מקשטי הצפון בע"מ נ' א.נ.ט.נכסים (2005) בע"מ

החלטה

1. כעולה מן הישיבה האחרונה, התובעת מבקשת לקיים תנית הבוררות הנזכרת בסע' 26 להסכם, כשהמשמעות היא עיכוב ההליך כאן מכוח סע' 5 לחוק הבוררות והפנית הסכסוך לבוררות במתכונת בה בחרו הצדדים בתניית הבוררות שבהסכם.

הנתבעת מתנגדת ולפיכך , היות והתובעת נסמכת כאמור על תנית בוררות שבהסכם בין הצדדים, הוריתי לנתבעת לפתוח בטיעוניה מדוע לטעמה אין לתן תוקף לאותה תניה. אפשרתי לתובעת זכות תגובה.

2. הנחייתי ניתנה בישיבת 4.9.12 והנתבעת לא קיימה ההנחיה ולא הגישה עד היום טיעוניה אותם היתה אמורה להגיש בתוך 20 יום.

3. יש לומר שברגיל נתבע המעוניין בדבר הוא זה הטוען לעיכוב ההליך מכוח תניית בוררות, אך במקרה זה טוענת התובעת (והעדר התגובה מצד הנתבעת מלמד שכך פני הדברים), כי נאלצה לפנות לערכאות במקום לממש תניית הבוררות, לנוכח היעדר שיתוף פעולה של הנתבעת, הממאנת לממש הבוררות. למעשה אין צורך להיזקק להשערות בעניין זה שכן לכתב התביעה צורפו התכתבויות: בשני מכתבים ביקש ב"כ התובעת לממש תניית הבוררות שנקבעה בהסכם ולמנות בורר, כאשר באחד מהם הציע זהות הבורר, לבדיקת הצד השני (מכתבים מ 17.10.09 ומ 9.11.09).

4. א. גם בדיון המקדמי שהתקיים בפני לא ניתן על ידי הנתבעת טעם מדוע לא תכובד תניית הבוררות שבהסכם בין הצדדים שדינה כשטר בוררות. הכלל הרחב (שסטיה ממנו הנה אך במקרים חריגים) הוא "הסכם בוררות עשית – עליך לכבדו" (ע"א 2889/91 מן תעשיות שימורי מזון ודגים נ' שגיא החזקות בע"מ). נדרש טעם נכבד כדי לאפשר לצד לחמוק מהסכם בוררות עליו חתומים שני הצדדים.

ב. גם לגוף הענין מדובר בסכסוך המתאים עניינית לבוררות, ואף במנגנון שנקבע בהסכם (בפני מומחה מוסכם, ובאין הסכמה ימונה הבורר ע"י אגודת המהנדסים והארכיטקטים). הנתבעת, מזמינת העבודה, טוענת ששלמה לתובעת (קבלן שיפוצים עמו התקשרה בהסכם לביצוע עבודות, ובו תנית הבוררות) כל שהיתה אמורה לשלם, על פי אישור המפקח. התובעת אינה חולקת שהצדדים חתמו על אישור היעדר תביעות נוספות מעבר למה ששולם, אלא שהיא מפנה לכך שבאותו אישור (נספח ה' לתביעה) צוין בסע' 2 בעקבות דרישתה, שהנתבעת תשלם בנוסף כל מה שיאשר המפקח. האחרון לא אישר הדרישות הנוספות, בלא שניתן טעם לדבר (לשיטת התובעת) והמחלוקת אפוא לגופה הנה האם היה מקום לתשלום נוסף. זה אינו המקרה היחיד בו חולק צד על קביעות מפקח בפרויקט בניה או שיפוץ, והשאלה היא באיזו מסגרת יתברר הסכסוך. השאלות מה היה כלול בהסכם לעומת הביצוע מבחינת כמויות, טיב, מועדים עבודות נוספות אם היו וכיוצ"ב הנן שאלות שבמומחיות, ואף במסגרת דיון משפטי בביהמ"ש ממונה לא אחת מומחה מהנדס, כסיוע לבחינת מחלוקות שזה טיבן. ככל שהסכימו הצדדים ללכת צעד אחד נוסף והסכימו על בוררות בפני מומחה, איני רואה טעם טוב שלא לתן תוקף להסכמתם ולאפשר לנתבעת לחמוק מאותה הסכמה מחייבת.

ג. תניית הבוררות, בסע' 26 להסכם שבין הצדדים, קבעה כי חילוקי דעות בין הצדדים יוכרעו בידי מהנדס שימונה ע"י הצדדים כבורר יחיד; ובהיעדר הסכמה יעשה המינוי על ידי אגודת המנדסים והארכיטקטים.

