בדבר כדי לאפשר לו לאמור את דברו, פעל ללא סמכות, ראה המרצה 16/49, [2], בו הכריז בית המשפט על פסק הדין כלוקה, מטעם זה, בחוסר סמכות. העיקר הוא, שפסק הדין הוא בטל מדעיקרא, וגם אם רשאי האדם שנפגע לבקש את ביטולו בדרך של תובענה (ומקודם בדרך של התנגדות צד שלישי שזכרה בה עוד בתקנה 362 לתקנות פרוצידורה האזרחית 1938), כמו שקבענו בע"א 355/58, [3], אין הכרח בדבר שינהג כך. מפסק דין בטל לא קם מעשה בית-דין, אלא אפסיות, וכל מוסד שיפוטי שלפניו מסתמכים על פסק-הדין, חייב להכיר בכך, ולהתעלם ממה שמתיימר אמנם להיות הכרעה שיפוטית, אך חסר בפועל תוקף משפטי: בג"צ 86/58, [4] (בע' 1659)".

דיון

טיעוני הנתבעים יובאו לידי ביטוי במהלך הדיון ובחינת זכויותיו של התובע.

התובע כהקדש

4.         ראשית, נסיר מעל הדרך את טענת התובע לעניין היות הנכס הקדש ולפיכך לא ניתן להעביר את הבעלות בו, כאמור לעיל (סעיף 5 לסיכומי התובע).