מדינת ישראל נ' ראס ואח'

החלטה

1.בית משפט השלום בירושלים (השופטת שרון לארי-בבלי) דחה ביום 11.4.13 – ראש חודש אייר תשע"ג – בקשה שהגישה המדינה לשחרורן של המשיבות בערובה האוסרת עליהן כניסה לכותל המערבי בתפילות העתידות להתקיים בו בשלושת ראשי החודשים הבאים (סיוון, תמוז ואב). בדחותו את הבקשה קבע בית משפט השלום כי המשיבות לא הפרו את הסדר הציבורי, ומשכך לא מתקיימת עילה למעצרן ולהתניית שחרורן בערובה. על כך הערר שבפניי, אותו הגישה המדינה.

2.המשיבות נמנות על קבוצת "נשות הכותל". המשיבות הגיעו ביום 11.4.13 לרחבת הכותל כדי ליטול חלק בתפילה שעורכת הקבוצה מידי ראש חודש בעזרת הנשים שבמקום. בבקשה לשחרור בערובה שהגישה המדינה באותו יום לבית משפט השלום, נכתב כי "בזמן היותן ברחבת נשים בכותל, החשודות התעטפו בטלית וקראו מספר תורה בקול רם, כל זה בניגוד למנהג המקום על פי תקנות המקומות הקדושים, בכך גרמו במישרין להפרת הסדר הציבורי במקום ועברו על החוק". בגין מעשים אלה ייחסה הבקשה למשיבות את העבירות הבאות: התנהגות במקום ציבורי באופן העלול להביא להפרת השלום (לפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; להלן – חוק העונשין); הפרת הוראה חוקית (לפי סעיף 287 לחוק העונשין); ומעשה אסור בתחומי המקומות הקדושים (לפי תקנות 2(א)(1א) ו-5 לתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, תשמ"א-1981; להלן – תקנות המקומות הקדושים). בדיון שהתקיים בבית משפט השלום הוסיף נציג המשטרה כי נשות הכותל עורכות מזה מספר חודשים תפילות ראש חודש ברחבת הכותל, בניגוד לחוק ובניגוד לפסקי דין של בית המשפט הגבוה לצדק מהשנים 2000 ו-2003 שקבעו כי עליהן לערוך את תפילותיהן באתר "קשת רובינסון" הסמוך ולא ברחבת הכותל. בתחילה הפגינה המשטרה איפוק וסובלנות כלפי חברות הקבוצה ונמנעה מלבצע עיכובים ומעצרים, אך מחודש לחודש הולכת וגוברת המתיחות, עד שבתפילה האחרונה, בעטיה התבקש השחרור בערובה, הרוחות התלהטו: מתפללים ומתפללות המתנגדים למעשיהן של נשות הכותל, התאספו והשמיעו לעברן קריאות רמות; כוחות המשטרה שהיו במקום חצצו בין הניצים; ואחד המתנגדים שעמד באזור המחיצה שבין עזרת הגברים לעזרת הנשים שרף ספר ונעצר. הטלת המגבלות על המשיבות כמבוקש, הוסיף וטען נציג המשטרה, תועיל "להשקיט את הרוחות, ולהרחיק את אותן נשים שמבצעות פרובוקציות במקום".

3.בית משפט השלום עיין בחומר הראיות, צפה בחטף בסרטון שהציג לו נציג המשטרה, וקבע כי לא המשיבות הן אלו שהפרו את הסדר והחלו בפרובוקציה. ככל שהופר הסדר, האחריות לכך מוטלת על אנשים אחרים שנכחו במקום והביעו את מחאתם נגד נשות הכותל. לפיכך הורה על שחרור המשיבות ללא תנאים.