ד. טענת הנתבעת בדיון בפני לא היתה אלא כי יש לראות באותו אישור סילוק תביעות שבחתימת הצדדים משום ויתור על תנית הבוררות, לפי שבאותו מסמך לא בא זכרה של תנית בוררות או משום שהאישור מהווה הסכם מאוחר שביטל ההסכם המוקדם ובו תנית הבוררות. אין ממש בטענה. אותו מסמך אינו אלא חלק מיחסי הצדדים בעקבות אותו פרויקט שהולדתו בהסכם שבין הצדדים.

אין המסמך מאיין תוקפו של ההסכם או מתחלף אותו, אלא לכל היותר משלים ומצטרף אליו כהתפתחות מאוחרת. כאמור בו עצמו אין מדובר בסילוק סופי ומוחלט, אלא נותרה בו האפשרות לתובעת להעלות דרישות לתשלום נוסף בפני המפקח (סע' 2 למסמך), אם כי אין וודאות כמובן, שתשלום נוסף אכן מגיע.

היעדר אישור של המפקח לדרישות התובעת, מנומק או לא, ואישור סילוק התביעות עליו נסמכת הנתבעת, הנם בודאי נתונים רלבנטים בסכסוך. אולם משמעותם היא הנצרכת לבחינה לגופה בהליך – בין בבוררות ובין בביהמ"ש. מכל מקום וזה העיקר לצורך הכרעה בבקשה, אין כאמור ממש בטענה כי אישור סילוק התביעות מהווה הסכם מאוחר המבטל ההסכם שבין הצדדים, על תניית הבוררות שבו. בין הצדדים קיים סכסוך שהורתו באותו הסכם שעל יסודו בוצעה עבודת התובעת בפרויקט. ובאותו הסכם נקבע שחילוקי דעות בין הצדדים ימסרו להכרעת בורר. אותה תניה שקולה מבחינת משמעותה המעשית, לשטר בוררות תקף.

5. א. השאלה היחידה לדידי הנה האם מנועה התובעת מלטעון "להפעלת" הבוררות ועיכוב ההליכים בתביעה, משעה שמדובר בתביעתה שלה. היינו, משעה שהיא עצמה בחרה להגיש התביעה לביהמ"ש והמשמעות הנה עיכובה. אכן, הסיטואציה הנפוצה הנה שכאשר מבקש צד לפנות לבוררות על פי רוב יהא מדובר בנתבע, והוא זה שמבקש אפוא לעכב התביעה שהגיש יריבו. ואז עליו להמחיש שהיה נכון לעשות לקידום הבוררות ולא "נזכר בה" רק משהוגשה תביעה. זוהי "הנחת העבודה" של סע' 5(ב) לחוק הבוררות, וברגיל הגיונה בצידה, שכן אם חפץ התובע בבוררות מדוע זה לא הפעיל מנגנון הבוררות המוסכם ופנה לביהמ"ש?

ב. אולם לשונו של סע' 5(א) אינה מחייבת פרשנות לפיה דוקא הנתבע יהא זה המבקש לעכב הבוררות, והסע' מדבר ב"בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות" ולא ב"נתבע שהוא צד להסכם הבוררות". גם את ס"ק (ב) על פי לשונו יש להבין כמתייחס לסיטואציה הנפוצה בה הנתבע הוא זה שאכן מבקש לעכב ההליך ולפנות לבוררות, אך לא קובע כלל קטגורי כזה. סע' קטן (ב) קובע שבקשה לעיכוב ההליכים יש להגיש בכתב ההגנה או בדרך אחרת , אך לא יאוחר מיום בו טען המבקש לראשונה לגופה של התובענה. "מבקש" , ולאו דוקא נתבע, גם אם לרוב המבקש יהא אכן הנתבע.

