פס"ד הדן בשאלה באילו נסיבות הערת אזהרה שלילית תחשב כנשיה מובטחת בהליכי פשיטת רגל

מבוא

1. האם זכאי מכוחה של הערת אזהרה שלילית בדבר התחייבות להמנע מעסקה, אשר נרשם לזכותו משכון ברשם המשכונות, הוא נושה מובטח בפשיטת רגלו של חייב, למרות שעסקינן בנכס מקרקעין שניתן לרשום לגביו משכנתה. זוהי השאלה הטעונה הכרעה במסגרת בקשה זו.
2. ביום 26.5.2015 נכרת הסכם מסגרת בין המבקש לבין יצחק יפה (להלן: "החייב"), לפיו הסכים המבקש להעמיד לחייב אשראי מעת לעת (להלן: "הסכם המסגרת"). להבטחת פרעונו של האשראי, נקבע בהסכם המסגרת כי החייב יחתום על התחייבות להמנע מביצוע עסקה בגין זכויותיו במגרש הידוע כגוש 7790 חלקה 49 (להלן: "המקרקעין") וכן יחתום על שטר משכון על זכויותיו במקרקעין, לטובת המבקש.
3. על יסוד הסכם המסגרת נרשם ביום 31.5.2015 משכון על המקרקעין אצל רשם המשכונות, לטובת המבקש. המשכון נרשם בעקבות הודעת מישכון, שלא נלווה אליה שטר משכון, משום ששטר כזה לא נערך. בנוסף, ביום 9.6.2015 נרשמה על המקרקעין הערת אזהרה שלילית (בדבר התחייבות להמנע מעסקה) לטובת המבקש. 
4. על יסוד הסכם המסגרת העמיד המבקש אשראי לחייב, מעת לעת. מקצת מהאשראי נפרע על ידי החייב, אך יתרת החוב שלא נפרע מסתכמת בסכום כולל של 4,357,383 ₪.
5. בחודש אוגוסט 2016 נפתחו הליכי פשיטת רגל נגד החייב ולימים הוא הוכרז פושט רגל.
6. המבקש טען כי יש להכיר בו כנושה מובטח של החייב בגין האשראי שהעמיד לו. מנגד, הנאמן בפשיטת הרגל של החייב (להלן: "הנאמן") כפר במעמדו של המבקש כנושה מובטח וטען כי יש להכיר בו אך ורק כנושה רגיל. מכאן ההליך שלפניי.

טענות הצדדים

1. המבקש טוען כי יש להכיר בו כנושה מובטח של החייב שכן בידו שעבוד על המקרקעין. השעבוד נוצר באמצעות רישום המשכון לטובת המבקש ברשם המשכונות וכן באמצעות רישום הערת אזהרה. אכן, מדובר בהערת אזהרה שלילית בדבר המנעות מעשיית עסקה (להלן: "הערת אזהרה שלילית"), אך היא תמכה בהסכם המסגרת, שבו נאמר כי למבקש נתונה הזכות להפרע מן המקרקעין במקרה שהאשראי לא ייפרע. כמו כן, מכוחה של הערת האזהרה היה ביכולתו של המבקש למנוע את מכירתם של המקרקעין, ולכן מדובר בנשיה מובטחת למרות שמדובר בהערת אזהרה שלילית בלבד.
2. לטענת המבקש, למרות הוראתו של סעיף 91 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אין לשלול תוקפו של משכון שנרשם ברשם המשכונות גם כאשר לא נרשמה משכנתה על המקרקעין. אי רישום המשכנתה רק גורם לכך שעסקת המישכון תחשב כהתחייבות לעשות עסקת משכנתה. על כן, כוחה של עסקה כזו יפה כלפי הצדדים לה וכן כלפי נושים שידעו או היה עליהם לדעת אודות קיומה.
3. מנגד, הנאמן טוען כי אין להכיר במבקש כנושה מובטח, משום שהערת אזהרה שלילית בדבר המנעות מעשיית עסקה, אינה יוצרת נשייה מובטחת. כמו כן, המקרקעין הם מקרקעין מוסדרים אשר ניתן לרשום משכנתה בגינם, ולכן בהתאם לאמור בסעיף 91 לחוק המקרקעין, אין תוקף למשכון על המקרקעין אם זה לא נרשם בדרך של משכנתה.
4. הכנ"ר תומך בעמדתו של הנאמן.

דיון והכרעה

1. נבחן תחילה את השאלה האם המשכון שנרשם לטובת המבקש ברשם המשכונות, כוחו יפה על מנת ליצור נשיה מובטחת. לאחר מכן נבחן את השאלה האם רישומה של הערת אזהרה שלילית לטובתו של המבקש מקנה לו מעמד של נושה מובטח.
2. האם רישום של משכון ברשם המשכונות יוצר נשייה מובטחת במקרקעין מוסדרים שניתן לרשום לגביהם משכנתה?

אין חולק כי דרך המלך ליצור שעבוד תקף במקרקעין מוסדרים היא באמצעות רישום משכנתה. הדבר נקבע בסעיף 91 לחוק המקרקעין:

"בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה."

במקרה דנן סבר המבקש בעת החתימה על הסכם המסגרת, כי ניתן ליצור שעבוד באמצעות רישום משכון ברשם המשכונות, בצירוף הערת אזהרה שלילית, למרות שלא היתה כל מניעה לרשום משכנתה על המקרקעין, משום שמדובר במקרקעין מוסדרים. השאלה היא האם חרף מחדלו של המבקש לרשום משכנתה על המקרקעין, נוצר שעבוד תקף לטובתו על המקרקעין.