4.בעררה חוזרת המדינה על הטענות שהעלתה בבית משפט השלום. לדברי המדינה, המשיבות ביצעו עבירה של הפרת הוראה חוקית בכך שהמרו את פסק הדין בדנג"ץ 4128/00 מנכ"ל משרד ראש הממשלה נ' הופמן, פ"ד נז(3) 289 (2003) (להלן – דנג"ץ הופמן), בו נפסק (בדעת רוב של חמישה שופטים מול ארבעה שופטים) כי ככל שהממשלה תכשיר בתוך 12 חודשים את אתר "קשת רובינסון" לכניסת ולשהיית אנשים בו, "כי אז יינתן לנשות הכותל להתפלל כדרכן במקום זה" ו"יהא ניתן לראות בו חלופה לרחבת הכותל לתפילה בו" (עמ' 318, השופט מ' חשין). בנוסף, הפרו המשיבות את תקנות 2(א)(1א) ו-5 לתקנות המקומות הקדושים, הקובעות עבירה למי שנוטל חלק ב"עריכת טכס דתי שלא על פי מנהג המקום, הפוגע ברגשות ציבור המתפללים כלפי המקום". המדינה מזהה את "מנהג המקום" הנזכר בתקנה (א)(1א) עם הסטטוס-קוו, כלומר עם המנהג השורר מדורי דורות ברחבת הכותל המערבי, שלפיו לא נערכות במקום תפילות נשים. פרשנות זאת מתבססת על מטרתה של התקנה להבטיח את הסדר הציבורי ולמנוע התלהטות יצרים במקום קדוש ורגיש. ממילא חולקת המדינה על קביעת בית משפט קמא כי המשיבות בהתנהגותן לא יצרו פרובוקציה. לטענת המדינה, עצם הגעת המשיבות לרחבת הכותל כשהן עטופות בטליתות (וחלקן אף מעוטרות בתפילין) מהווה פרובוקציה ועבירה על החוק ופסיקת בג"ץ. נוכח האווירה המתוחה הקיימת במקום בתקופה הנוכחית, יש בהתנהגות זאת כדי להתסיס את האווירה ולעורר עימותים חריפים, ולפיכך היה על בית המשפט להיעתר לבקשה ולהתנות את שחרור המשיבות בהרחקתן מרחבת הכותל בשלוש תפילות ראש חודש הקרובות. המדינה מפנה להחלטה שקיבל בית משפט השלום בירושלים בהזדמנות קודמת, בה התקבלה בקשתה לשחרור חברה אחרת מקבוצת נשות הכותל בערובה הכוללת תנאי של הרחקה מהכותל (החלטת השופט מ' כדורי מיום 17.10.12 בתיק מ"י 25516-10-12). המדינה מבהירה כי אין לה התנגדות לכך שהמשיבות ישהו באתר "קשת רובינסון" בשלושת ראשי החודשים הקרובים ויקיימו שם את מנהגן.

5.דין הערר להידחות. המשיבות עוכבו והובאו לתחנת המשטרה בהתאם לסעיף 67 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן – חוק המעצרים או החוק), המקנה לשוטר את סמכות העיכוב מקום בו מתקיים "יסוד סביר לחשד כי אדם עבר עבירה... העלולה לסכן את שלומו או בטחונו של אדם, או את שלום הציבור או את בטחון המדינה". משהובאו לתחנת המשטרה, היה על הקצין הממונה לפעול בהתאם לסעיף 27(ד) לחוק המעצרים: "בא אדם לתחנת המשטרה או הובא אליה כשאינו עצור, ומצא הקצין הממונה שקיימת עילת מעצר לפי סעיף 13, רשאי הוא, לאחר שהסביר לחשוד את שיקוליו, לעצור אותו או להטיל עליו ערובה" (ההדגשה הוספה). הקצין הממונה ראה לנכון להטיל על המשיבות ערובה הכופה עליהן הרחקה מרחבת הכותל בשלושת ראשי החודשים הבאים; אך מאחר שאין בסמכות הקצין הממונה לכלול בערובה תנאי של הרחקה ממקום לתקופה העולה על 15 ימים (סעיף 42(ב)(3) לחוק המעצרים), חלה בנדון הוראת סעיף 42(ד) לחוק: "... סבר הקצין הממונה כי יש לשחרר את החשוד בתנאים שאינם בתחום סמכותו, או לא הומצאה הערובה במועד, ייעצר החשוד ויובא בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-24 שעות, בפני שופט". משכך הובאו המשיבות בפני בית המשפט, על מנת שיפעיל את סמכותו לפי סעיף 44(א) לחוק: "חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום... והוא נתון במעצר או במאסר, רשאי בית המשפט, לבקשתו, לצוות על שחרורו בערובה..." (ההדגשה הוספה). בשונה מהקצין הממונה, בית המשפט רשאי לקבוע במסגרת תנאי השחרור בערובה גם הרחקה לתקופה העולה על 15 ימים (סעיף 48(א)(3) לחוק), ובלבד שכתב האישום נגד החשוד יוגש תוך 180 ימים (סעיף 58 לחוק).

