לידר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית חיפה ואח'

עתירה כנגד החלטת המשיבה 1, ועדת הערר המחוזית חיפה (להלן: "ועדת הערר"), מיום 23.4.2020, אשר אישרה היתר בניה שהוצא למשיבה 3, לונדון ייזום ובניה בע"מ (להלן: "לונדון") על אף קביעתה כי נפל פגם בהיתר (להלן: "ההיתר").

הצדדים להליך -

1. העותרים הינם בעלי זכויות בדירות מגורים הגובלות עם חלקה 61 בגוש 11560 בקרית ביאליק (להלן: "החלקה").

2. המשיבה 1 הינה ועדת הערר, שעל החלטתה, כאמור, הוגשה עתירה זו.

3. המשיבה 2 הינה הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות (להלן: "הועדה המקומית") שבתחום סמכותה מצויה החלקה, ושעל ידה הוצא היתר הבניה ללונדון.

4. המשיבה 3, לונדון, הינה יזם בניה, שהגישה את הבקשה להיתר ובנתה את המבנה בחלקה (להלן: "המבנה"), והכל כפי שיפורט להלן.

   רקע להליך -

5. בשנת 2016, הגישה לונדון בקשה לקבלת היתר בניה (להלן: "הבקשה המקורית"), בה התבקש היתר להריסת בית דו-משפחתי בן שתי קומות הבנוי בחלקה, ובמקומו לבנות מבנה בן שש קומות ובו עשר יחידות דיור, לפי תמ"א 38, בשטח כולל של כ-1,078 מ"ר שטח עיקרי (להלן: "שטח עיקרי") ו-396 מ"ר שטחי שירות (להלן: "שטח שירות"), ובסך הכל 1,474 מ"ר.

6. העותרים הגישו התנגדות לבקשה המקורית לקבלת היתר.

7. בשנת 2016, דחתה הועדה המקומית את הבקשה המקורית, בין היתר, מהטעם כי הבניה אינה תואמת את אופי הבניה הנמוכה הקיימת באזור. על החלטה זו הגישה לונדון ערר לוועדת הערר (ערר מספר 386/16), והעותרים הגישו תשובה לערר.

8. ביום 3.4.2017 קיבלה ועדת הערר את הערר שהגישה לונדון וקבעה כי הבקשה המקורית הינה סבירה ומאוזנת ואינה משנה את אופי הסביבה. על החלטה זו הגישו העותרים עתירה מנהלית, שנדונה במסגרת עת"מ 46391-05-17 לידר נ' ועדת הערר (להלן: "העתירה הראשונה"). בעתירה הראשונה טענו העותרים מספר טענות. בין היתר, טענו כי לא ניתן להחיל את תמ"א 38 על החלקה נשוא הבקשה המקורית וכי לא ניתן על ידי ועדת הערר משקל לעובדה כי אין מספיק תשתיות אשר יוכלו להכיל את השינויים שיחולו ברחוב, במידה ויינתן היתר בניה ללונדון כפי שביקשה. כמו כן טענו העותרים, כי ועדת הערר לא הייתה רשאית להסתמך על חישוב השטחים שהוגש במסגרת הבקשה המקורית, מאחר ומדובר בחישוב שגוי שאינו תואם את תמ"א 38. בנוסף טענו כי נפגעה זכות הטיעון שלהם בנושא חישוב השטחים מאחר והם לא קיבלו לידיהם את תחשיב השטחים בטרם קיום הדיון בוועדת הערר.

9. בפסק הדין שניתן בעתירה הראשונה, הורה בית משפט על דחיית העתירה, תוך שקבע כי אין מקום להתערב בהחלטתה של ועדת הערר. לצד זאת, קבע בית משפט כי קיים ספק אם אכן נשמרה זכות הטיעון של העותרים בסוגיית חישוב השטחים, והורה לוועדה המקומית להעביר את תחשיב השטחים העדכני לב"כ העותרים אשר יהיו רשאים להגיש לוועדה המקומית את השגותיהם אך ביחס לחישוב השטחים.

   עד כאן יכונו ההליכים שנסקרו מעלה, כפי שכינו זאת הצדדים: "הסיבוב הראשון".

10. ביום 13.9.2018 בעקבות פסק הדין בעתירה הראשונה, הגישו העותרים ערר לוועדת הערר (להלן: "הערר הראשון"), והעלו טענות הנוגעות להיקף השטח העיקרי. לטענתם, היקף השטח העיקרי, אשר נתבקש במסגרת הבקשה המקורית חורג מהיקף השטח הניתן לאישור לפי תמ"א 38.

11. ביום 20.2.2019 ניתנה החלטת ועדת הערר בערר הראשון, ובמסגרתה התקבל הערר ביחס לאופן חישוב השטח העיקרי. נקבע כי שטחי בניה עיקריים שניתן לאשר הינם 908 מ"ר לכל היותר, ובהתאם נקבע כי יש להפחית שטחים עודפים בהיקף של 170 מ"ר. קרי, להפחית 170 מ"ר מהשטח העיקרי שאושר בהיתר (1,078 מ"ר), וכך יישאר שטח עיקרי מקסימלי של 908 מ"ר.

    הליכים אלו יכונו להלן: "הסיבוב השני".

12. בהתאם להחלטת ועדת הערר מעלה, הגישה לונדון לוועדה המקומית בקשה מתוקנת למתן היתר בניה (להלן: "הבקשה המתוקנת"), ובה צומצם השטח העיקרי בהיקף של 170 מ"ר, כפי שקבעה ועדת הערר.

13. ביום 10.4.2019 אושרה הבקשה המתוקנת שהגישה לונדון, על ידי רשות הרישוי מטעם הועדה המקומית ובהתאם ניתן ללונדון היתר בניה (להלן: "היתר הבניה").

14. ביום 8.5.2019 הגישו העותרים ערר נוסף (להלן: "הערר השני"). במסגרת הערר השני טענו העותרים טענות הנוגעות לשטחי השירות (ולא לגבי השטח העיקרי, נשוא הערר הראשון). העותרים טענו, בין היתר, כי הבקשה המתוקנת לא עולה בקנה אחד עם החלטת ועדת הערר שניתנה בערר הקודם מאחר והיא כוללת שטח שירות בלתי חוקי בהיקף של 100 מ"ר. בהקשר זה הפנו העותרים לתוכנית ק/316ח שעניינה "הוראת חישוב שטחי שירות בתחום מרחב תכנון מקומי קריות" (להלן: "התוכנית") שחלה על החלקה, אשר נקראת בתוכנית "אזור מגורים ב'", וטענו כי התוכנית כוללת רשימה סגורה של שטחי שירות המותרים לבניה באזור מגורים ב', וכי לא ניתן לאשר שטחי שירות נוספים, מעבר לאמור בתוכנית, כפי שאישרה הועדה המקומית ללונדון. עוד הפנו העותרים להחלטת ועדת הערר משנת 2008 בעניין אחר (ערר (חיפה) 6/08 ויסבורוד נ' הועדה המקומית קריות ואח', להלן: "החלטת ועדת הערר משנת 2008"), שם קבעה ועדת הערר כי שטחים המצוינים בתוכנית הינם בגדר רשימה סגורה ולא ניתן להוסיף עליהם שטחי שירות נוספים. בנוסף טענו העותרים כי ההגדלות המבוקשות בשטחי השירות, שביקשה לונדון בבקשה המתוקנת שהגישה, לא פורסמו כדין.

15. בד בבד עם הגשת הערר השני הגישו העותרים בקשה דחופה להתליית היתר הבניה (להלן: "הבקשה להתליית היתר הבניה").

16. ביום 10.6.2019 דחתה ועדת הערר את הבקשה להתליית היתר הבניה, תוך שקבעה, בין היתר, כי: "בשלב זה של ההליך לא הוכח כי הימנעות מהתליית ההיתר תקבע בשטח תוצאה סופית של אי חוקיות בוטה ובולטת או תוצאה בלתי הפיכה".

17. ביום 18.9.2019 התקיים הדיון בערר השני, במסגרתו הורתה ועדת הערר לוועדה המקומית להידרש לשאלת המקור החוקי למתן היתר לגבי שטחי השירות כפי שאושרו במסגרת הבקשה המתוקנת, ואפשרה לצדדים להידרש להשלמת טיעון זה. בהתאם, הגישה הועדה המקומית השלמת טיעון והעותרים הגישו אף הם התייחסות להשלמת הטיעון. לונדון, במסגרת טענותיה, אף העלתה טיעונים לגבי דוקטרינת הבטלות היחסית.

18. ביום 23.4.2020 ניתנה החלטת ועדת הערר אשר קיבלה את עמדת העותרים באופן עקרוני לגבי חישוב שטחי השירות, אך קבעה כי אין לבטל את היתר הבניה. ועדת הערר מצאה שאין מקור סטטוטורי למתן זכויות הבניה בהיקף שאושר ללונדון על ידי הועדה המקומית, ויחד עם זאת קבעה כי יש להותיר את היתר הבניה על כנו, חרף אי החוקיות שדבקה בו משיקולים של "בטלות יחסית". ועדת הערר בהחלטתה קבעה כי היות והעותרים לא העלו במסגרת ההתנגדות לבקשה המקורית או בערר הראשון שהגישו, טענות בדבר חריגה משטחי שירות מותרים (וטענו אך לגבי שטח עיקרי), חל שיהוי סובייקטיבי, באופן שהעותרים מנועים כעת מלטעון בהקשר זה. בנוסף, קבעה ועדת הערר כי בבקשה המתוקנת שהגישה לונדון, התבקשה תוספת של 31 מ"ר שטחי שירות ביחס לבקשה המקורית, וכי אין בתוספת זו כדי לגרום לפגיעה בעותרים.

