מוליאן ואח' נ' מדינת ישראל - ועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום ואח'

פסק דין

1. בפני עתירה מנהלית כנגד החלטת המשיבה 2- ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה- מחוז דרום (להלן: "הועדה המחוזית" ו/או "המשיבה 2" ו/או "וועדת הערר"), לפיה נדחה עררם של העותרים כנגד החלטת המשיבה 1 – הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בעיריית אשקלון (להלן: "הוועדה המקומית" ו/או "המשיבה 1"), לפיה אושרה בקשת המשיבה 3- אפרידר- חברה לשיכון ופתוח ישראל בע"מ (להלן: "אפרידר" ו/או "המשיבה 3"), לקבלת היתר בנייה להקמת מבנה מסחרי באמצע שכונת קוטג'ים. המבנה האמור, עתיד להתנשא לגובה של כ-11 מ' וזאת באזור של מגורים של בתים צמודי קרקע.

בדיון בפני מיום 14.3.13, הסכימו הצדדים לצמצום המחלוקת באופן שבית המשפט יידרש להכריע אך בשאלה האם ניתן לבנות, בהתאם לתכנית החלה על המגרש מושא העתירה, מרכז חנויות בן שתי קומות או בן קומה אחת.

2. טענות הצדדים בקצרה

טענות העותרים

העותר 1, הינו בעליו של בית (קוטג') שנמצא ברחוב תרשיש 19 באשקלון, שבשכונה האמורה לעיל ואשר בה עתיד לקום המבנה המסחרי מושא העתירה.

לטענת העותרים, בשנת 1974 פורסמה והופקדה תכנית מתאר, שחלה עד היום, בה נקבע כי התכנית הנ"ל מחליפה את התכנית ד/183, משנת 1956 וכי אזור מגורי העותרים מוגדר כ"אזור מגורים א'". על פי התכנית, האזור משמש לבניית בתי מגורים חד/דו משפחתיים, חנויות, מבני מסחר ומשרדים, בבנייה נמוכה של עד שתי קומות.

באותה התכנית, באזור המוגדר "אזור מגורים א'", הוסר הסימון של מתחם ספציפי לבניית אזור מסחרי כלשהו, קרי שהמגרש נשוא העתירה, לא מופיע כמתחם מסחרי בתכנית הנ"ל.

לטענת העותרים, למרות תכנית המתאר, המשיבה 2 אישרה תכנית בנייה להקמת מבנה מסחרי אשר יתנשא לגובה של 11 מ' במרכזו של אזור מגורים א'.

לטענת העותרים, החלטת הוועדה המחוזית שגויה. התכנית היחידה שחלה לשיטת העותרים, היא התכנית החדשה משנת 1974 והיא, על פי החלק הכללי שלה, "שינוי לתכנית מתאר ד'/183 ותחול על מרחב תכנון מקומי אשקלון". כמו כן נאמר שם, כי במקרה של סתירה מול תוכניות אחרות, תגבר התכנית החדשה. לטענת העותרים, שגתה הוועדה המחוזית, בקובעה כי חלות שלוש התוכניות: תכנית ד'/183 משנת 1956 (להלן: "תכנית מס' 1"), תכנית 1/110/03/4 משנת 1962 (להלן: "תכנית מס' 2") וכן תכנית המתאר החדשה- 101/02/4 משנת 1974 (להלן: "תכנית מס' 3" ו/או "התכנית החדשה").

טענתו העיקרית של ב"כ העותרים היא, כי לאור תכנית מס' 3, קרי התכנית משנת 1974, לא ניתן היה בכלל להגיש בקשה להיתר למבנה מסחרי באזור מגורים א' ומשכך גם לא ניתן ליתן ההיתר לכך.

העותרים מבקשים כי בית המשפט יקבע כי החלטת המשיבה 2 תשונה באופן שיקבע כי הגובה המקסימאלי של המבנה המסחרי לא יהיה יותר מקומה אחת, כאמור בטבלת ההגבלות לאזורים- גובה בניין- לתכנית 101/02/4(נספח ד/2 עמ' 16).

לטענת העותרים, אישור התכנית כאמור, נוגד את תכנית המתאר ובנוסף לכך אינו הגיוני, אינו סביר ויגרום לפגיעה קשה באיכות חייהם של תושבי השכונה וכן יפגע בערך המבנים אשר בסביבה. כן טען ב"כ העותרים, כי אישור התכנית פוגע באינטרס הציפיות וההסתמכות של תושבי האזור, אשר רכשו בתיהם בהסתמך על התשריט שאושר.

