לא תבוטל דרישת פינוי מעסק הפועל במשך שנים ללא רישיון

השופט א' רובינשטיין:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (סגן הנשיא ברלינר) בעת"מ 426/07, מיום 15.1.08, בו נדחתה עתירה מינהלית מטעם המערער לביטולה של דרישת המשיבה לפי חוק העזר לחיפה (רוכלים) תש"מ-1980 (להלן חוק העזר), בה נתבע לפנות ממדרכה ציבורית בחיפה "את הדליים, הפרחים, העציצים, הברזלים, קרשים וכל חפץ אחר, ולהפסיק את העיסוק ברוכלות". עניין זה מעסיק את בתי המשפט בצורות שונות משנת 2002, וכבר התקיימו הליכים שיפוטיים מרובים בכל הערכאות, ועוד היד כנראה נטויה.

הרקע וההליכים

ב.        כפי שתיאר בית המשפט קמא וכעולה מן החומר שבתיק, בעבר נהגה המשיבה לשקם עבריינים על-ידי מתן רישיון רוכלות למכירת פרחים בשולי מדרכות עירוניות. כך נהגה במערער, שבמסגרת זו הפעיל מאז נובמבר 1987 עסק רוכלות של מכירת פרחים על המדרכה ועל דוכן. שיקומו של המערער עלה - תודה לאל - יפה, ולימים גם פתחה משפחתו שתי חנויות פרחים במקומות אחרים בחיפה. ואולם, המערער לא עמד בתנאי רישיון הרוכלות, הרחיב את תחום חנות הפרחים תוך הצרת אפשרויות המעבר במדרכה, ואף הגדיל לעשות לעבר תחום הגן הציבורי המשיק למדרכה, הרס קיר תומך וביצע חפירה לתוך שטח הגן. לאחר שב- 28.10.02 התחייב בבית משפט השלום (ב"ש 256/02) להחזיר את המצב לקדמותו ולא עשה כן, הוצא כנגדו (7.11.02) צו הפסקה לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965.

ג.        המשיבה הגישה נגד המערער - נכון ל- 2003 - 188 דו"חות בעבירות רוכלות ללא רישיון (חוק העזר דנא) או עבירות על חוק עזר לחיפה (שמירת הסדר והניקיון) תשמ"ב-1981, עליהן נקנס בבית משפט השלום ביום 11.5.03, ובבית המשפט המחוזי (ע"פ 3393/03, 6.11.03) הוגדל הקנס ל- 18,000 ש"ח או 4 חודשי מאסר תמורתו. כדברי בית המשפט המחוזי,"לא עולות כל נסיבות אישיות מיוחדות של המשיב (המערער), ונותר לפנינו אדם שמורא החוק לא עמד לפניו ושבחר לעשות דין לעצמו".

ד.        באים אנו לראשית "הליכי הפינוי". ב- 10.7.03 הוצאה נגד המערער דרישה לפינוי מרכולתו, מכוח חוק העזר, אך בית המשפט לעניינים מקומיים (11.8.03) ראה בפגמים שונים שנפלו בהודעה ובדרך הטיפול, "התנהגות כוחנית" מצד המשיבה, אבדן פרופורציה וחריגה "מחובתם לנהוג בהגינות ובנקיון כפיים כלפי כל אזרח - גם אם הוא עובר על החוק לכאורה". הדרישה בוטלה, המשיבה עירערה, ובערעור נקבע (22.4.04) כי הסמכות בנושא מצויה בידי בית המשפט לעניינים מינהליים, והוחלט איפוא "שלא להרחיב בבחינות הטענות... ובכללן קביעותיו של השופט אליקים בכל הנוגע להתנהגותה של המערערת (המשיבה דנא - א"ר)". החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בוטלה, וניתנה למשיבה - תוך הקפאת מצב - אפשרות של 45 יום לפניה לבית המשפט לעניינים מינהליים. המערער פנה לבית משפט זה (רע"פ 4092/04), אך הבקשה נמחקה (5.4.06).