19. על החלטה זו של ועדת הערר הוגשה העתירה שבפנינו.

    טענות העותרים -

20. לטענת העותרים, השיקולים שהפעילה ועדת הערר במסגרת היישום של דוקטרינת הבטלות היחסית מנוגדים לדין ולפסיקה ובלתי סבירים. לטענתם, ועדת הערר פעלה בחוסר סמכות עת אישרה שטחים שלא ניתן לאשר, ופעלה בחוסר סבירות קיצוני עת נמנעה מלשקול שיקולים רלבנטיים שהייתה מחויבת לשקול. כך, נמנעה ועדת הערר מלייחס חשיבות עליונה לשיקול של שלטון החוק, המתייחס לזכויות בניה כאל משאב ציבורי, והותירה את ההיתר על כנו, למרות אי-חוקיותו הברורה. עוד טענו העותרים כי ועדת הערר הסתמכה על טענות שהעלתה לונדון, במסגרת השלמת הטיעון, בדבר בטלות יחסית וזאת על אף שטענות אלו הועלו תוך הרחבת חזית מצד לונדון ומבלי שניתנה לעותרים הזדמנות להגיב ולהתייחס לטענות אלו.

21. לטענת העותרים, לא חל בעניינם שיהוי סובייקטיבי, כפי שקבעה ועדת הערר בהחלטתה, ולא ניתן לזקוף לחובתם את העובדה שלא העלו בעבר טענות באשר לחריגה בחישוב שטחי השירות, מאחר ובחינת שטחים צריכה להיעשות על ידי מוסדות התכנון, קרי, על ידי הועדה המקומית וועדת הערר ואין באי העלאת טענות מסוג זה על ידי העותרים כדי לפעול לחובתם. עוד טענו העותרים כי הם לא "ישנו על זכויותיהם" ומיד כאשר נודע להם כי ניתן ללונדון היתר הבניה הם הגישו את הערר השני ובמקביל, הגישו את הבקשה להתליית היתר הבניה, וזאת – עוד בשלב בו טרם החלה הבניה, אלא שלמרבה הצער ועדת הערר לא התלתה את ההיתר, ובסיומו של ההליך הגיעה למסקנה כי מדובר, כביכול בשיהוי סובייקטיבי, מסקנה שהינה חסרת אחיזה במציאות.

22. עוד טוענים העותרים כי טענת שיהוי סובייקטיבי שהועלתה כנגד העותרים נגועה בחוסר תום לב מאחר והבקשה המתוקנת שהגישה לונדון, לא הובאה לעיון העותרים בטרם נבחנה ואושרה על ידי רשות הרישוי, ומשכך לא יכלו העותרים אף לתקוף את אי החוקיות הקיימת בבקשה המתוקנת בשלב בו הוגשה אלא לאחר מכן, כאשר גילו העותרים במקרה, במסגרת הזמן בו ניתן להגיש ערר, כי הוספו שטחי שירות בבקשה המתוקנת שלא כדין.

23. לטענת העותרים, על פי סעיף 9 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים"), חייב להישמר יחס מתאים בין שטחים עיקריים לבין שטחי שירות, כך שאם הופחתו שטחים עיקריים, בהיות השטח העודף בלתי חוקי, הדבר גורר גם הפחתה של שטחי השירות באותו היחס. לטענת העותרים, חובת השמירה על יחסיות בין שטחים עיקריים לשטחי השירות, עולה גם מהוראת סעיף 2.2 לתוכנית הקובעת כי בבניינים קיימים אשר נותר בהם שטח בניה עיקרי יחושבו שטחי השירות באופן יחסי לשטח העיקרי שנותר. לטענת העותרים, מאחר והחובה לשמור על יחס מתאים בין שטחי שירות לשטחים עיקריים קבועה בתקנות ובתוכנית כאמור, היה על הועדה המקומית וועדת הערר לקבוע את היחס המתאים בין השטחים ולא לאשר חריגה בהיקף שטחי השירות, כפי שנעשה.

24. עוד טוענים העותרים כי שגתה ועדת הערר עת העניקה משקל מכריע לטענת ההסתמכות שהעלתה לונדון, עת קבעה כי לונדון הייתה רשאית להסתמך על חישוב השטחים הנוהג, הגם שבלתי חוקי, שאושר על ידי הועדה המקומית. לטענתם, כבר נקבע על ידי ועדת הערר, עוד בהחלטה משנת 2008, כי לא ניתן לאשר שטחי שירות מעבר לשטחי השירות המפורטים בתוכנית, והועדה המקומית, כמי שהייתה צד להליך בשנת 2008, הייתה מודעת לכך וחובתה הייתה לפעול בהתאם להחלטה זו, וכך גם לונדון מוחזקת כיודעת את הדין בהקשר זה והדבר לא נסתר על ידה.

25. עוד לטענת העותרים, הפסיקה קבעה כי כלל סופיות הדיון לא חל בכל הנוגע למוסדות התכנון. כך, ביחס להחלטות שניתנו על ידי גופי התכנון והבניה, אף הרחיבה ההלכה וקבעה, כי לאינטרס ההסתמכות יש משקל נמוך יחסית בתחום זה. לטענתם, ועדת הערר הייתה מחויבת, כמי שנכנסה לנעלי הועדה המקומית, לתקן את אי החוקיות שדבקה בהיתר ולא להותירו על כנו.

26. לטענת העותרים, ועדת הערר נתפסה לכלל טעות ופעלה בניגוד לפסיקה המושרשת עת סברה כי מדובר בחריגה מינורית מהיקף הזכויות שניתן לאשר ולא העניקה כל משקל לתכלית דיני התכנון והבניה, בהקשר של שמירה על שלטון החוק, כאשר עצם הענקת זכויות בניה ללא מקור חוקי נתפסת בפסיקה כפוגעת מהותית בשלטון החוק. בנוסף, ועדת הערר כלל לא לקחה בחשבון את הפסיקה המושרשת ולפיה כאשר עסקינן בחוסר סמכות מצד הועדה המקומית להעניק את זכויות הבניה אותם העניקה, ללא מקור חוקי, שיקולי הבטלות היחסית שיש לשקול בדבר התרת ההיתר הלא חוקי על כנו - הינם מצומצמים ביותר.

27. עוד טוענים העותרים כי עסקינן בחריגת בניה בהיקף של כ-100 מ"ר ולא 31 מ"ר "בלבד" כפי שסברה ועדת הערר. שכן, לשיטת העותרים השטח החורג בהיקף של 100 מ"ר כולל 68 מ"ר שטח חורג שהיה קיים עוד בבקשה המקורית שהגישה לונדון, ועוד 32 מ"ר חורגים, הקיימים בבקשה המתוקנת שהגישה לונדון.

28. לטענת העותרים, ועדת הערר סברה בטעות, כי העותרים מבקשים לבטל את היתר הבניה בכללותו, אולם, הסעד אותו ביקשו העותרים במסגרת הערר, הינו סעד ביטול ההיתר שניתן רק ביחס לשטחים החורגים. עוד טוענים העותרים כי מבחן התוצאה היחסית מאפשר להותיר את ההיתר על כנו בכל הנוגע לשטחים החוקיים וביטולו אך בנוגע לשטחי השירות הלא חוקיים, קרי, לשטחים שנבנו בחריגה של 100 מ"ר. בהתאם, לטענת העותרים, היה על ועדת הערר לשקול "פתרון ביניים" של הסרת אי החוקיות שדבקה בהיתר בלבד, תוך ביטול השטחים החורגים והקטנת נפח הבניין.

29. טענה נוספת של העותרים הינה כי לונדון לא טענה, בזמן אמת, בפני ועדת הערר טענות הנוגעות לבטלות יחסית או הסתמכות, ורק לאחר שוועדת הערר אפשרה לצדדים להשלים טענותיהם ולהתייחס למקור החוקי של השטחים, העלתה לונדון את טענת ההסתמכות ואף לא הגישה תצהיר לתמיכה בטענותיה החדשות. משכך, יש לקחת בעירבון מוגבל את טענת ההסתמכות שהעלתה לונדון.

    תשובת הועדה המקומית -

30. לטענת הועדה המקומית, היא נהגה במשך שנים רבות להעניק פרשנות מרחיבה ומקלה ביחס לשטחי השירות באזור מגורים ב', בו עסקינן, באופן שבו ראתה לנגד עיניה את המתווה הפונקציונאלי להבדיל מהפירוש הדווקני של הוראות התוכנית - ומשכך מצאה לנכון לאשר את היקף שטחי השירות כפי שהובאו בבקשה המתוקנת של לונדון, ולהעניק ללונדון את ההיתר.

31. לטענת הועדה המקומית, מקום בו קיימות שלל אפשרויות ופרשנויות שהלשון סובלת, על הועדה המקומית לבחור את הפרשנות שתגשים באופן מיטבי את תכליתה של הנורמה, וכך פעלה הועדה המקומית בנוגע לתוכנית, לפי מיטב הבנתה במשך שנים רבות. עוד נטען כי נוכח המצב שנוצר ונוכח התנהלותה של הועדה המקומית בעבר במרחב התכנוני לאור פרשנותה את הוראות התוכנית - ובכלל זה, העובדה שהיא העניקה מספר רב של היתרי בניה על יסוד אותה פרשנות - נקבע בפסיקה כי למרות שיכול ותהא פרשנות שגויה של ועדה מקומית, בית המשפט לא ייקבע כי ביטול המדיניות הסומכת על אותה פרשנות יהיה מיידי (עת"מ 3116/06 גילעם חברה לבנין ולפיתוח בע"מ נ' ועדת הערר מחוז חיפה (29.6.2006) (להלן: "פרשת גילעם"). ממשיכה ומדגישה הועדה המקומית כי נכון להיום, לאחר שוועדת הערר קבעה את עמדתה ולפיה הפרשנות שהעניקה בעבר הוועדה המקומית לתוכנית אינה הפרשנות הנכונה – מאמצת הוועדה המקומית את ההנחיה של וועדת הערר, ומעתה תפעל רק בהתאם להנחיות של וועדת הערר ובהתאם לפרשנות שלה בסוגיה שעל הפרק.