הנה כי כן, תנאי להטלת ערובה על ידי הקצין הממונה או על ידי בית המשפט – ליתר דיוק: תנאי להטלת ערובה הכוללת איסור הימצאות במקום פלוני, להבדיל מערובה לפי סעיף 44(ב) לחוק המיועדת להבטיח את התייצבות החשוד למשפט – הנו קיומה של עילת מעצר לפי סעיף 13. וכפי שמסביר י' קדמי: "בית המשפט רשאי: להטיל ערובה במקום לשחרר בערובה, כאשר יש לו סמכות מעצר ואז אין הוא מוגבל ב'תנאי השחרור'; וכן להטיל ערובה במקום שאינו מוסמך להורות על שחרור בערובה, ואז הינו מוגבל בתנאי השחרור, כמתחייב מהוראותיו של סעיף 44(ב) לחסד"פ (מעצרים)" (על הדין בפלילים, חלק ראשון, 2008, עמ' 336).

6.נעבור אפוא לבחינת השאלה האם קמה נגד המשיבות עילת מעצר לפי סעיף 13 לחוק המעצרים. וכך מורה סעיף 13(א) לחוק:

"שופט לא יצווה על מעצרו של אדם, אלא אם כן שוכנע כי קיים חשד סביר שהאדם עבר עבירה, שאיננה חטא, ומתקיימת אחת מעילות אלה:

(1)קיים יסוד סביר לחשש ששחרור החשוד או אי-מעצרו יביא לשיבוש הליכי חקירה או משפט, להתחמקות מחקירה מהליכי שפיטה או מריצוי עונש מאסר, או יביא להעלמת רכוש, להשפעה על עדים או לפגיעה בראיות בדרך אחרת;

(2)קיים יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה;

(3)בית המשפט שוכנע, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, שיש צורך לנקוט הליכי חקירה שלא ניתן לקיימם אלא כשהחשוד נתון במעצר; בית המשפט לא יצווה על מעצר לפי עילה זו לתקופה העולה על 5 ימים; שוכנע בית המשפט שלא ניתן לקיים את הליך החקירה בתוך התקופה האמורה, רשאי הוא לצוות על מעצר לתקופה ארוכה יותר או להאריכו ובלבד שסך כל התקופות לא יעלו על 15 ימים".

התנאי הראשון לקיומה של עילת מעצר הנו אפוא קיומו של חשד סביר שהחשוד עבר עבירה שאיננה חטא. כאמור, שלוש עבירות יוחסו למשיבות בבקשה לשחרור בערובה: הפרת הוראה חוקית; מעשה אסור בתחומי המקומות הקדושים; והתנהגות במקום ציבורי באופן העלול להביא להפרת השלום. האם קיים חשד סביר לביצוע עבירות אלו?

7.נפתח בעבירה של הפרת הוראה חוקית. ההוראה החוקית היחידה שלפי טענת העוררת הופרה על ידי המשיבות היא פסק הדין בדנג"ץ הופמן. העוררת אינה טוענת להפרת הוראה חוקית אחרת, ובכלל זה אין היא טוענת כי המשיבות לא צייתו במהלך האירוע להוראה כלשהי של המשטרה. הטענה בדבר הפרת פסק הדין בדנג"ץ הופמן ראויה להידחות. ראשית, המשיבות לא היו צד להליך בדנג"ץ הופמן, ומשכך אין האמור בפסק הדין יכול להיחשב להוראה חוקית שהופנתה למשיבות והופרה על ידן. שנית, פסק הדין בדנג"ץ הופמן לא הכיל צו האוסר על נשות הכותל תפילה ברחבת הכותל. התוצאה האופרטיבית של פסק הדין נוסחה כך (בעמ' 319-318, 336):