ה.        בית המשפט לעניינים מינהליים ציין בנידון דידן, תוך "הרמת גבה" מוצדקת על פניה, כי עוד ב- 2002 הוגש נגד המערער כתב אישום בבית המשפט לעניינים מקומיים בשל היעדר רישיון לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968, ותיאר כי ההקראה קוימה רק בשלהי 2005, וב- 15.11.07 נקבע המשך הדיון ל- 3.4.08; איני יודע את המשך הסאגה. כתב אישום נוסף הוגש ב- 10.7.06, לפיו בספטמבר ובאוקטובר 2004 בנה המערער מבנה בשטח 29.7 מ"ר על-ידי הצבת 4 עמודי פלדה ומעליהם הרכיב קונסטרוקצית פלדה, עם קירוי קל. תימה, אך גם כאן כפר המערער באישום רק ב- 15.11.07, ושמיעת הראיות נקבעה ל- 15.6.08. אף בעניין זה איני יודע מה אירע בהמשך, והפרטים אינם מוכרים לי, אך על פני הדברים נראה כי טחנות הצדק טחנו לאט באופן בולט, הן בהגשת האישום (על עבירה מספטמבר-אוקטובר 2004 - ואין מדובר בתיקים כלכליים רחבי היקף - הוגש כתב אישום ביולי 2006) הן בבית המשפט. אציין, כי בא כוח המערער ביקש (ביום 14.10.09, ערב הדיון) לצרף לתיק מוצגיו את כתב האישום מיום 10.7.06 (ת"פ 707/06) כדי להראות כי אין המדובר ברוכלות אלא במבנה. אומר כבר, כי אין להלום טענה זו; העובדה שהמערער "שידרג" את רוכלותו למבנה עליה - בין השאר - "בוכה הנביא", שהרי היא ביסוד המצב שנוצר, ושפתח פתח לטענת "אי רוכלות", ואין היא יכולה להיות למערער למגן, אלא אדרבה.

ו.        לפי תיאורו של בית המשפט קמא הוצא ב- 2004 צו הריסה על פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, לקונסטרוקציה שהוקמה, והדבר בוטל על-ידי בית המשפט לעניינים מקומיים - והחלטה זו אושרה בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה. זאת - בנימוק כי עסק מסוג זה, "עסק רוכלות", הנמשך למעלה מ- 25 שנה, אין לקיים "מבלי לדאוג להגנה ראויה מפני השמש והרוח", והדרך הראויה לטיפול אינה מינהלית כי אם משפטית (השופט ג'ובראן, ברע"פ 7179/05 מ- 5.12.05).

ז.        בית המשפט קמא המשיך ותיאר - ובאים אנו לנידון דידן - כי ב- 19.2.07 הוגשה דרישה חדשה לפי חוק העזר, אך נתברר כי היא חסרת תוקף שכן לא נחתמה על-ידי המוסמך לכך, והמשיבה חזרה בה. אולם היא שבה והגישה דרישה, נשוא העתירה, ב- 12.3.07.

ח.        בית המשפט קמא ציין בפסק הדין, כי פעילות העותר כפופה להוראות דין שונות - חוק התכנון והבניה, חוק רישוי עסקים וחוק העזר. בית המשפט ניתח את הוראות חוק העזר וציין - בין השאר - כי הוא מסמיך את המשיבה (סעיף 23) להוצאת "דרישה לסילוק כלים או טובין", ואכן דרישה זו הוגשה ב- 2002. תוצאות ההליכים שתוארו מעלה ב- 2004-2002 בשלוש הערכאות היתה כי הדרישה נותרה בעינה. משניתנה ההחלטה בבית משפט זה ברע"פ 7179/05 ונאמר כי מדובר ברוכלות, הוגשה הדרישה נשוא העתירה מיום 12.3.07, בה נאמר - כדברי בית המשפט קמא - כי המערער "לא עמד בתנאי הרישיון, התפרס על המדרכה, חסם את המעבר להולכי רגל, יצר מפגע; פלש לגן הציבורי הסמוך, הרס קיר תומך בין הכביש למדרכה, וכן בנה מבנים בלתי חוקיים על המדרכה הכוללים, בין היתר, גג דו שיפועי בגודל של 54 מ"ר, וכן גג בשטח של 29.7 מ"ר, ועוד".

ט.        בית המשפט לעניינים מינהליים פסק כי המדובר בעסק של רוכלות, על פי מה שנקבע בעבר, ונוכח טענת העותר עצמו בהתגוננו מפני צו הריסה לפי חוק התכנון והבניה. בית המשפט גם הפריד בין שאלת המבנה שהוקם ללא היתר (וששררה מחלוקת פרשנית באשר למעמדו) לבין הצבת הפרחים על המדרכה, המהוה רוכלות ללא קשר למבנה. על כן נאמר, כי יכלה המשיבה להוציא את דרישת הפינוי נגד המערער. עוד נאמר, כי אין מדובר בחובת שימוע, בהיעדר רשיון מכל וכל ובהיעדר זכות לרכול בלא רישיון. בית המשפט פסק, כי בין האינטרס של המערער להמשיך בעסק הרוכלות לבין אינטרס הציבור לכך שמדרכות יישארו חופשיות ועסקי רוכלות ינוהלו לפי רישיון, גובר האינטרס הציבורי; המערער כבר אינו זקוק לשיקום, ואת פעולותיו הבלתי חוקיות בנוגע לבניה, בנוסף לנושא רשיון הרוכלות, יש לזקוף לחובתו. על כן נדחתה העתירה. מכאן הערעור שבפנינו.