32. הוועדה המקומית עוד טוענת כי על הפרק השאלה, מהו דינו של המבנה שניבנה על יסוד ההיתר שניתן, למרות שבדיעבד התברר לוועדת המקומית ששגתה בפרשנותה עת העניקה את ההיתר כפי שניתן, וכאן - לטענת הועדה המקומית, אכן חל שיהוי כפי שקבעה וועדת הערר ואין מקום להורות על הריסת מה שכבר נבנה על יסוד ההיתר שניתן. שכן, העותרים לא העלו בעבר טענות כלשהן הנוגעות לאופן חישוב שטחי השירות (להבדיל מהטענות שהיו להם לגבי השטח העיקרי), על אף שהיו להם מספר הזדמנויות לעשות זאת. העותרים יכלו לטעון כנגד היקף שטחי השירות עוד בעתירה הראשונה ובמסגרת הערר הראשון שהגישו, אולם בחרו שלא לעשות זאת באותו השלב, ומשכך, צדקה ועדת הערר עת העניקה משקל לשיקול השיהוי בטרם נתנה החלטתה.

33. בנוסף, לטענת הועדה המקומית, מאחר ואין כל סעד מבוקש כנגדה, מתבקש בית משפט לדחות את העתירה כנגדה.

    תשובת ועדת הערר -

34. לטענת ועדת הערר, בהחלטתה לדחות את הערר היא הפעילה את סמכותה באופן ראוי ונאות, בהליך תקין, תוך שקילת כלל השיקולים הרלבנטיים. לטענתה, בהחלטתה לא נפל פגם ויישומה של דוקטרינת הבטלות היחסית היא נכונה בנסיבות העניין. במסגרת החלטתה נתנה ועדת הערר, ובצדק, משקל לכך שהעותרים לא העלו כל טענה בעניין החריגה משטחי שירות במסגרת הסיבוב הראשון או במסגרת הסיבוב השני.

35. לטענת ועדת הערר, אין לקבל את טענתם של העותרים, ולפיה היה על ועדת הערר להידרש מיוזמתה לחריגה בשטחי השירות, בשלבים הקודמים. קביעה שכזו משמעה הקצאת זמן ומשאבים החורגים מגדר הסביר, התפרקות של מבקשי הזכויות ומתנגדיהם מכל נטילת אחריות עצמית לניהול קפדני וזהיר של ההליך שיזמו, והיא אינה עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי.

36. לטענת ועדת הערר, אי-יישומה של ההחלטה משנת 2008 מצד הועדה המקומית אינה כדין אולם, אין בכך בלבד כדי להטות את הכף לביטול היתר הבניה ללא שתישקלנה מלוא הנסיבות, לרבות היקף פגם אי-החוקיות ולרבות התנהגות הצדדים והשלב הכרונולוגי בו התגלה הפגם. בנוסף, טענה ועדת הערר כי בהחלטתה היא התייחסה בהרחבה להחלטה משנת 2008 ושקלה שיקול זה במסגרת שיקוליה, אף אם הוא לא נזכר במפורש במסגרת יישום דוקטרינת הבטלות היחסית.

37. לטענת ועדת הערר, שיקול ההסתמכות מצד לונדון בענייננו מקבל משנה תוקף, מאחר ומדובר בהיתר בניה אשר התקבל לאחר שהתקיימו מספר הליכים בין הצדדים אשר כללו את הערר שהגישה לונדון בסיבוב הראשון והעתירה הראשונה שבעקבותיו, ואת הערר הראשון שהגישו העותרים בסיבוב השני, בהם הוכרעו היבטים תכנוניים. יתירה מזאת, החלטת ועדת הערר במסגרת הערר הראשון של העותרים, אשר עסקה בחישוב השטחים, לא נתקפה על ידי העותרים ויש בכך כדי לפעול לחובתם.

38. לטענת ועדת הערר, במסגרת שיקוליה ובהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית שקלה הועדה גם את מידת הפגיעה בצדדים, וקבעה, על פי מומחיותה התכנונית, כי מדובר בבניה מצומצמת, אשר אין בה כדי לשנות באופן מהותי, אם בכלל, את נראות הבניין ואת נפח הבניה כלפי המרחב הציבורי. לטענתה, העותרים לא הצביעו על פגיעה כלשהי שנגרמת להם מהבניה ומהחריגה משטחי השירות.

39. עוד טוענת ועדת הערר כי גם במסגרת החלטתה בערר הקודם, טרם הורתה על צמצום השטחים העיקריים, קבעה כי מדובר בבניה סבירה ומאוזנת שאינה פוגעת בעותרים, ומשכך - קל וחומר שלאחר צמצום השטחים העיקריים בהיקף של 170 מ"ר, אין בבניה על פי ההיתר שניתן כדי לפגוע בעותרים בהיבט התכנוני-סביבתי. בנוסף, לטענתה, קביעתה במישור התכנוני אושרה משכבר על ידי בית המשפט במסגרת העתירה הראשונה, שפסק הדין בה חלוט.

40. לטענת ועדת הערר, אחד השיקולים אשר הוביל אותה לתוצאה אליה הגיעה בהחלטתה היא העובדה כי עסקינן בהיתר שניתן ללונדון עוד בטרם הגשת הערר השני. לטענתה, סעיף 59 לתקנות התכנון והבניה (רישוי ובניה), תשע"ו-2016, קובע כי תקופת תוקפו של היתר היא שלוש שנים מיום שניתן. קרי, מסעיף זה עולה כי כאשר ניתן היתר בניה, הוא ניתן עם תאריך תפוגה בצדו, ובנסיבות אלו ברור כי ליזם אינטרס מובהק להתחיל בבניה ולהתקדם בה על פי ההיתר שניתן לו, כפי שפעלה לונדון. לפיכך, גם מטעם זה יש לומר כי נקודת האיזון לאחר שניתן כבר ההיתר ולאחר שלונדון החלה לפעול על פיו, היא שונה ותורמת להטיית הכף לטובת הותרת ההיתר על כנו.

41. לעניין הטענה בדבר הדרישה כי יתקיים יחס מתאים בין שטחי שירות לשטחים עיקריים, טוענת ועדת הערר כי טענה זו אינה נכונה. לטענתה, סעיף 10 לתקנון התוכנית מלמד כי היקף שטחי השירות שמאפשרת התוכנית נגזר ממספר יחידות הדיור וממספר הקומות ולא מהיקף השטחים העיקריים כטענת העותרים. זאת ועוד, סעיף 2.2 לתוכנית, שעליו מבקשים העותרים להסתמך כלל אינו רלבנטי לענייננו, משהוא עוסק בבניינים קיימים, ואילו בענייננו מדובר בהקמת בניין חדש.

42. אשר לטענת העותרים, ולפיה היה על הועדה לשקול פתרון ביניים של הסרת אי-החוקיות שדבקה בהיתר על ידי ביטול השטחים החורגים והקטנת נפח הבניין בהתאם, טוענת ועדת הערר כי משמעותה של הצעה זו, הלכה למעשה, הוא קבלת הערר והסגת ההליך לאחור.

43. עוד טוענת ועדת הערר כי המשמעות של דחיית בקשתם של העותרים להתליית היתר הבניה הייתה שלונדון יכולה לפעול לפי ההיתר שניתן לה ולהתקדם בבניה, והעותרים לא הגישו בקשה נוספת להתליית ההיתר משך כל התקופה ועד היום, וזאת חרף העובדה כי לכל הפחות במועד הגשת העתירה היו הם מודעים לכך כי הבניין נמצא בשלבי בניה מתקדמים. העותרים אף לא הגישו בקשה למתן צו ביניים במסגרת העתירה הנוכחית, וזהו נדבך נוסף באינטרס ההסתמכות של לונדון, כאחד מהשיקולים במסגרת יישום דוקטרינת הבטלות היחסית, בנקודת הזמן הנוכחית.

    תשובת לונדון -

44. לטענת לונדון, מעבר לשיהוי בו לקו העותרים עד להגשת הערר השני, קיים שיהוי גם בהגשת העתירה הנוכחית. שכן, החלטת ועדת הערר הומצאה לצדדים ביום 23.4.2020 והעתירה הוגשה ביום 23.6.2020, כעבור חודשיים. לטענת לונדון, עתירה מנהלית יש להגיש במועד המוקדם ביותר הנדרש לפי נסיבות העניין, ובהתאם לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2001, עד 45 ימים לכל היותר ממועד פרסום ההחלטה נשוא העתירה. על העותרים היה לפעול ולהזדרז בהגשת העתירה מאחר ומדובר בהליך התוקף היתר להקמת בנין שבנייתו הלכה ונשלמה. עוד טוענת לונדון כי "צווי הקורונה" לא מנעו מהעותרים להגיש את העתירה על פי לוח הזמנים הקבוע בתקנות, ולמרות "הקורונה" ואף אם הצווים מאפשרים או מחייבים מתן אורכות ודחיית מועדים – עדיין הייתה חובה מלפני העותרים להגיש את העתירה במועד המוקדם האפשרי.

