מקום מגורי ילדים ותוקף התחייבות שבהסכם בעניינם במשקפי טובת הילדים; ערובה להוצאות

א.         לפניי ערעור ובקשת עיכוב ביצוע שעניינם החלטת בית הדין הרבני האזורי ירושלים "לחייב את האם לעבור דירה עם הילדים ממגדל העמק לירושלים". כך לכאורה על פי הפתיח לכתב הערעור, אלא שלא כך בהיבט המהותי. ונבהיר:

אכן ההוראה האופרטיבית היא לכאורה כאמור, או בקירוב לו וכדלהלן, אך למעשה אין מדובר בהחלטה של בית הדין המחייבת כך אלא בדחייתו של בית הדין את בקשתה של המערערת לפטור אותה מחובה זו שנקבעה בהסכם שבין הצדדים שאושר וקיבל תוקף של פסק דין.

ב.         בהיבט של הסכם מצריכה בקשה כזו לכאורה להראות אחד מן השניים: או פגם בכריתת ההסכם שיש בו כדי להצדיק את ביטולו – ואכן עדיין אפשר כי יקבע בית הדין את החובה האמורה שלא מכוחו של ההסכם אלא שלשם כך יידרש הליך שיכלול שמיעת טענות וראיות, בחינת חוות דעת מקצועיות בנוגע לטובת הילדים וכו', וכל עוד לא יוכרע לא יהיה מקום לחייב כאמור – או שינוי נסיבות מהותי ובלתי־צפוי שיש בו כדי להצדיק סטייה מן ההסכם.

כתב הערעור שלפנינו לכאורה אינו מראה את אחד מהללו:

אומנם המערערת מציינת כי בעת שחתמה על ההסכם הייתה בשלהי הריונה, חשה כבר בצירי לידה וכו' אך אינה טוענת כי הייתה בשל הללו במצב שבו נפגע שיקול דעתה החופשי, ואף לוּ טענה כן ספק אם הייתה יכולה להרים את הנטל הראייתי לכך, מה גם שבעת כריתת ההסכם המדובר הייתה מיוצגת. נעיר גם כי בתביעת הגירושין עצמה היה המשיב התובע והמערערת – נתבעת, ומכאן שאין גם מקום לחשש כי הסכימה להסכם שאינו רצוי לה או לילדים תחת לחץ הנובע מרצון בגירושין.

אשר לשינוי נסיבות: השינוי העיקרי הנטען לכאורה הוא לידת ילדם הקטן של הצדדים שהייתה כמובן צפויה וידועה מראש, קושי בטיפול בילדים ללא סיוע מבני משפחת האם – נתון שגם הוא אינו חדש ובלתי־צפוי, גם הקושי שהתווסף משעה שמדובר בארבע ילדים ולא בשלושה או בעצם היות אחד הילדים תינוק רך אינו שינוי מהותי ואף לא בלתי־צפוי. הקושי שבניתוק מבני משפחת המערערת ומסיועם; הקושי הנטען במציאת מקום עבודה בתחום עיסוקה של המערערת, הוראה, בירושלים לעומת מגדל העמק, בעזיבת מקום עבודה והחלפת מסגרות חינוכיות וכו' – כל אלה אף הם אינם אלא נתונים שידועים היו כבר במועד כריתת ההסכם ושאינם בגדר שינוי נסיבות.

באשר לנתון הנוגע לאפשרויות התעסוקה יש לציין, והדברים נוגעים גם לפערים במחירי הדיור וכדומה, כי ההסכם לא הטיל על האם חובה לעבור, או ליתר דיוק לשוב, דווקא לירושלים עצמה אלא לשוב לטווח של עד שלושים קילומטרים מירושלים. (ועל כן אמרתי לעיל כי ההוראה האופרטיבית היא רק "בקירוב" לאמור בפתח כתב הערעור כי האם חויבה לעבור לירושלים.) טווח זה כולל גם ערי ויישובי פריפריה לרבות כאלה המוגדרים 'חרדיים' כהגדרת הצדדים את משפחות מוצאם, את מקומות חינוכם של הילדים – ולכאורה גם את עצמם – בהסכם האמור ובדומה למקום מגוריהם המשותף.