טענות המערער

י.        המערער מטעים, כי הוא מפעיל את הדוכן (מינוח של המערער - א"ר) במקום מאז 1987, וכי לא חרג ממידות הדוכן ומן התחומים שסומנו לו על המדרכה, והרשות מתעמרת בו. נטען כי סעיף 23 לחוק העזר מדבר ב"עגלה" או "דוכן", ואילו כאן אין מדובר באלה, אלא ב"קונסטרוקציה עליה קיים גג המחובר לרשת החשמל או מים" (אציין כאן כי בנשימה אחת לאחר שדיבר בדוכן מספר פעמים בסיכומיו, כופר המערער בקיומו של דוכן - ולהלן אשוב לכך). נאמר, כי אין סעיף 23 מקנה למשיבה סמכות לדרוש הפסקת עיסוק ברוכלות בעניינו של המערער, שכן אין מדובר ב"עגלה", "דוכן" או "תבנית" כלשון הסעיף, אלא בקונסטרוקציה, והפריטים נשוא הדרישה כבר סולקו, לטענתו (ללא פירוט). נטען, כי את פינויו של המערער - שכנאמר עמד בהתחייבויותיו - יש לדרוש בתובענה בבית משפט ולא ב"הודעת דרישה תמהונית". ועוד, נטען לחוסר תום לב של הרשות, שכן הערבות שהפקיד המערער מתחדשת מדי שנה, וכן לאפליה, שכן קיוסקים למכירת עציצים ופרחים בחיפה ממוקמים באופן זהה; ולבסוף, אף לא נערך למערער שימוע כנדרש.

טענות המשיבה

י"א.     בסיכומי המשיבה נטען, כי במישור הנורמטיבי, על פי פרשנות החוק ופרשנותם של בתי המשפט המחוזיים עסקינן ברוכלות, גם אם זו לובשת פנים של מבנה קבע המפריע לציבור ליהנות מן השטחים הציבוריים. במקרה הספציפי, כך נטען, הגדיר עצמו המערער כבעל "דוכן", ובהליכים שונים נקבע - גם על פי הודאתו - כי הוא עוסק ברוכלות, ואין לאפשר לו, בשימוש במעשים בלתי חוקיים, לשנות מעמדו מ"רוכל" ל"עוסק רגיל". נטען, כי תכלית סעיף 23 לחוק העזר היא להביא להפסקת הרוכלות הבלתי חוקית; הדרישה לפינוי לא בוצעה כל עוד המערער מוסיף לרכול במקום, וטענתו היא איפוא עזות מצח. באשר לעניין השימוע נאמר, כי לא היתה חובה לכך, אך ממילא נשמעו טענותיו בבית המשפט קמא ובהליכים אחרים.

הדיון בבית משפט זה

י"ב.     בדיון בפנינו הטעים בא כוח המערער, כי לעת הזאת אין מדובר ברוכלות כל עיקר - מדובר בעסק בשטח של 30 מ"ר, המחובר לרשת המים ולחשמל ומשלמים בגינו ארנונה; העסק נשתנה לחלוטין במשך עשרות שנות קיומו, ואין מקום להתייחס אליו כעסק של רוכלות, גם אם מבקשים לפנותו; אין איפוא סמכות לדרישה לפי חוק העזר, אלא יש לפנות לדרכים משפטיות ולא מינהליות, כפי שאכן גם נקטו בהליכים אחרים, ואין מקום לקיצורי דרך. זאת - מה גם שלשיטת המערער עשה הכל ברשות ובהסכמה; אין הוא רוכל, וחוק העזר אינו חל עליו, שכן אין מדובר עוד - כאמור - בעגלה, דוכן, תבנית או מגש הנזכרים בסעיף 23(א) לחוק העזר, ואין מקום לדרישה על-ידי פקח. באת כוח המשיבה ציינה, כי המדובר בטיעון מקומם; המערער החל כרוכל וקיבל רישיון רוכלות שחודש עד 2001, ואז החלה הבניה הלא חוקית והוחל בהליכים נגדו.

הכרעה