45. לטענת לונדון, ככל שהיו העותרים מעוניינים לתקוף את פרשנות הוועדה המקומית בנוגע לחישוב שטחי השירות, היה עליהם לטעון בעניין זה כבר בסיבוב הראשון, ולכל המאוחר בסיבוב השני, שיוחד לנושא חישוב השטחים. אולם, העותרים לא העלו כל טענה בקשר לשטחי השירות – לא בכתב ההתנגדות, לא בכתב התשובה מטעמם לערר שהגישה לונדון במסגרת הסיבוב הראשון, וגם לא במסגרת הסיבוב השני. בנסיבות אלו, מתקיים שיהוי קיצוני, אשר אף הביא להסתמכותה של לונדון על החלטת ועדת הערר שניתנה בסיבוב השני, אשר הורתה על הפחתת שטחים עודפים, וכאשר לונדון פעלה בהתאם והשקיעה משאבים ניכרים לצורך השלמת התנאים להיתר והבניה בפועל. לטענתה, חובתו של מתנגד לפעול כאשר לשיטתו ועדות התכנון לא פעלו כשורה, מיד במועד בו הוא סבור כי הפעולה הייתה שלא כשורה – אך לא כך פעלו העותרים.

46. במענה לטענת העותרים בדבר החובה לשמור על יחס קבוע בין שטחים עיקריים לבין שטחי שירות, טוענת לונדון כי מדובר בטענה חדשה שלא בא זכרה בכתב הערר השני, והיא נועדה "להימלט" מקביעת ועדת הערר בדבר השיהוי בו נקטו העותרים והמניעות. מעבר לכך טוענת לונדון כי היחס בין שטח עיקרי לשטח שירות משתנה בכל מקרה בשל אופן תכנון הבניין ואין חובה לשמור על יחס מסוים בין סוגי השטחים כפי שטוענים העותרים.

47. במענה לטענת העותרים בדבר קיומה של החלטת ועדת הערר משנת 2008 והצורך לפעול על פיה, טוענת לונדון כי היא יזמית פעילה באזור הקריות ומעולם לא שמעה על החלטת וועדת הערר מ-2008, וכי למיטב ידיעתה מעולם לא הועלו טענות לגבי אופן חישוב שטחי השירות באזור מגורים ב' ביוזמתה של ועדת הערר, במסגרת החלטות שנתנה לאחר שנת 2008, ובהתאם לכך גם המשיכה הועדה המקומית לפרש וליישם את תכנית שטחי השירות, לאחר שנת 2008, באופן מרחיב המאפשר חריגה משטחי השירות. עוד טוענת לונדון כי היא הסתמכה בתום לב על האופן בו פעלה הועדה המקומית כל השנים ועל החלטותיה.

48. לטענת לונדון, צדקה ועדת הערר עת קבעה כי הפגיעה בשלטון החוק היא מינורית. שכן, היקף החריגה בשטחי השירות ביחס לבקשה המקורית להיתר, כפי שאושרה בסיבוב הראשון, הינו זניח לחלוטין. המדובר בתוספת שטח שירות, שערכו ומשקלו הסגולי נמוך משמעותית מזה של השטח העיקרי, וזאת בהיקף של 31 מ"ר בלבד. עוד טוענת לונדון כי למעשה אף לא מדובר בחריגה משטחי השירות מאחר ולצד שטחי השירות המופיעים בבקשה המתוקנת, ואשר לא צוינו במפורש בתוכנית כשטחי שירות מותרים לבניה, מקצה התוכנית שטחי שירות נוספים שלא נוצלו על ידי לונדון ושלא התבקשו בבקשה להיתר.

49. לטענת לונדון, הפרשנות המרחיבה שהעניקה הועדה המקומית לתוכנית בכל הנוגע לשטחי השירות מתבקשת וראויה ואילו הפירוש אותו העניקה ועדת הערר מעורר קושי. לטענתה, על פי הפרשנות שהעניקה ועדת הערר לתוכנית, בכל מקרה בו קיים צורך בבניית שטחי שירות הכרחיים שאינם מופיעים בתוכנית במפורש, ייבנו אותם שטחים על חשבון שטחים עיקריים. לטענת לונדון, מדובר בתוצאה בלתי הגיונית ומסיבה זו אף מצאה הועדה המקומית לפרש את התוכנית כפי שפירשה והורתה על בניית שטחי שירות על אף שאינם מצוינים באופן מפורש בתוכנית.

50. לטענת לונדון, הכרעתה של ועדת הערר, כי לאור נסיבות העניין יש מקום להפעיל את תורת הבטלות היחסית, ולהימנע בהיבט הסעד מביטול ההיתר שניתן ללונדון, הינה הכרעה נכונה, המביאה לתוצאה צודקת כלפי כל הצדדים, והינה בוודאי הכרעה סבירה ואין הצדקה להתערב בה. לטענתה, השיהוי המובהק שדבק במהלכי העותרים מצדיק כי יינתן לו משקל בעת בחינת הסעד האופרטיבי. סיבה נוספת אשר הצדיקה, לטענת לונדון, את הפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית היא העובדה כי הערר השני מטעם העותרים הוגש לאחר הוצאת היתר הבניה, הנהנה מחזקת התקינות, ולאחר שלונדון הסתמכה עליו בתום לב והשקיעה מאות אלפי שקלים בקידום הפרויקט ואף השלימה כ-80% מבניית הבניין.

51. לטענת לונדון, הועדה המקומית פעלה והוציאה היתרי הבניה במרחב התכנון שלה, באזור מגורים ב', בהתאם לפרשנות שהפעילה במשך מספר שנים. כלומר, לא מדובר בענייננו במקרה יחיד בו מבקש היתר נהנה ביחס לכלל הציבור ממהלך בלתי חוקי שהופעל לטובתו בלבד. בנסיבות אלו, צדקה ועדת הערר בבחירתה בסעד הצהרתי המתקן את מצב הדברים מעתה ואילך, באופן אחיד ושוויוני לכלל הבקשות להיתר שיוגשו בעתיד.

52. עוד טוענת לונדון כי בהוספת שטחי השירות בהיקף של 31 מ"ר קיימת השפעה אפסית על העותרים. המדובר בתוספת של כחמישה - שישה מ"ר לקומה. הדברים מקבלים בענייננו משנה תוקף, שכן כבר בהחלטת ועדת הערר בסיבוב הראשון, קבעה ועדת הערר כי הבניין מתאים לסביבתו ואינו פוגע בעותרים. בנוסף, קבעה ועדת הערר כי השינוי המדובר בשטחי השירות הינו בהיקף נמוך מאוד, ואין בו כדי לשנות את נראות הבניין כלפי המרחב הציבורי. לפיכך, ההשפעה על האינטרס הציבורי, בהיבט התכנוני המרחבי הינה מינורית לחלוטין.

53. בנוסף, טוענת לונדון כי בדומה לשיהוי, גם המעשה העשוי מהווה שיקול נוסף במסגרת הדיון בשאלת הסעד. שכן, בבואה של ועדת הערר ובית המשפט לדון בהפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית, יש מקום לתת משקל גם לכך שהבניין כבר עומד על תלו ונבנה על פי היתר כדין. השבת הגלגל לאחור כרוכה בהשקעת משאבים ניכרים ואין הצדקה לכך בענייננו.

    דיון והכרעה -

54. לאחר שקילת טיעוני הצדדים, לרבות בחינת המסמכים וההשלמות שהוגשו, ולרבות הטיעונים שהעלו בעל פה בדיונים שהתקיימו, עמדתי היא כי יש לדחות את העתירה, מחמת הנימוקים להלן. אבהיר כי הארכתי עד מאוד בתיאור טענות הצדדים, היות ואני מוצאת לאמץ את עיקרי הטיעונים של שלוש המשיבות לגבי כך שהעתירה הוגשה בשיהוי המצדיק את דחייתה כשלעצמו, ושאכן המדובר במקרה בו היה ראוי ליישם את דוקטרינת הבטלות היחסית ואין להתערב בהחלטת וועדת הערר בהקשר זה. אתחיל דווקא בהתייחסות להחלטת ועדת הערר לגופה, ורק לאחר מכן אעיר לגבי השיהוי – הגם שהוא בבחינת עילת סף לסילוק עתירה זו.

    הפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית על ידי ועדת הערר -

55. לגבי עצם היכולת של ועדת הערר להפעיל את הדוקטרינה - לא הועלו טענות, ולא נטען כי ועדת הערר נעדרת סמכות לבחון את הדוקטרינה ולהחליט על הפעלתה ויישומה או על אי-יישומה, ולכן אין צורך להרחיב.

56. טענת העותרים אודות פגיעה בזכות הטיעון שלהם - העותרים טענו כי לונדון העלתה טענות הנוגעות לבטלות יחסית רק במסגרת השלמת הטיעון שלה לפני ועדת הערר וכי מדובר בהרחבת חזית. עוד טענו העותרים כי הם התנגדו להרחבת החזית האמורה ואף ביקשו להסירה מהתיק ולחילופין ביקשו לאפשר להם להידרש להרחבת טיעון זה, אולם, ועדת הערר לא הגיבה לבקשתם, לא הסירה את הטיעון המרחיב מהתיק, ואף נדרשה לדוקטרינה בהחלטתה - דבר העולה כדי פגיעה בזכות הטיעון שלהם.

57. לא מצאתי כי נפגעה זכות הטיעון של העותרים, ואף אם היה מקום לאפשר לעותרים להתייחס לסוגיה זו במסגרת תגובה לטיעוני לונדון – אין בכך כדי לשנות ממסקנתי לפיה אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר. חשוב להדגיש בהקשר זה כי השימוש שעשתה ועדת הערר בדוקטרינת הבטלות היחסית אינו נגזר ואינו מסתמך, על טענות לונדון, ויש לזכור כי ועדת הערר מוסמכת לשקול שיקולי בטלות יחסית ולהעלותם ביוזמתה במקרים המתאימים לכך, כפי שעשתה בענייננו, מתוקף תפקידה וסמכותה (עת"מ (נצרת) 1002/07 ועד מקומי יקנעם נ' ועדת הערר מחוז צפון (2.6.2008)).