ב"כ העותרים הטעים כי לדעת המשיבה 2, התכנית החדשה- תכנית מס' 3, הינה תכנית "כתמים", דהיינו, תכנית שנועדה לאפיין את היעוד הכללי של האזור, אולם מטרתה אינה לשנות ייעודים ספציפיים שנקבעו בתכנון ישן ותקף.

לטענתו, השאלה המשפטית בעניינו היא, האם התכנית משנת 1974 היא אכן שינוי מוחלט לתכנית משנת 1956 וכן האם על פי תכנית מס' 3 (משנת 1974) לא ניתן להקים כלל מרכז מסחרי, על אחת כמה וכמה, מרכז בן שתי קומות. תכנית מס' 3 היא חוק ולכן בית המשפט הוא שיפרש אותה. ב"כ העותרים הפנה את בית המשפט לסעיף 8 בסעיף התכליות, וטען כי אין הגיון בטענת המשיבים לפיה, כדי לבנות קניון בן שתי קומות, ללא הגדרת תכליות, ניתן לעשות זאת על פי התכנית ואילו על מנת לבנות מסעדה, נדרש אישור הוועדה המחוזית.

כן נטען, כי התכנית החדשה נתנה מענה לכל, באופן שהגדירה ייעודים מדויקים לאזור מושא העתירה וכן לאזורים נוספים. ב"כ העותרים הוסיף וטען כי, השטח הכחול, שהיה חלק מאזור מגורים א' ושהוגדר בתכנית משנת 1962 כשטח לבנייני מסחר, נעלם לחלוטין והתכנית משנת 1974 הגדירה אזורים אחרים ונפרדים כאזורים מסחריים וכאזורים מסחריים משולבים עם מגורים. כן טען, כי בניגוד לפסקי הדין של בית המשפט העליון- המגדירים תכנית "כתמים", עליהם הסתמכה הוועדה, התכנית במקרה דנן איננה תכנית כתמים באשר היא מגדירה בצורה מדויקת אזורים, ייעודים, דרכים ועוד. בעניין זה הפנה ב"כ העותרים לסעיף 27 לעתירה בו הפנה לעע"מ 7336/10 ארנה אסתר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז חיפה (להלן: "עניין ארנה"), לפי פסק הדין שם, העדר דרכים פרטניות לא הופך תכנית לתכנית כתמים.

ב"כ העותרים טען כי התכנית מ- 1974 היא תכנית הגיונית ואשר כפי שצוין בה במפורש "שינוי לתכנית מתאר מס' 183/ד'", היא אכן שינתה את תכנית ד'/183 (תכנית מס' 1) ולפיכך לא ניתן ליתן היתר בנייה, אלא לפי תנאי תכנית 3, היא התכנית החדשה משנת 1974 ומכאן, נטען, כי לא ניתן ליתן היתר למרכז מסחרי בן שתי קומות על פי התכנית החדשה.

בעניין זה מסכים ב"כ העותרים כי על פי סעיף 3א לתקנון, ככל שאין סתירה בין התוכניות השונות החלות על הקרקע, התוכניות הקודמות, קרי התכנית משנת 1956(תכנית מס' 1) וכן התכנית משנת 1962( תכנית מס' 2), תקפות, אולם, אם יש סתירה, התכנית משנת 1974 (תכנית מס' 3) היא העדיפה וזה המצב בענייננו.

לטענתו, בתכנית החדשה, אין אזור מסחרי באזור עליו התבקש ההיתר, היינו האזור שנמצא באזור מגורים א'. גם אם מקבלים את טענת "השתיקה" של התכנית, הרי שהיא שותקת באשר לבנייה באזור שהוגדר מסחרי, ולא באזור שהוגדר כאזור מגורים א'.

ב"כ העותרים הפנה לסעיף 31 בעת"מ (מחוזי ת"א) 37348-09-11 גדעון לרמן ו-10 אח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה של כבוד השופטת שרה גדות, שם ישנה התייחסות למחלוקת הנוכחית לעניין המיקום. עוד הפנה לנספח ד/2 לעתירה המתוקנת- לטבלת ההגבלות לאזורים, וטען כי התכנית הגדירה שם בצורה הברורה ביותר, מה ניתן לבנות באזורים המסחריים ובנוסף הגדירה בברור שיש את אזור מגורים א', הצבוע בכתום (במפת התכנית), שם יש לבנות על פי התכליות האמורות בעמ' 12 תחת הכותרת "התכליות".