ג.          נוכח כל האמור אילו היה מדובר בהיבט המשפטי ב'הסכם שאושר' גרידא היה מקום לדחות את הערעור על הסף שכן אין הוא מראה – ולכאורה אפילו לא טוען לקיומה של – טעות בהלכה או בעובדות ואף לא לטעות הנראית לעין בשיקול דעתו של בית הדין. טענה כי אי־ראיית האמור לעיל כשינוי נסיבות היא בגדר טעות כזו – לכאורה לא עלתה ואף לוּ עלתה לא היה לה מקום שכן שיקול הדעת של בית הדין הוא יותר מסביר, נוכח כל האמור, קשה להניח שהיינו קובעים כי מוטעה היה ופשיטא כי לא הייתה בו 'טעות הנראית לעין'.

ד.         אלא שלמעשה אין ההגדרה 'הסכם שאושר' מדויקת וממצה את העניין. ונחוץ בעניין זה לִשְנוֹת את שכתבתי כבר בעבר בכמה פסקי דין ועדיין נחוץ לשרש טעות נפוצה לגביו:

לא הרי הסכם בענייני ממון כהרי הסכם בענייני ילדים.

בנוגע לממונם של הצדדים – הרשות בידם לעשות ככל העולה על רוחם (פרט למעשים האסורים מצד עצמם כמובן) ולהסכים ככל העולה על רוחם. הצורך באישורו של הסכם נועד לוודא כי נעשה הוא מרצון חופשי ותוך הבנת משמעות הדברים וכו', אך בסופו של דבר המחייב הוא הסכמת הצדדים והאישור אינו אלא 'אישור', אף שככל שהייתה תביעה בעניין הממוני אפשר למסוך בו גם תוקף של 'פסק דין בהסכמה' המכריע באותה תביעה.

לא כן בענייני ילדי הצדדים – הצדדים אינם 'בעליהם' של הילדים אלא אפוטרופוסיהם הטבעיים. כשם שאין הם יכולים לעשות בילדיהם כרצונם, כך אין הם יכולים לכרות בעניינם הסכם שבו ייקבע ככל העולה על רוחם. אלא שעל דרך כלל ההנחה היא כי הצדדים רוצים בטובת ילדיהם ומייצגים אותם נאמנה, ועל כן כל עוד אין סיבה לחשוב אחרת לא תתערבנה הרשויות בהחלטותיהם בנוגע לילדיהם. מטעם זה גם כאשר הצדדים חלוקים בדעותיהם בנוגע לטובת ילדיהם, ואז על כורחן של הערכאות השיפוטיות להתערב ולהכריע במחלוקת, אם הגיעו הצדדים לידי הסכמה רשאית הערכאה השיפוטית לאשרה מתך הנחה כי זו אכן משקפת נאמנה את טובת ילדים. אישור זה במהותו אינו אישור של ההסכמות אלא קביעה שיפוטית, גם אם כזו הנסמכת על דברי הצדדים, כי הסכמות אלה הן הן טובת הילדים, וכאן מדובר אפוא ב'פסק דין'.

ראה לעניין זה את ההבדלים בין לשון המחוקק בסעיף 2 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג – 1973, ללשונו בסעיף 19 ובסעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, ובהרחבת מה בפרק "אישור ההסכם – אישור גרידא או פסק דין?" בפסק הדין שנתתי עם חבריי בד' בשבט התש"ף (30.1.20) בתיק 1197104/3 (פורסם)‏‏, דברים שאותם ציטטתי גם בהחלטתי מכ"ב בשבט התש"ף (17.2.20) בתיק 1216998/2 (פורסמה)‏‏ ושוב בשלהי פרק ו' לחוות דעתי בפסק הדין שנתנּוּ בב' בתמוז התש"ף (24.6.20) בתיק 1151791/4 (פורסם)‏‏. וראה עוד בדבריה של פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה 'בוררות – דין ונוהל' (חלק א, מהדורה רביעית תשס"ה – 2005, עמ' 164) בהקשר של האפשרות למסור ענייני ילדים להכרעת בורר – דברים שאותם ציטט חברי, דיין בית הדין הגדול (כתוארו אז) כב' הגר"א הישריק בדבריו בפסק הדין מיום ל' בשבט תשע"ז (26.2.17) בתיק 970523/9 (פורסם)‏‏ שאותם הבאתי בפסק הדין של חבריי ושלי מיום י"ד באלול התש"ף (3.9.20) בתיק 1264329/1 (פורסם)‏‏:

בית המשפט הוא שיקבע את מקום החזקת הילדים בהסתמך על עקרון טובת הילד וזאת בהתעלם מכל הסכם נוגד אחר בין הצדדים. יש לזכור את הוראת סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, לפיה: 'היו הורי הקטין חיים בנפרד [...] רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהא האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין.' מהוראה זו משתמע כי נושא החזקת הקטינים מצוי גם הוא בתחום סמכותם ההסכמית של הצדדים: ברם בהמשך הסעיף נאמר כי 'הסכם כזה טעון אישור בית המשפט, ומשאושר, דינו לכל עניין זולת ערעור כדין החלטת בית המשפט'. בגלל הצורך באישור בית המשפט להסכם זה, ברור כי עניין זה אינו מצוי בתחום האוטונומיה המוחלטת של הצדדים [...]

וראה עוד בדברים שהביא הגר"א הישריק (שם) מפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (תמ"ש (חי') 43286-10-108) ובדברינו מי' בטבת התשפ"א (25.12.20) בפסק הדין בתיק 1185575/1 (פורסם)‏‏:

מן הבחינה המהותית ההסכם בענייני הילדים וההסכמים בענייני הרכוש מושתתים על פלטפורמות שונות – זה על זכויות רכושיות של הצדדים, זכויות שבעליהם רשאים לעשות בהם כרצונם, ותפקידו של בית הדין הוא לוודא שאכן מדובר ברצונם החופשי ובהסכמות שמתוך הבנה; וזה על זכויותיהם של הילדים – חובותיהם של הצדדים כלפיהם, שהצדדים אינם זכאים מלכתחילה לעשות בהן כרצונם אלא לפעול לטובת הילדים. אלא שבדרך כלל מוסמכים הם לקבוע את טובת הילדים, ולעת מחלוקת מוסמכות הערכאות השיפוטיות לעשות כן, וכשהן מאשרות הסכם בעניין תפקידן העיקרי הוא לבחון כי הללו תואמות את טובת הילדים.

ה.         משכך ברובד המהותי יכול אדם לטעון כי ההסכמה שאותה אישר אומנם בית הדין או בית המשפט אינה משקפת את טובת הילדים וכי משום כך – וללא צורך להזדקק לפגם בהסכם או לטענת שינוי נסיבות – יש לבטלה. ומה גם שכידוע אף פסיקה שניתנה בענייני הילדים שלא מכוח הסכמת הצדדים לעולם אינה חוסה באופן מוחלט תחת עיקרון 'סופיות הדיון'. החלטה שתדחה בקשה כזו – אפשר לערער עליה, אף שעל עצם ההחלטה השיפוטית הגלומה באישור ההסכמות אי אפשר לערער וכלשון סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, הקובעת כי משאושר ההסכם "דינו – לכל ענין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט".

ודוק: אישור ההסכם הוא בהסכמה ולפיכך אינו בר־ערעור, אך משחושב ההורה שהסכים להסכם בשעתו כשהוא חובש את כובע מייצגו של ילדו וטוען כביכול בשמו כי אומנם הוא, ההורה, חשב בעבר – או טען בכזב – כי הסכמתו משקפת את טובת ילדו, אך עתה טוען הוא, הילד מפי ההורה, כי לא כך הדבר, הרי שהחלטה הדוחה טענה זו שוב אינה בהסכמה וברת־ערעור היא.