58. בכל מקרה, הטיעון הנרחב במסגרת עתירה זו מרפא כל פגם אפשרי בהיבט זה.

    ועתה, יש לבחון את ההחלטה לגופה – כלומר, את ההחלטה של וועדת הערר להפעיל את הדוקטרינה ואת ההחלטה לפיה, למרות אי החוקיות המגולמת בהיתר הבניה – הוא לא יבוטל.

    כאן, כפי שהקדמתי, עמדתי היא כי אין להתערב בהחלטת וועדת הערר ולשיטתי ההחלטה משקפת איזון ראוי של האינטרסים המתנגשים במקרה זה.

    ואפרט.

    האם ניתן היה לאשר את שטחי השירות בהיקף כפי שאושר בהיתר הבניה?

59. אזכיר כי המחלוקת לגבי היקף שטחי השירות נסובה סביב הפרשנות שנתנה הועדה המקומית לתקנות חישוב שטחים ולתכנית החלה. הועדה המקומית סברה כי ניתן לאשר כמה וכמה סוגי שטחים כשטחי שירות, ונתנה לתקנות ולתכנית פרשנות מרחיבה, ואילו עמדת וועדת הערר הינה שהפרשנות חייבת להיות מצומצמת, כי "הרשימה סגורה" – ולכן, הפרשנות אליבא דגרסת הועדה המקומית שגויה.

60. אמנם, לונדון טענה כי הפרשנות של הועדה המקומית סבירה; ואמנם הועדה המקומית בטיעוניה ניסתה להסביר אף היא מדוע העמדה הפרשנית שלה בעבר הייתה סבירה ולכל הפחות "נסבלת" – אלא ששאלה זו אינה על הפרק עוד ואינה דורשת הכרעה. ועדת הערר קבעה כי הפרשנות המצמצמת היא "הנכונה", הועדה המקומית לא מערערת ולא עותרת כנגד קביעה זו, וכך גם לונדון. העותרים (מן הסתם) מסכימים לקביעה זו – ולכן, נקודת המוצא הינה שהעמדה של ועדת הערר היא העמדה אשר לאורה יש לפרש את התקנות והתוכנית, ככל שעסקינן בחישוב שטחי שירות מותרים. מבחינתי, במסגרת עתירה זו, אין צורך להוסיף עוד לגבי טיעוני הצדדים בנושא זה, והמשך הדיון סומך על כך שנכון להיום כבר אין מחלוקת שלא ניתן היה לאשר את כל שטחי השירות שאושרו בהיתר הבניה. ויובהר, כי הועדה המקומית הבהירה כי הגם שהיא הייתה סבורה שהפרשנות שלה נכונה בשעתו, היא מקבלת את עמדת ועדת הערר, לה היא כפופה, ומעתה לא יינתנו עוד היתרים לגבי שטחי שירות בהיקף "השגוי".

    מהו היקף השטח "העודף" ?

61. מחלוקת נוספת לגביה הועלו טענות רבות הייתה בשאלה מהו שטח השירות "המותר" ומהו השטח אשר לגביו התקבל היתר שלא כדין. לשיטת העותרים, המדובר בכ-100 מ"ר "אסורים", ואילו לשיטת לונדון המדובר בכ-30 מ"ר "בלבד".

62. אף במחלוקת זו אין הכרח להכריע, למרות הטיעונים הנרחבים. אמנם, כאשר נבחנת האפשרות ליישם את דוקטרינה הבטלות היחסית יש צורך לתת את הדעת גם להיקף הפגם וחומרת הפגיעה בשלטון החוק נוכח הפגם, ולכאורה – ניתן לומר שיש הבדל בין "אי-חוקיות של 30 מ"ר" לבין "אי-חוקיות של 100 מ"ר", שהרי המדובר בהיקף של פי 3 לערך; אלא שאינני סבורה שיש משמעות קריטית לשטח המדויק במכלול הנסיבות.

63. המדובר בשטחי שירות במבנה מגורים, כלומר - לצורכי מחסנים, גרמי מדרגות וכו', מתוך מבנה בשטח כולל של למעלה מ-1,000 מ"ר, הכולל 5 קומות, 2 דירות בכל קומה, משמע, 10 דירות, ולכן, אין חשיבות לשטח "החורג" המדויק.

64. מעבר לצורך, אעיר כי לו היה הכרח להכריע במחלוקת, והיות והנטל בהקשר זה רובץ על שכם העותרים, אין לי אלא לומר שהעותרים לא שכנעו שהמדובר ב-100 מ"ר. יש לראות בהקשר זה כי בעתירה הטענה שלהם הייתה כי לכל היותר היה צריך לאשר 150 מ"ר של שטחי שירות (6 מ"ר של מחסן לגבי כל דירה X 10 דירות = 60 מ"ר ובנוסף, 15 מ"ר לגבי כל גרם מדרגות X 6 קומות = 90 מ"ר, ובסך הכל: 60 + 90 = 150 מ"ר), ואושרו 250 מ"ר, כך שהמדובר ב"עודף" של 100 מ"ר; ולעומת זאת, לאחר מכן הועלו טענות לגבי כך ששטח השירות חייב להיות נגזרת מהשטח העיקרי וחייב להיות יחס בין שטחי השירות לבין השטח העיקרי, ויחס זה לא נשמר, כך שנוצר "עודף" בשטחי השירות (וראו את טיעוני העותרים המפנים לסעיף 9 לתקנות חישוב שטחים וסעיף 2.2 לתוכנית).

65. שני טיעונים אלו אינם דומים, ואף אחד מהם לא הוכח על בסיס המסמכים הקיימים בתיק (ונזכיר כי עסקינן בעתירה מנהלית הדורשת הצגת ראיות מנהליות), ונסתפק בכך.

66. אם נסכם נקודה זו, יש לומר כי המשך הדיון מניח שאכן ישנם שטחי שירות שלא היה מקום לאשר בהתאם לדין, וכי ההיקף המדויק של השטחים אינו דורש הכרעה, אך הוא לכל הפחות 30 מ"ר. מכאן, שאין ספק שהיה "פגם" בהיתר הבניה שניתן ללונדון, כלומר – פגם בהחלטת הוועדה המקומית אשר נתנה את ההיתר כפי שניתן.

    הסיבות להחלת דוקטרינת הבטלות היחסית לפי ועדת הערר –

67. ועדת הערר מצאה לנכון לבחון את השלכות הפגם שנפל בהחלטת הועדה המקומית, בהתאם לעקרון "הבטלות היחסית", לרבות בשל שהיתר הבניה כבר ניתן ללונדון בטרם הוגש הערר. וזו לשון החלטת ועדת הערר:

    "בטרם ניגש להכרעה נזכיר את מסגרת הדיון בו אנו מצויים. העוררים הגישו ערר על החלטה ליתן היתר בניה, לאחר שכבר ניתן היתר הבניה ליזם. להיתר שניתן עומדת חזקת התקינות. על מנת שוועדת הערר תתערב בהיתר, על העוררים להרים את הנטל לסתור את חזקת התקינות. ובעוד שאם היה מוגש ערר על החלטת הוועדה המקומית טרם הוצאת ההיתר, היה הדיון בפני וועדת הערר נסב סביב אופן הפעלת שיקול דעת הוועדה המקומית בבחנה את הבקשה להיתר, אזי לאחר שיצא כבר היתר הבניה, הדיון בפני וועדת הערר איננו עוד באופן הפעלת שיקול הדעת, כי אם עניינו בשאלת חוקיות ההיתר או אי חוקיות שנפלה בו וככל שיימצא כי נפלה אי חוקיות בהיתר, אזי ייבחן מהו הסעד המתאים, בהתחשב בעובדה שנתין היתר בניה ...".

    ובהמשך, לאחר שהגיעה ועדת הערר למסקנה כי לא ניתן היה להוסיף שטחי שירות מעבר לקבוע בתוכנית כפי שנקבע בהיתר, מצאה לנכון להפעיל את הבטלות היחסית, וכך נימקה:

    "מה התוצאה האופרטיבית של מסקנה זו ביחס לעניין שלפנינו? כאמור, דנים אנו בהיתר בניה שניתן עוד בטרם הוגש הערר. ועל כן, יש לבחון את השלכות הפגם שנפל בהחלטה בכפוף לעקרון "הבטלות היחסית" ויש להתאים את נפקות הפגם - לרבות הסעד - לנסיבות המקרה."

    עתה, ממשיכה וועדת הערר לנתח את הנתונים ומסקנתה היא כי מן הראוי לדחות את הערר ולהותיר את היתר הבניה על כנו, מחמת כמה טעמים מצטברים, לרבות השיהוי וההסתמכות.

    האם יש מקום להתערב בהחלטת וועדת הערר לגבי יישום דוקטרינת הבטלות היחסית?

68. לדידי – התשובה בשלילה. הרעיון העומד מאחורי דוקטרינת הבטלות היחסית הוא הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309 (2004)).

69. במקרה זה, קיימים נימוקים לכך שאכן היה מקום להפעיל את הדוקטרינה כפי שהופעלה.

    ראשית, אי מיצוי ההליכים הקודמים ומניעות -

70. ועדת הערר, כחלק מנימוקיה, קובעת כדלקמן:

    "אין מחלוקת שגם בבקשה המקורית להיתר הבניה היתה חריגה משטחי השירות שנקבעו בתוכנית ק/316ח'. העוררים התנגדו לבקשה זו ואף עררו על הבקשה במסגרת הערר הראשון, ובאופן ספציפי עררו על אופן חישוב השטחים בבקשה אך לא טענו דבר באשר לאופן חישוב שטחי השירות. לא למותר לציין כי הפער בין הבקשה המתוקנת ובין הבקשה המקורית הוא של 31 מ"ר בלבד בשטחי השירות - ובעיקר במבואות למחסנים ובמבוא לדירות, אשר מתפרשים על פני הקומות, באופן שלכל קומה נוספו כ- 5 מ"ר בלבד.