"למצער לעת הזו ראוי להן לנשות הכותל כי תתפללנה כדרכן ליד הכותל המערבי באתר 'קשת רובינסון', ובלבד שהאתר יוכשר כראוי וכיאות לכניסת אנשים אליו ולשהיית אנשים בו... אין לראות באתר 'קשת רובינסון' במצבו כיום כאתר ראוי לתפילה. אלא שאם יוכשר האתר כיאות וכנדרש, יהא ניתן לראות בו חלופה לרחבת הכותל לתפילה בו. וכך, אם תכשיר הממשלה את אתר 'קשת רובינסון' – כיאות וכנדרש – בתוך שנים-עשר חודשים מהיום, כי-אז יינתן לנשות הכותל להתפלל כדרכן במקום זה. באומרי כי שומה עליה על הממשלה להכשיר את המקום "כיאות וכנדרש", מכַוון אני, בין השאר, לקביעתם של סדרי בטיחות ראויים ולהכשרת גישה נוחה ובטוחה למקום התפילה ולכותל עצמו" (ההדגשות הוספו).

ניסוח התוצאה בפסק הדין לא נעשה כציווי כלפי נשות הכותל אלא כהמלצה ("ראוי"). הנפקות המעשית של פסק הדין הייתה כולה בריכוך הציווי שהופנה כלפי הממשלה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, בו הוצא צו מוחלט "המורה לממשלה לקבוע את ההסדרים ואת התנאים המתאימים שבגדרם תוכלנה העותרות לממש את זכותן לתפילה כמנהגן ברחבת הכותל המערבי" (בג"ץ 3358/95 הופמן נ' מנכ"ל משרד ראש הממשלה, פ"ד נד(2) 345, 367 (2000); להלן – בג"ץ הופמן השני). פסק הדין בדנג"ץ הופמן פתח בפני הממשלה את הדרך להימנע ממילוי החובה שהוטלה עליה בבג"ץ הופמן השני, כלומר העניק לה אפשרות להכשיר תוך 12 חודשים את אתר "קשת רובינסון" כתחליף לחובה לאפשר לנשות הכותל להתפלל ברחבת הכותל. פסק הדין בדנג"ץ הופמן לא הטיל על נשות הכותל איסור תפילה – למצער לא איסור שהפרתו מקימה סנקציה פלילית – במקום כזה או אחר. זאת ועוד, עמדתן של המשיבות היא שהממשלה לא עמדה בתנאי שנקבע בדנג"ץ הופמן ולא הכשירה עד היום את אתר "קשת רובינסון" כיאות וכנדרש למקום תפילה. בשים לב לכך שתוצאת דנג"ץ הופמן נוסחה בדרך של התניה, ובהעדר קביעה שיפוטית בעת ביצוע העבירות המיוחסות למשיבות שתאשר כי הממשלה מילאה אחר התנאי שנקבע בדנג"ץ הופמן, לא ניתן לראות בפסק הדין האמור משום צו מוחלט, המחיל הוראה סופית וחד-משמעית המסוגלת להקים אחריות פלילית בשל הפרתה.

מכאן שלא קיים חשד סביר לביצוע עבירה של הפרת הוראה חוקית על ידי המשיבות.

8.בדומה לכך, אין בענייננו חשד סביר לביצוע עבירה של מעשה אסור בתחומי המקומות הקדושים לפי תקנות 2(א)(1א) ו-5 לתקנות המקומות הקדושים. עבירה זו נעברת על ידי "עריכת טכס דתי שלא על פי מנהג המקום, הפוגע ברגשות ציבור המתפללים כלפי המקום". שאלת פרשנות המונח "מנהג המקום" נדונה בבג"ץ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265 (1994) (להלן – בג"ץ הופמן הראשון). המשנה לנשיא אלון סבר כי למרות שאורח תפילתן של נשות הכותל אינו מנוגד באופן פורמאלי להלכה האורתודוקסית, יש בו לסתור את אורח התפילה בבית כנסת אורתודוקסי, וככזה מנוגד הוא למנהג המקום, שכן "'מנהג המקום' והסטטוס קוו חד הם" (שם, בעמ' 344). לא כך סבר השופט ש' לוין, שאמר (בעמ' 357):

"לדידי אין הדיבור 'מנהג המקום' צריך להתפרש דווקא לפי ההלכה או לפי המצב הקיים. טיבו של מנהג שהוא משתנה לפי שינויי העתים, ובגדרו יש ליתן ביטוי לגישה פלוראליסטית וסובלנית לדעותיהם ולמנהגיהם של אחרים, באותם סייגים שאותם כבר הזכרתי לעיל".