לעתים יכול ונתבע, החפץ לחמוק מתניית הבוררות עליה חתם, פשוט מתעלם מדרישות התובע לפנות לבוררות, כפי המנגנון שסוכם בשטר הבוררות. כך נעשה כאן. בחלק מאותם מקרים סבור תובע, ולו בשגגה, שנדרשת פניה לערכאות שכן לא ניתן להוציא לפועל תניית הבוררות בלא שיתוף הפעולה של הנתבע, ויש צורך בהליך משפטי כדי לברר הסכסוך או לחלופין "להתניע" מנגנון הבוררות. לאשורה, לפחות במקרה בו נקבע שבאין הסכמה ימונה הבורר על ידי צד שלישי (במקרה שלנו – אגודת המהנדסים והארכיטקטים), לא אמור להיות ממש בחשש זה. סע' 15 לחוק הבוררות מקנה סנקציה אפקטיבית כלפי צד שאינו משתף פעולה ואינו מתייצב לישיבת בוררות שקבע הבורר או אינו טוען טיעוניו במועד שנקבע. במקרה שלנו, אם לא מסכימים הצדדים על זהות הבורר צריכים הם לפנות למינויו לאגודת המהנדסים והארכיטקטים. ואם ממאן אחד מהם לפנות בפניה משותפת ברי שיכול הצד המעוניין לפנות לאגודה בהעתק לצד השני, על מנת שתמנה הבורר. אחרת אין משמעות לתניית הבוררות שבהסכם בין הצדדים, ונמצאה היא ריקה מתוכן, כאשר צד המעוניין לסכלה פשוט יתעלם ממנה. במצב כזה על האגודה למנות הבורר ומרגע מינויו, צד שלא משתף פעולה בהליך הבוררות נוטל סיכון שיופעלו כלפיו הסנקציות הקבועות בסע' 15 שנזכר לעיל.

ג. העיקר הוא כאמור, שאין טעם טוב לאפשר לנתבעת שלא לברר הסכסוך בבוררות כפי שסיכמו הצדדים. כך גם אם פנתה התובעת בשגגה לביהמ"ש מתוך הלך מחשבה שגוי שבאין שיתוף פעולה לא ניתן להוציא הבוררות לפועל. אפנה בענין זה גם להנמקה ב ת.א. (שלום ת"א) 22415/08 אגיס רייל בע"מ נ' חלו"א חברה למדידות והנדסה אזרחית (1985) בע"מ . התשובה אפוא הנה שאין מניעה להורות גם כעת, לבקשת התובעת על עיכוב ההליכים, כאשר הסכסוך יתברר בבוררות. התובעת ביקשה הדבר בישיבה המקדמית הראשונה בה התקיים דיון במעמד שני הצדדים, ובנסיבות המקרה ניתן לראותה כמי שהעלתה הבקשה לא יאוחר מן השלב בו טענה לראשונה לגוף הענין.

ד. כתימוכין למסקנה זו טול מקרה בו תובעת מגישה תביעה מתוך רצון "שיותנע" הליך הבוררות, כפי שאירע כאן, ולאחר מכן עומדת היא על השגגה, ומבקשת היא למחוק התביעה בשלב מקדמי;

ואז פונה היא למינוי בורר בפני הצד השלישי - שאמור למנותו על פי הסכם הבוררות, באין הסכמה של הצדדים . יכול שבדוגמא אף טרם עודכן ביהמ"ש בתניית הבוררות. אלא שגם אם עודכן, אמנם סמכות המחיקה נתונה לביהמ"ש, אולם אם לא נעשה בה שימוש לרעה המשמיט יתרון דיוני בו זכה כבר הנתבע בהליך, הרי שעל פי רוב, אם לא הגיע ההליך לשלב מתקדם, אין טעם אפריורי שלא להיעתר.

בירור הסכסוך בבוררות שינבע ממהלך כזה בוודאי שאינו עולה כדי פגיעה דיונית לא לגיטימית בנתבע, המהווה שימוש לרעה של התובע על דרך מחיקת התביעה. הרי הנתבע בדוגמא שלעיל לא רכש עדיין שום זכות דיונית בהליך שנשמטת ממנו באקט המחיקה של ההליך בעודו בשלב מקדמי; תולדת המחיקה אינה אלא שהנתבע יחויב בהמשך לברר הסכסוך בבוררות, בדיוק כפי שהסכים בכתב. ענין זה אינו יכול להיות מתואר לאשורה כנזק דיוני.

דוגמא זו מחזקת מסקנתי שלמרות שהתובעת הגישה התביעה לביהמ"ש, אין מניעה בנסיבות, שתעתור לעיכובה על מנת לממש הסכם הבוררות עליו חתמו הצדדים.

6. אני מורה אפוא על עיכוב ההליכים בתביעה מכוח סע' 5(א) לחוק הבוררות. ככל שלא יגיעו הצדדים להסכמה בתוך 30 יום על זהות הבורר עליהם לפנות בפניה משותפת למינויו לאגודת המהנדסים והארכיטקטים. ככל שלא תסכים הנתבעת לפנות בפניה משותפת די בפנית התובעת ואז על האגודה למנות הבורר אף שלא בהסכמה.