    יובהר למען הסר ספק כי העוררים מנועים מלטעון כל טענה ביחס לסטיה מהוראות התכנית בבקשה המקורית, לאחר שלא העלו טענות הנוגעות לאופן חישוב שטחי השירות על ידי העוררים בהתנגדות או בערר, ולאחר שניתנה החלטת וועדת הערר בדיון החוזר בכל הנוגע לחישוב השטחים בבקשה והחלטה זו לא נתקפה על ידי העוררים. במצב דברים זה העוררים מנועים מלטעון כנגד חישוב שטחי השירות בבקשה המקורית. לפיכך, העוררים מנועים מלטעון כל טענה ביחס לאופן חישוב שטחי השירות שאושרו בבקשה המקורית ולאחר החלטת וועדת הערר. כלומר, מאחר שאופן חישוב שטחי השירות לא נתקף בהליכים ביחס לבקשה המקורית אשר כללה גם היא חריגה משטחי השירות, העלאת הטענה באשר לאופן חישוב כלל שטחי השירות בבקשה לוקה בשיהוי כבד - ועל כן העוררים מנועים מלהעלותה.

    מניעות זו אינה חלה רק ביחס לשטחי השירות שאושרו בבקשה המקורית אלא גם ביחס לשטחי השירות הנוספים (אותם 31 מ"ר) אשר התווספו כשטחי שירות בבקשה המתוקנת. שכן הטענה מופנית כנגד החישוב מתחילתו, ולא רק לתוספת שטחי השירות בבקשה המתוקנת.

    המשיבה 2 רשאית היתה להסתמך על אופן חישוב שטחי השירות שאושר על ידי הוועדה המקומית אשר כלל שטחי שירות בהיקף גבוה מזה שהותר בתוכנית ק/316ח' ואשר לא נתקף בהליכים הקודמים. הוועדה המקומית גם טענה בפנינו כי חישוב זה נהוג בפניה בבקשות דומות. ולכן, אין בעצם העובדה שהוספו כ- 5 מ"ר לקומה בשטחי השירות, כדי להפיג את השיהוי שנפל בהעלאת הטענה. זאת ועוד, כאמור מדובר בתוספת של 31 מ"ר ביחס לבקשה הקודמת, אשר השתכנענו כי הוספו למבואות לדירות וכמבואות למחסנים ומאחר שמדובר בבניה מצומצמת, אשר אין בה כדי לשנות באופן מהותי, אם בכלל, את נראות הבניין ואת נפח הבניה כלפי המרחב הציבורי, אזי גם הפגיעה בשלטון החוק מהותרת ההיתר על כנו היא מינורית ...

    אשר על כן, ועל אף שמצאנו שפרשנות הוועדה המקומית שגויה וכי קיימת סטיה מהוראות התוכנית, אנו קובעים כי ההיתר לא יבוטל".

71. מכאן, שאחד השיקולים שעליהם ביססה ועדת הערר את עמדתה היה אי מיצוי ההליכים הקודמים ואי העלאת הטענות לגבי חישוב שטחי השירות בסיבוב הראשון או השני (וזאת ללא קשר לשיהוי, שהינו שיקול מקביל ודומה, אך לא זהה).

72. מקובלת עלי עמדת ועדת הערר בהקשר זה. שעה שהצדדים ניהלו כמה וכמה הליכים, כפי שמתואר באריכות בפתיח, שעה שאחד מהם נוהל באופן פרטני סביב סוגית חישוב השטחים, שעה שלנגד עיני העותרים היו הנתונים גם לגבי שיטת חישוב השטחים הציבוריים וגם השטחים העיקריים, אך הם ניהלו את ההליכים עד כה רק לגבי השטח העיקרי – יש מניעות מהעלאת טענות לגבי שטחי השירות בשלב הנוכחי. אין המדובר בנתון חדש ומפתיע שנגלה רק אחרי שהסתיימו כל ההליכים הקודמים, שהרי שיטת החישוב "השגויה" של הועדה המקומית הייתה גם בבסיס ההיתר המקורי והייתה השיטה הנהוגה גם במהלך ניהול כל ההליכים הקודמים, ובידיעת העותרים.

73. לכן, עסקינן במצב בו היה על העותרים למצות את הטיעון העקרוני לגבי אופן חישוב שטחי השירות כבר בסיבוב הראשון, ובוודאי שבסיבוב השני.

    שנית, שיהוי בהגשת הערר.

74. המניעות ואי-מיצוי ההליכים משתלבים במקרה זה עם סוגית השיהוי.

75. שיהוי סובייקטיבי – מבחינת לוחות הזמנים, ככל שהיו העותרים מעוניינים לתקוף את הפרשנות שהעניקה הוועדה המקומית לתוכנית בנוגע לשטחי השירות היה בידם לעשות זאת כבר במסגרת הערר הראשון אשר יוחד כולו לחישוב השטחים. ערר זה הוגש ביום 13.9.2018 וההחלטה בערר הראשון ניתנה ביום 20.2.2019. העלאת טענות העותרים נגד פרשנות הוועדה המקומית את תוכנית שטחי השירות או את התקנות רק לאחר הוצאת ההיתר ללונדון (היתר שניתן ביום 10.4.2019) במסגרת הערר השני, שהוגש רק ביום 8.5.2019 - לוקה בשיהוי ניכר (וראו כי בין הערר הראשון לבין הערר השני חלפו 8 חודשים).

76. שיהוי אובייקטיבי - במסגרת השיהוי האובייקטיבי נבדק שינוי מצב לרעה והסתמכות של צדדי ג' על המעשה המינהלי, הנגוע בפגם הרלבנטי. מטרת בחינת יסוד זה היא למנוע תוצאות, שאף אם הן ראויות מבחינה מהותית, הן פוגעות, בשל הגשת ההליך באיחור, בצד ג' שהסתמך על המצב הקודם בתום לב. בענייננו, כפי שעולה מתצהירו של היזם דורון לונדון, בעל השליטה בלונדון, מאז שניתנה החלטת ועדת הערר, ביום 10.6.2019, אשר דחתה את הבקשה להתליית היתר הבניה שהגישו העותרים ועד שניתנה החלטת ועד הערר, ביום 23.4.2020, בגינה הוגשה העתירה שבפנינו, השלימה לונדון כ-80 אחוז מבניית הבניין בעלות של כארבע וחצי מיליון ₪ ועוד עולה כי לונדון אף ערכה כבר הסכמים עם קונים פוטנציאלים לרכישת חמש דירות בבניין.

    ההשלכות האופרטיביות של השיהוי, מבחינת הפגיעה באינטרס ההסתמכות של צדדים שלישיים, מהוות שיקול מהותי בגדרי דוקטרינת הדוקטרינה היחסית (עע"ם 7171/11 העמותה למען איכות חיים נ' הועדה המקומית לתו"ב (12.8.2013); עע"מ 1489/13 המינהל הקהילתי לשכונת בית צפאפא נ' עיריית ירושלים (26.1.2014); עע"מ 7719/16 הראל אמנון נ' עובד בטי (24.11.2019)).

77. נוכח האמור, המשקל שהעניקה ועדת הערר לשיהוי שחל מצד העותרים – מאוזן וסביר.

     

     

    שלישית, ההסתמכות של לונדון

78. כפי שכבר צוין, בענייננו, לונדון הסתמכה על קבלת ההיתר שכבר ניתן לה וכן הסתמכה על העובדה כי בין הצדדים נוהלו מספר הליכים שבהם לא העלו העותרים טענות כנגד היקף שטחי השירות. בהתאם להסתמכות האמורה, פעלה לונדון להשלמת הבניה והוציאה הוצאות לשם כך, וכפי שנכתב מעלה - נסיבות אלו מצדיקות את הפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית.

79. בהקשר זה אפנה עוד לפסיקה הבאה, המתייחסת למקרים בהם ניתן היתר בניה ונתגלה פגם בהיתר, כגון עמ"מ 7719/16 הראל אמנון נ' עובד בטי (24.11.2019), לאמור:

    "כאשר הדיון צופה פני עתיד, נתונה לרשויות התכנון סמכות רחבה "לאזן כראוי בין המשקל שיש לתת למימוש זכות הקניין של הפרט בקרקע, לבין צרכי הכלל המחייבים לעיתים גריעה מהנאת הקניין כדי להגשים תכליות תכנון חשובות המקדמות את האינטרס הציבורי" (שם, בפסקה 37).

    שונים הם פני הדברים כאשר הדיון נערך בדיעבד, לאחר שכבר ניתן היתר בניה והמבנה עומד על תילו. בשלב זה, גם אם התגלה פגם בחוקיותו של היתר הבניה – "יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאותיו. יש לבחון את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד הראוי לכלל נסיבות המקרה" (שם, בפסקה 107), וכאן אנו חוזרים לנקודת הפתיחה, ליישומה של דוקטרינת הבטלות היחסית.

    מסקנה: השיקולים שנמנו לעיל מצטברים ומטים את הכף לעבר קבלת הערעור. בית משפט קמא נקט בגישה של "ייקוב הדין את ההר", החמיר יתר על המידה בהערכת הפגמים שנפלו בהיתר, ולא העניק משקל הולם להסתמכות בתום לב של המערערים על היתר הבניה ולפגמים הדיוניים בהגשת העתירה (שיהוי ואי-מיצוי הליכים). לטעמי, בחינת המקרה בפרספקטיבה הנכונה, מובילה למסקנה כי נסיבותיו מצדיקות לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית."

    בנוסף ראו עע"מ 7926/06 אדרי אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (24.6.2009), אף שם נקבע כי במקרה שבו ניתן כבר היתר בניה, על בית משפט לשקול לבחון את המקרה תוך החלת תורת הבטלות היחסית:

    "במקרה דנן שגתה רשות הרישוי ושגה בית משפט קמא בסוברם כי ניתן להתיר הקמת מרכז מסחרי דוגמת זה שביקשה המשיבה 2 להקים בשטח התכנית המיועד לתעשייה ואילו המשיבה 2, שביקשה וקיבלה את ההיתר עוד בשנת 2006, הסתמכה על טעויות אלה של רשות הרישוי ושל בית משפט קמא והשקיעה בינתיים השקעות ניכרות בהקמת המרכז המסחרי (לטענתה, שלא נתמכה בראיות מפורטות, מדובר בסדר גודל של כ-60 מיליון ש"ח). העותרת המקורית (המשיבה 3) או המערערת שהצטרפה לעתירה בשלב מאוחר יותר לא עתרו מצידן לסעד ביניים שימנע את הבניה, עד לשלב מאוחר של הליך הערעור שבפנינו, והיועץ המשפטי אף הוא לא מיהר להציג את עמדתו בסוגייה עד לשלבים מאוחרים של הליך הערעור ...

    נשאלת השאלה האם אין מקום לשקול במקרה דנן תוצאה אשר יהא בה כדי "לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי-החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה" ...

    כדי להכריע בשאלות אלה ובשאלות נוספות הצריכות לעניין זה, אני סבורה כי מן הראוי להחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שיברר אותן ויכריע בהן לאחר שישמע ראיות מטעם הצדדים, ככל שימצא לנכון בהתאם לסדרי דין שאותם יקבע. משתונח בפניו התשתית העובדתית כאמור, יקבע בית משפט קמא ממצאים מתאימים ויכריע האם יש מקום בנסיבות המקרה דנן להחלת תורת הבטלות היחסית ואם כן באלו תנאים, הכל בהתחשב בתשתית העובדתית שיקבע וביתר השיקולים הצריכים לעניין ובהם היקפה הניכר של הבניה שאינה תואמת את התוכנית ומידת הפגיעה שתיגרם לאינטרס הציבור כתוצאה מהחלת תורת הבטלות היחסית במקרה דנן, ולו בתנאים."

    עוד ראו בעניין היתר שכבר ניתן: בג"צ 799/80 שלם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי הירייה (30.12.1981); בג"ץ 4492/92 שנקרנקו נ' מנהל משרד הבריאות (13.9.1993); בג"ץ 3541/03 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' ממשלת ישראל (17.5.2004); בג"ץ 4383/91 שפקמן נ' עיריית הרצליה, פ"ד מו (1) 447).

80. האמור עד כה מתייחס להסתמכות של לונדון על העובדה שניתן לה היתר וההסתמכות שלה על כך שהעותרים לא העלו טענות לגבי שטחי השירות בסיבוב הראשון או השני. אלא שבמקרה מיוחד זה, קיימת הסתמכות בשני היבטים נוספים.

81. תחילה, לונדון הסתמכה על כך שהועדה המקומית נהגה במשך שנים להעניק פרשנות מקלה להוראות התוכנית החלות על אזור מגורים ב' והעניקה היתרי בניה על פי הפרשנות שלה.

82. בנוסף, לונדון הסתמכה על דחיית הבקשה להתליית ההיתר. כאן, נזכיר עוד כי ביום 10.6.2019, לפני שנה וחצי, נדחתה בקשה העותרים להתליית היתר הבניה. המשמעות הייתה ברורה, והיא – שלונדון תתקדם בבניה. העותרים לא פתחו בהליכי ערעור על החלטת הדחיה כאמור, לא נקטו בהליכים חלופיים אפשריים – ואף במסגרת העתירה הנוכחית לא התבקשו צווי ביניים. יש בכך כדי להוות נדבך נוסף בהיבט ההסתמכות, והיום - בנית המבנה כמעט הושלמה.

83. הנפקות של החלטת ועדת הערר משנת 2008 – טרם סיום הדיון בנושא ההסתמכות, נתייחס עוד להחלטה האמורה של ועדת הערר משנת 2008. נזכיר כי הועדה המקומית העניקה היתרים המבוססים על פרשנותה "השגויה" במשך שנים רבות. עוד נזכיר כי כבר בשנת 2008 התעוררה מחלוקת לגבי הפרשנות האמורה וניתנה אז החלטה של ועדת הערר בעניינו של ויסבורוד, וכפי שכונתה מעלה - "החלטת ועדת הערר משנת 2008", שם נקבע כי יש דופי בפרשנות של הועדה המקומית, וכי לא ניתן לחשב את שטחי השירות כפי שמחשבת אותם הועדה המקומית. טוענים העותרים, כי לונדון אינה יכולה לטעון שהיא הסתמכה על הפרשות של הועדה המקומית, נוכח החלטת ועדת הערר משנת 2008 שכבר אז קבעה כי היא פרשנות שגויה.

84. אלא שלא הוכח שלונדון ידעה על החלטת ועדת הערר משנת 2008, וטענת לונדון כי היא לא ידעה על ההחלטה – לא נסתרה. בנוסף, אף אם ידעה – נטען כי גם לאחר החלטה זו, המשיכה הועדה המקומית להעניק היתרי בניה על יסוד הפרשנות "שלה", וגם טענה זו לא נסתרה, כלומר – שיתכן ויש לומר דווקא ההיפך, שלונדון הסתמכה על המשך הענקת ההיתרים למרות ההחלטה משנת 2008.

85. יש כמובן לשאול כיצד קרה שהועדה המקומית המשיכה לפעול בניגוד להנחיה המקצועית של ועדת הערר, משנת 2008 ואילך, אלא ששאלה זו אינה מן העניין במסגרת עתירה זו. אציין בהקשר זה כי אני מסכימה עם טענת העותרים כי היה מצופה מצד הועדה המקומית ליישם את ההחלטה משנת 2008 ולהיות ערה לקביעות שם. יחד עם זאת, לא מצאתי כי יש באי יישומה של ההחלטה משנת 2008 חוסר תום לב מצד הועדה המקומית, כפי שניסו העותרים לטעון, ובוודאי שאין ליחס ללונדון חוסר תום לב, שעה שלא הוכח שלונדון ידעה על החלטת ועדת הערר משנת 2008.

    ההיתר בו עסקינן ניתן ללונדון בשנת 2019, כלומר - 11 שנים לאחר החלטת ועדת הערר משנת 2008, וניתנו עוד היתרים רבים דומים אחרי שנת 2008 ולפני ההיתר שניתן ללונדון, ולכן – הטיעונים של העותרים לגבי ההשלכות של החלטת ועדת הערר משנת 2008 אינם יכולים לסייע בעדם.

    רביעית, תיקון הסיבה לפגם לעתיד לבוא.

86. מבחינתי, שעה שיש לבחון את התוצאה הסופית של המחלוקת בתיק זה, יש חשיבות לכך שהפגם יתוקן מכאן ואילך. אין ספק כי יש ממש בטיעוני העותרים לגבי המשאב הציבורי המגולם בזכויות בניה ובדבר החשיבות העליונה שלא להכשיר בניה בניגוד לחוק – בין אם על ידי ועדת הערר ובין אם על ידי בית המשפט. עם זאת, נוכח העובדה כי הוכח שניתנו בעבר הרבה היתרי בניה הכוללים את הפגם, ולא רק ההיתר שניתן ללונדון, ושוכנעתי כי לא יינתנו היתרים שכאלו מעתה ואילך – אזי שאי החוקיות אינה מחייבת את ביטול ההיתר בו עסקינן.

87. מקרה דומה בו ניתן משקל להסתמכות היזם אגב הקביעה בדבר החשיבות של תיקון הפגם בעתיד – היה המקרה אליו הפנו הצדדים שנדון בפרשת גילעם. שם, דובר על פרשנות שגויה שהעניקה הועדה המקומית לדין הקיים, ונהגה במשך שנים להעניק ליזמים, תוספת של 5 אחוז לשטחים המותרים בגין מעלית, דבר שהעניק "כפל הטבות" אשר בדיעבד נקבע כי הוא אינו כדין. בית המשפט קבע בעניין זה כי חרף הפרשנות השגויה של הועדה המקומית לאורך הזמן, יש לקבוע מועד ממנו ואילך תחול הפרשנות החוקית, תוך מתן משקל לשיקולי הסתמכות, וכלשונו -

    "ענייננו בהסדר שהופעל משך שנים על יסוד פרשנות שגויה של הדין. ועדת הערר, ביוזמתה, פירשה נכונה את דין. משפורש הדין כפי שפורש, ברור שהפירוש האחר, שאיפשר הקניית אחוזי בניה שלא כדין, הינו שגוי ודינו ביטול. משנקבע כך, עדיין לא מתחייב שהביטול יהיה מיידי";

    ובהמשך -

    "נראה לי שצריך לשאוף לקביעת מועד ברור בעבר, שאינו ניתן לשינוי באמצעות פיקציה או הונאה, שממנו ואילך תפעלנה הועדות על פי הפרשנות הנכונה, תוך הכרה בכך שעשויות להיפגע זכויות. לפיכך אני קובע שהיתר שניתן על ידי הועדה המקומית לפני 9.2.06, על פי הפרשנות הקודמת, יעמוד בעינו ככל שהדבר נוגע למעלית".

    סיכום ביניים – 

88. נוכח האמור, אני קובעת כי השימוש שעשתה ועדת הערר בדוקטרינת הבטלות היחסית הינו ראוי וסביר בנסיבות העניין, ולסיכום נזכיר כי ההלכה בעניין "הבטלות היחסית", או שמא יש לומר "התוצאה היחסית" של הפגם, מורה כי במסגרת הביקורת לגבי פגם שנפל בהחלטה מנהלית, יש להבחין בין הפגם עצמו, לבין נפקות הפגם על תוקפה של ההחלטה, אשר תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה. פגם בהחלטה מנהלית אינו מחייב בהכרח את ביטול ההחלטה, ויש שיקול-דעת בבואנו להכריע בשאלת תוצאות הפגם, כך שיש לקיים בדיקה עניינית של המקרה לגופו, אגב איזון בין שיקולים, בחינת חומרת הפגם, הרלבנטיות שלו ביחס להחלטה, תכלית ההוראה שהופרה, הנזק או העוול שהסבה ההפרה, ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי לוּ תבוטל ההחלטה בגינו (דפנה ברק-ארז, "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי" משפטים כד (תשנ"ה) 519).

    אי התערבות בהחלטת ועדת הערר -

89. הינה כי כן, מהאמור עד כה עולה כי דעתי כדעת ועדת הערר לגבי הצורך ליישם במקרה זה את תורת הבטלות היחסית.

90. מעבר לכך, נזכיר את ההלכה לפיה בית המשפט המנהלי אינו נוהג להתערב בהחלטות של הרשויות המנהליות, ובכללן רשויות התכנון, וראו את עע"מ 8595/17מוחמד מוסא חסן פלאח ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז הצפון(20.8.2019) ואת עע"מ 6626/18תעשיית אבן וסיד בע"מ נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור(17.12.2019), לאמור:

    "בתי המשפט הדנים בעניינים מינהליים אינם פועלים כמוסד-תכנון-על ואינם נכנסים לנעלי הוועדה ומוסדות התכנון האחרים (ראו עע"מ 2279/19 הוועדה למתחמים מועדפים לדיור (ותמ"ל) נ' נוימן, פסקה 19 לפסק דינו של השופט ד' מינץ והאסמכתאות הנזכרות שם (‏24.7.2019) (להלן: עניין נוימן)). מה שמוטל על בתי משפט אלו הוא לוודא שמוסדות התכנון המוסמכים החליטו את אשר החליטו על בסיס שיקולים ענייניים וכי הם פעלו בדל"ת אמות הסמכות שהמחוקק הפקיד בידיהם (ראו, למשל: ע"א 9569/04 עבידאת נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה-ירושלים, פסקה 26 (14.2.2008); בג"ץ 483/88 פריימן נ' שר הפנים, פ"ד מד(2) 463, 468 (1990))."

91. על כך אוסיף כי העותרים לא פרטו, במסגרת העתירה, כיצד הם נפגעים מהפגם שנפל בהיתר. בעתירה, הם טענו כי אם יופחתו אותם 100 מ"ר של שטחי השירות, יופחת אף נפח הבניין בהיקף של 17 מ"ר לקומה וכי "יש בהפחתה זו השפעה על הגובלים, שלא ניתן להמעיט בחשיבותה" (סעיף 73 לעתירה). אולם המדובר בטענה בעלמא, אשר לא נתמכה על ידי ראיות, והעותרים לא הסבירו מהי "ההשפעה של ההפחתה על הגובלים" ולא שכנעו כי הם אישית יפגעו לו יישאר היתר הבניה על כנו. לא הוכח כי לו תתקבל עמדתם של העותרים המבנה יהא נמוך יותר, או שה"קונטור" ישתנה, או שפרט זה או אחר בחזית המבנה תשונה, כך שתהיה השלכה על העותרים השכנים, ולא הוכח שהעותרים נפגעים בפועל מהתוספת הלא חוקית של שטחי השירות. ועדת הערר בהחלטתה התייחסה לנושא זה, וכלשונה:

    "גם העוררים עצמם לא הראו כיצד הם נפגעים מתוספת השטחים ומאחר שמצאנו בערר הקודם (0386/16) כי גם בניה בנפח גדול יותר (טרם צמצום השטחים העיקריים בהיקף של כ- 170 מ"ר) היא בניה סבירה ומאוזנת ואינה פוגעת בעוררים, אזי גם הבניה על פי ההיתר שניתן, שהיא בהכרח מצומצמת, אינה פוגעת בהם."

92. ככל שעמדת העותרים נוגעת לפגיעה באינטרס שלהם כאזרחים, ולחובה לשמור על שלטון החוק ועל הקפדה דווקנית של הוראות חוק התכנון והבנייה – ניתן להבין את עמדתם, אך ככל שעמדתם נוגעת לפגיעה פרטנית, כשכנים, אזי שהיא לא הוכחה – והדבר מחזק את המסקנה לפיה התוצאה אליה הגיעה ועדת הערר בהחלטתה היא מאוזנת בנסיבות העניין.

    בהקשר זה ראו את עע"מ 5916/16 מועצה אזורית זבולון נ' הוועדה לדיור לאומי מחוז חיפה (21.11.2018), שם נקבע:

    "יהיה אשר יהיה הפגם שנפל במעשה המינהלי, הסעד ייגזר מן 'הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית" (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309(2004)). לפיכך, אותו פגם עצמו עשוי להוביל לתוצאות שונות בהקשרים שונים- בהתאם לאיזון הנקודתי הראוי, הנגזר משיקולים דוגמת "מהות הפגם חומרת הפרת החוק שבה מדובר; חשיבות הזכויות הנפגעות מן ההפרה ומידת הפגיעה בהן; זהותם של הצדדים והתנהלותם; אופן תקיפתו של הפגם", וכן "הנזק שעשוי להיגרם לנוגעים בדבר, לצדדים שלישיים ולציבור בכללותו" (עע"ם 867/11 עיריית תל אביב יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקה 46 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (28.12.2014); ע"א 3291/11 עמותת י.ע.ל. אסף הרופא נ' רשות המיסים, פסקה 55 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (10.8.2017); דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 51 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (14.4.2015) (שם, בפס' 12 לפסק דינו של השופט נ' הנדל)".

    פתרון ביניים – האמנם?

93. הטענה האחרונה של העותרים אליה אתייחס הינה טענתם כי היה על ועדת הערר לשקול פתרון ביניים של הסרת אי החוקיות שדבקה בהיתר בלבד, תוך ביטול השטחים החורגים והקטנת נפח או שטח הבניין בהתאם. אולם לא ברור כיצד ניתן ליישם הצעה זו מבלי לבטל את ההיתר, כאשר ביטול השטחים החורגים שלוב עם חישוב השטחים העיקריים, משנה למעשה את תחשיבי השטחים עליהם נסמכה בקשת לונדון להיתר, ומבטל למעשה את ההיתר שניתן ללונדון. משכך, לא נראה כי קיים בענייננו פתרון ביניים כפי שסברו העותרים, ובכל מקרה – לא מצאתי פגם המחייב התערבות של בית המשפט בכך שוועדת הערר לא הציעה "פתרון ביניים" זה או אחר, ככל שקיים פתרון שכזה.

    סיכום ביניים שני – 

94. המסקנה עד כה הינה שאין מקום להתערב בהחלטה של ועדת הערר נשוא העתירה לגופה. מעבר לכך, וכפי שהקדמתי, סבורני כי גם הגשת העתירה עצמה לוקה בשיהוי ניכר, אשר מצדיק לסלק אותה כשלעצמו. ואבהיר.

    שיהוי בהגשת העתירה -

95. החלטת ועדת הערר התקבלה אצל העותרים ביום 23.4.2020 והעותרים הגישו עתירתם ביום 23.6.2020, כלומר - חודשיים לאחר קבלת החלטת ועדת הערר נשוא העתירה. העותרים תלו את סיבת השיהוי במשבר הקורונה והקפאת המועדים שחל בגינו. אולם, מצב החירום המיוחד שנקבע בתקופת הקורונה לא מנע הגשת עתירות מנהליות. שכן, ביום 15.3.2020 ניתנה הודעת מנהל בתי המשפט בדבר סוגי עניינים שיידונו בבתי משפט, בתקופת הקורונה, ולפיו, ישמעו בנושא עניינים מנהליים עתירות מנהליות דחופות. לאחר מכן, ביום 10.5.2020 פורסמה הודעה נוספת מטעם מנהל בתי המשפט ובה נקבע כי ישמעו "כלל העניינים המינהליים". משכך, לא ברור מדוע השתהו העותרים בהגשת העתירה.

96. מעבר לכך, ההלכה הפסוקה היא שאף אם עתירות מוגשות בתוך המועד הנקבע בחוק (כלומר, בתוך 45 יום) – יש להגיש עתירות, ובמיוחד עם השלכות מעשיות בשטח – בהקדם האפשרי ולא ביום האחרון האפשרי, נוכח הוראת תקנה 4 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דיון), התשס"א-2000, הקובעת כי בית המשפט רשאי לדחות עתירה אף בתוך מגבלת 45 הימים הקבועים בתקנה 3 לתקנות האמורות, אם ראה שבנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה. כך שאף אם הוארכו המועדים או שנדחו מועדים הקבועים בחוק – לא מצאתי כי הייתה סיבה להגשת העתירה בחלוף 60 יום ממועד מתן ההחלטה נשוא הערר.

97. לפיכך, השיהוי שממועד מתן החלטת וועדת הערר ועד הגשת העתירה (אשר מצטרף לשיהוי שעד מתן החלטת וועדת הערר – ואשר אליו התייחסתי מעלה) הביא להתמשכות ההסתמכות של לונדון ומחייב אף הוא את דחיית העתירה.

    סיכום – 

98. נוכח האמור במצטבר, העתירה נדחית.

    העותרים ישלמו למשיבה 3, לונדון, הוצאות משפט בסך 7,000 ₪ (כולל מע"מ) בתור 30 יום מהיום. לפנים משורת הדין לא אעשה הוצאות לטובת המשיבות 1 או 2.

     

    ניתן היום, ב' כסלו תשפ"א, 18 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.